조종장교의 복무서약서의 법적 효력

가. 직업공무원제도는 대한민국 헌법 제7조에 의하여 인정되는 헌법상의 제도로서 신분보장 및 정치적 중립성 및 성적주의 등을 내용으로 한다. 공무원관계는 신분의 발생, 변경 및 소멸에 이르기까지 공무원의 신분보장이라는 대원칙에 반할 수가 없다. 군인 또한 특정직공무원으로 공무원임에 다름이 없으며(「국가공무원법」 제2조제2항제2호), 일반 공무원의 신분관계의 소멸은 당연퇴직과 면직의 두가지 방식으로만 소멸되고, 군인의 경우 전역, 퇴역 및 제적 3가지로 크게 나뉜다. 그 중에 본 사안의 복무서약서를 받는 행위는 원에 의한 전역의 경우를 제한(또한 진급을 제한)하는 경우이다. 나. 의원면직은 통상은 공무원 자신의 사의 표시에 의하여 공무원관계를 소멸시키는 행위이다. 의원면직은 공무원의 자유로운 사의표시를 전제로 하는 것이므로, 상사 등의 강요에 의한 사의표시에 의한 면직처분은 위법한 것으로 취소 또는 무효사유가 된다. (대판 1975.6.24, 75누46 참조) 마찬가지로 신분보장의 의미가 원에 의한 전역을 봉쇄하는 것은 아니며, 원에 의하지 않는 신분박탈의 방지에 그 취지가 있다. 다. 복무서약서에 관하여 담당부서는 인력운영의 효율성을 위하여 복무확인서에 의한 전역의 제한이 가능하다고 주장한다. 의사표시와 계약에 관한 일반원칙에 따라 서약자와 군(軍)은 계약을 체결할 수 있고, 이는 상대방의 동의로서 법률적 근거의 결여를 보충할 수 있으므로 동의를 조건으로 상당한 기간 근무할 의무를 부과할 있다고 주장할 수 있으나 공무원의 임명에 관하여는 공법상 계약이라는 견해(행정법학자간에도 다툼이 있는 부분임)에 대하여도 다툼의 여지가 있으며, 진급발령의 경우 또한 공법상의 계약이라고 단정하기는 어렵다. 공무원의 근무관계는 국가에 의하여 일방적으로 결정되고, 공무원은 그 근무조건이 불리하게 변경되어도 그에 대항할 수 없다는 점에서 공법상의 계약으로 보기에는 어려움이 있다. 담당부서의 이러한 주장의 근거는 ‘장교 진급추천지침’이다. 하지만 이 지침만으로는 복무확인서를 받거나 이에 따라 전역을 제한할 수 있는 법적인 근거가 되지 못한다. 진급추천지침의 경우 행정규칙이라 볼 수도 없으며, 하나의 행정청 내부의 매뉴얼에 불과하여 법적인 구속력이 없다. 또한 규제개혁법제담당관-7073(‘09.10.12) ‘예비군실무편람의 법적성격 자문회신’에서도 같은 취지의 회신이 있었음. 라. 현재 육·해군의 경우에는 진급지휘추천시 별도로 복무서약서를 받지 않고 있으나, 공군은 매년 ‘장교 진급추천지침’에 따라 중·대령 진급 추천대상자에 대한 지휘추천시 복무서약서를 제출하지 않을 경우 추천대상자에서 제외하고 있는 사실관계에 비추어 보면 공무원 관계의 변경의 하나인 “승진(진급)”의 전제로서 복무서약서를 제출함은 그 취지가 공군 조종사의 대량 유출을 방지하고자 함에 있음은 알 수 있으나, ‘복무서약서’는 현재 군인사법령에 전혀 법적 근거가 없는 제도로서 운영되고 있다. 「군인사법」 제24조에서도 장교의 진급은 제39조제4항의 규정에 의하여 전역이 보류된 자를 제외하고는 진급에 별도의 제한을 두지 않고 있다. 마. 따라서 재질의 부서의 견해와 같이 직업선택의 자유와 관련하여 원칙적으로 공무원과 마찬가지로 군인도 의무복무기간을 마친 경우에는 사임(의원면직)의 자유를 가지고, 공무담임권은 권리이지 의무가 아니므로 해당 조종장교가 전역지원을 한 경우 임용권자는 이를 수리하여 전역 결정을 해 줄 의무가 있고, 이러한 전역 결정은 상당한 기간 내에 이루어져 하며, 의무복무기간을 마친 조종장교는 전역보류와 같이 법률에 달리 규정되어 있지 않는 한 복무서약서와 무관하게 원에 의한 전역신청을 할 수 있고 임용권자는 이를 수리하여 전역 결정을 해주어야 할 의무가 있다. 만약 그 전역을 제한하는 경우에는 불리한 처분에 해당하므로 인사소청을 제기할 수 있다(「군인사법 제50조」).