개발제한구역내 행위허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2019. 5. 15. 피청구인에게 ○○시 ○○동 ○○○-1번지(이하‘이 사건 토지’라 한다) 상에 축사 및 퇴비사 신축을 위한 행위(토지형질변경)허가 신청(이하‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 피청구인은 2019. 5. 17. 청구인의 신청에 대하여 이 사건 토지가 공동주택으로부터 300m 이내에 위치하고 있고 인근 농지로의 오수 유입이 불가피하여 환경오염이 발생할 수 있다는 등의 사유로 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 [별표2]의 허가 또는 신고의 세부기준 및 「○○시 개발제한구역 행위허가 기준 조례」 제4조제6호 등에 의거 불허가처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 청구인은 2019. 5. 15. 피청구인에게 개발제한구역 내에 위치한 청구인 소유의 ○○시 ○○동 ○○○-1 묘지 3,000㎡(이하‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 대지면적 1,975㎡, 건축면적 합계 740.70㎡, 연면적 합계 740.70㎡인 동식물관련시설(축사 및 퇴비사) 총 4동을 신축하는 내용의 건축허가를 신청(이하‘이 사건 신청’이라 한다)하였다. 나) 피청구인은 2019. 5. 17. 청구인에 대하여 ① 「○○시 개발제한구역 행위허가 기준 조례」(이하‘이 사건 조례’라 한다) 제4조제6호 규정에 따르면 축사 및 사육장은 공동주택, 학교로부터 직선거리 300미터 이상 이격하여야 하지만, 이 사건 토지는 인근 ○○동에 소재한 공동주택(○○빌라)으로부터 300미터 이내(가분할 제외)에 위치하고 있어 동 규정을 충족하지 못하고, ② 이 사건 토지에서 약 250미터 이내에는 제1종일반주거지역이 위치하고 있으며, 약 400미터 이내에는 공동주택(○○아파트)이 위치하고 있는바, 개발제한구역의 지정 목적인 도시의 무질서한 확산 방지 및 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 데 어려움이 있으며, ③ 이 사건 토지 일대는 농지로 둘러싸여 있으며 상수도 및 하수도가 설치되지 않은 관계로 향후 축사 및 퇴비사로 운영 시 인근 농지로의 오수 유입이 불가피하여 주변 지역에 환경오염이 발생할 수 있다는 사유로 이 사건 신청을 불허가하는 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2) 처분의 위법성 가) 사실오인 피청구인은 이 사건 토지가 ○○동에 소재한 공동주택(○○빌라)으로부터 300미터 이내에 위치하여 이 사건 조례 제4조제6호[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]의 요건을 충족하지 못한다고 보았다. 그러나, 이 사건 토지 중 가분할되어 실제 축사가 위치할 장소와 공동주택(○○빌라) 사이의 거리는 실제 약 304미터로서 이 사건 조례 제4조제6호의 요건을 충족한다. 이 사건 조례 제4조제6호에 따르면,‘축사 및 사육장’이 공동주택으로부터 직선거리 300미터 이상 이격할 것을 요구하므로, 토지가 아닌 실제 축사가 위치할 장소로부터 거리를 판단해야 할 것이다. 따라서 피청구인이 이 사건 토지가 ○○동에 소재한 공동주택(○○빌라)으로부터 300미터 이내라고 판단하여 이 사건 처분을 한 것은 잘못된 사실관계에 근거하여 내려진 것으로 위법하다. 더욱이 청구인이 이 사건 신청을 위해 ○○시청에 방문했을 당시 담당 주무관은 허가 요건을 충족했는지 여부와 상관없이 축사 및 퇴비사의 허가를 해 줄 수 없다고 말한 바 있다. 실제로 청구인이 이 사건 신청을 한 시점은 2019. 5. 15.인데 이 사건 처분이 내려진 것은 불과 이틀만인 2019. 5. 17.이다. 이러한 사실로 미루어 볼 때 피청구인은 청구인의 이 사건 신청에 대한 면밀한 검토 없이 이 사건 처분을 한 것으로 볼 수 있다. 나) 법령(조례) 위반 피청구인은 이 사건 토지에서 약 250미터 이내에는 제1종일반주거지역이 위치하고 있으며, 약 400미터 이내에는 공동주택이 위치하고 있음을 이유로 이 사건 처분을 하였으나, 이것은 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하‘개발제한구역법’이라 한다), 개발제한구역법 시행령, 이 사건 조례 등에서 정하고 있지 않은 것을 근거로 한 처분으로서 위법함이 명백하다. 이 사건 조례 제4조제5호[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]는 축사 및 사육장이 주거지역 경계로부터 직선거리 100미터 이상 이격할 것, 제4조제6호[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]는 축사 및 사육장이 공동주택으로부터 직선거리 300미터 이상 이격할 것을 정하고 있다. 그런데 이 사건 토지는 제1종일반주거지역으로부터 100미터를 훨씬 넘어서는 약 242미터, 공동주택으로부터 300미터를 훨씬 넘어서는 약 394미터 떨어져 있는바, 이 사건 조례가 정하는 이격 기준을 준수하였음이 명백하다. 그럼에도 피청구인은 아무런 근거 없이 청구인에게 법령(조례)보다 더욱 엄격한 기준을 적용하면서 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분은 법령(조례)을 위반한 위법한 처분이라 할 것이다. 다) 자기구속의 원칙 및 평등의 원칙 위반 피청구인은 2013. 10. 2. 이 사건 토지와 같이 개발제한구역 내에 위치해 있고, 주변 환경 및 이용 상황이 유사한 정○○ 소유의 ○○시 ○○동 ○○○-15 토지에 대하여 동식물 관련시설(사육장 및 퇴비사)의 건축허가를 한 사실이 있다. 피청구인은 정○○ 소유의 ○○시 ○○동 ○○○-15 토지가 개발제한구역 내 자연녹지지역으로 지목은‘전’이며 밭 상태인 토지였음에도 사육장 및 퇴비사의 건축허가를 한 것이다. 그 외에도 정○○은 2010. 3. 15. 이래로 자연녹지지역인 ○○시 ○○동 ○○○-11에서 축사 및 퇴비사 5동을 운영하고 있는 상태였다. 청구인의 이 사건 신청은 개발제한구역 내 동식물 관련시설로서 축사 및 퇴비사 건축허가 신청인바 정○○의 신청과 실질적으로 동일한 것인데, 정○○의 신청은 허가한 반면 청구인의 신청은 불허가하였으므로, 이 사건 처분은 자기구속의 원칙 및 평등의 원칙에 위반하여 위법하다 할 것이다. 라) 재량의 일탈·남용 피청구인의 이 사건 처분은 개발제한구역법 제1조, 제3조, 제12조, 개발제한구역법 시행령 제13조, 제22조 등의 규정에 따라 개발제한구역의 지정 목적에 지장이 없다고 인정되는 경우 등에 한하여 예외적으로 건축 등을 허가하는 것으로 그 상대방에게 수익적인 것이므로 재량행위이다. 그러나 행정청의 처분이 재량행위라 하더라도 그 행위가 사실오인 등에 근거하여 이루어졌거나 비례의 원칙 또는 평등의 원칙 등에 위배되는 경우에는 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두18215 판결 등 참조). 피청구인은 2) 나)에서 본 바와 같이 이 사건 조례보다 더 엄격한 기준을 제시하면서 개발제한구역의 지정 목적인 도시의 무질서한 확산 방지 및 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 데 어려움이 따르는 것은 마찬가지라 할 것이다. 그에 비해 청구인은 농·축산업에 30년 이상 종사한 사람으로서 축사를 운영할 목적으로 이 사건 토지를 취득하는 데 6억여 원이 넘는 큰 비용을 투자하였으며, 그 외 축사 설계비용 등 이 사건 처분으로 인하여 발생하는 경제적 손실이 매우 크다고 할 것이다. 즉, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익은 없거나 매우 미미한 반면 청구인이 수인하여야 하는 소유권에 대한 제한이 극심하므로 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다 할 것이다. 또한 피청구인은 이 사건 토지 일대는 농지로 둘러싸여 있으며 상수도 및 하수도가 설치되지 않은 관계로 향후 축사 및 퇴비사 운영 시 인근 농지로의 오수 유입이 불가피하여 주변지역에 환경오염이 발생할 수 있음을 이유로 이 사건 처분을 하였다. 그러나 피청구인의 주장은 사실과 다르다. 청구인은 축사에서 배출되는 분뇨를 처리하기 위해 통풍식 톱밥 발효시설이라는 친환경적인 정화시설을 설치할 계획이었다. 그 일환으로 청구인은 1995년 5월부터 현재까지 유원산업에서 톱밥을 가져갔음을 확인하는 거래 사실 확인서를 피청구인에게 제출한 바 있다. 통풍식 톱밥 발효시설은 일정기간 왕겨 또는 톱밥을 오수분뇨와 혼합 발효시켜 퇴비화하여 전문처리업체로 하여금 수거, 처리토록 하는 친환경적인 정화시설이다. 톱밥 발효시설은 톱밥을 이용, 축산폐수를 전혀 배출하지 않은 채 퇴비화할 수 있는 기술로서 폐수발생은 물론 악취 및 해충의 발생이 전혀 없고 퇴비화된 분뇨를 토양의 산성화 방지를 위한 토양개량제로 사용할 수 있게 하는 시설이다(참고자료-통풍식 톱밥발효시설 설명, 연합뉴스 기사). 피청구인은 위와 같은 청구인의 특정한 사정이나 구체적인 사실을 고려하지 않고, 단지 축사 및 퇴비사를 신축한다는 것만으로 인근 농지로의 오수 유입이 불가피하여 주변지역에 환경오염이 발생할 수 있다고 판단한 것이다. 즉 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 구체적인 사실을 고려하지 아니하고, 오로지 맹목적인 개발제한구역 내 행위제한만을 기계적으로 적용함으로써 청구인의 재산권 행사 및 보장, 더 나아가 생계를 위한 경제활동마저 못하게 하는 결과를 초래한 것이고, 이는 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 것이다. 마) 소결 피청구인의 이 사건 처분은 사실을 오인하였으며 법령(조례) 위반, 자기구속의 원칙 및 평등원칙을 위반하였고, 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였으므로 위법하다고 할 것이다. 【보충서면 1】 3) 피청구인의 주장에 대한 답변 가) 거리증명의 필요성 피청구인은 이 사건 토지와 공동주택(○○빌라-10세대)과의 거리가 300미터 이내임을 주장하면서 현장 위치도를 제시하였다. 그러나 이것은 정확성과 공신력이 부족한 증거이므로 청구인은 2019. 8. 21. 경기도행정심판위원회에 증거조사를 신청하면서 공신력 있는 실측을 위해 한국국토정보공사에 거리증명을 요청한 바 있다. 나) 이 사건 조례 제4조(입지조건)의 규정 취지 피청구인은 이 사건 조례 제4조(입지조건) 규정이“개발제한구역 안에서 축사, 사육장, 작물 재배사, 육묘장, 종묘배양장 및 온실을 신축할 수 있는 토지의 입지기준은 다음 각 호의 기준에 적합하여야 한다.”라고 명시하고 있으므로 이는 건축물이 아닌 토지의 입지기준임을 명확히 알 수 있다고 주장한다. 「○○시 개발제한구역 행위허가 기준 조례」 제4조의 개정 전후는 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027341"></img> (1) 2018. 11. 9. 개정되어 시행된 위 경기도○○시조례 제1751호 제3호 및 제4호는 개정 전 조례 제3호 및 제4호와 달리‘축사 및 사육장’이라는 문구를 넣어서 토지와는 구별됨을 분명히 하였다. 즉 이 사건 조례 제4조는 토지의 입지기준을 정하면서도‘다음 각 호의 기준에 적합’하여야 하는데, 제3호부터 제6호까지 거리규정에 대하여는‘축사 및 사육장’이라고 명시함으로써 토지의 경계가 아닌 토지 내에 위치할‘축사 및 사육장’과의 거리를 기준으로 정한 것이다. (2) 개발제한구역법령 및 위 조례에서 거리제한을 두는 취지는 주거지역 등으로부터 일정 거리를 이격하여 가축을 사육하도록 함으로써 가축사육으로 인하여 발생하는 악취·폐수·대기오염 등으로부터 인근 주민들의 생활환경상의 피해를 방지하기 위한 것이다. 위 조례에서 정한 바대로‘축사 및 사육장’이 주거지역 및 집단취락지구 경계와 직선거리 100미터 이상, 공동주택, 학교로부터 직선거리 300미터 이상 이격한다면 축사 및 사육장으로부터 발생하는 악취가 주거지역 등에 도달할 가능성은 비교적 낮아 허용되는 것이다. 즉 개발제한구역법령 및 위 조례의 취지를 보더라도 축사 및 사육장이 아닌 토지의 경계선으로부터 이격해야 한다고 보아야 할 근거가 없는 것이다. 개발제한구역 내의 대규모 토지에서 축사 및 퇴비사가 위치하는 곳은 토지 반대쪽 경계부근인데, 주거지역 등으로부터 이격 판단을 그와 정반대편 경계선으로 한다면 이격을 요구하는 입법취지를 벗어날 뿐만 아니라 개발제한구역 주민의 생업을 과도하게 제한하는 결과가 발생하게 된다. 따라서 이 사건 조례 제4조제3호 내지 제6호는 토지가 아닌‘축사 및 퇴비사’의 이격 기준을 정한 것이라고 보아야 하는 것이다. 한편 아래에서 보는 바와 같이‘축사 및 퇴비사’의 건축허가 업무처리 과정에 따라 이 사건 토지는 법령에 의하여 분할되어야 하는바, 분할된 토지로부터는 당연히 위 이격 기준에 부합하므로 피청구인의 주장은 어느 모로 보나 법적인 근거는 없다. 다) 가분할된 면적을 기준으로 이격 판단을 할 수밖에 없는 이유 피청구인은 청구인이 ○○동 ○○○○번지 상에 축사를 신축하고자 2016. 12. 20. 행위허가 신청한 것에 대한 행정심판 및 행정소송에서“개발제한구역법 제12조는 개발제한구역 내에서 토지의 분할을 원칙적으로 금지하고 있으므로 이 사건 토지에 대하여 적법한 토지 분할이 이루어지지 않은 이상 행정청은 가분할 된 면적을 기준으로 공동주택 등과의 거리를 판단할 수 없다.”는 판결 이유를 근거로 이 사건 불허가 처분이 적법하다고 주장한다. 그러나 이 주장은 건축(형질변경)허가 신청 시의 업무처리과정 및 개발제한구역법령에 맞지 않는 것이다. (1) 청구인은 적법한 토지의 분할을 하지 않겠다는 것이 아니다. 건축(형질변경)허가 신청의 일반적인 과정을 거쳐서 당연히 분할을 하게 된다. 건축(형질변경)허가 신청 시 토지 분할 과정은 이렇다. ① 신청인은 처분청에 가분할도, 그에 따른 건축배치도, 대지(垈地)구적도 등을 제출한다. ② 처분청에서 허가가 나면 신청인은 국토정보공사에 분할측량을 신청한다. ③ 국토정보공사에서 분할측량 성과도가 나오면 신청인은 민원지적과에 지적공부 정리 신청을 한다. ④ 지적도 및 대지구적도 정리 이후 등기소에 촉탁등기를 의뢰하여 토지의 분할이 이루어지게 된다. 즉 가분할선을 토대로 건축허가를 받는 등 「건축법」 그 밖의 관계 법령에 따른 인·허가를 받고 토지분할을 하는 것이다. 즉 가분할도는 건축예정인 건물의 배치도, 대지구적도 등을 표시하기 위해 당연히 필요한 것이고, 모든 건축(형질변경)허가 신청 시 제출하는 것으로서 일반적인 건축허가처리절차에서 당연시되는 것이다. 피청구인도 가분할을 전제로 한 건축(형질변경)허가를 해왔다. (2) 개발제한구역법 제12조제1항은 개발제한구역 내에서 토지의 분할을 원칙적으로 금지하고 있으나, 단서 1호 마목에서 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설인 경우 시장·군수·구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있도록 하였다. 청구인은 개발제한구역 주민으로서 생업을 위한 시설인 축사 및 퇴비사를 건축하려는 것이므로 허가를 받아 토지의 분할을 할 수 있는 것이다. 그런데 개발제한구역법 시행령 [별표1] 제5호가목1)가)단서 및 같은 법 시행규칙 제5조에 따르면, 수도권 및 부산권의 개발제한구역에 설치할 수 있는 축사의 규모는 1가구당 기존 면적을 포함하여 500㎡ 이하로 해야 한다. 또한 개발제한구역법 시행령 [별표2] 제3호가목1)에 의하면 토지의 형질변경면적은 건축물의 건축면적 및 공작물의 바닥면적의 2배 이하로 하되 축사 및 미곡종합처리장은 바닥면적의 3배 이하로 하도록 규정하고 있다. 따라서 수도권 및 부산권의 개발제한구역에 설치할 수 있는 축사 건축을 위한 토지의 형질변경면적은 1,500㎡ 이하여야 한다(500㎡의 3배 이하). 이에 따르면 수도권 개발제한구역에 축사 건축을 위한 형질변경면적은 1,500㎡ 이하로 정해져 있으므로, 청구인이 개발제한구역 내 축사를 짓기 위한 건축허가 또는 형질변경 신청 시 이 사건 토지인 ○○시 ○○동 ○○○-1 묘지 3,000㎡를 1,500㎡ 이하가 되게 가분할해서 신청할 수밖에 없는 것이다. 일반적으로 개발제한구역 내 토지를 형질변경 가능한 면적을 기준으로 가분할해서 허가를 받은 후, 그에 따라 측량 신청 및 분할, 분필 등기 절차를 거치게 된다. 이와 같이 이 사건 신청은 관계 법령에 의하여 반드시 건축을 위한 토지분할이 실행되어야 하므로, 피청구인의 거부사유는 관계법령에도 어긋난다 할 것이다. 라) 자기구속 및 평등원칙 위반 한편 피청구인 역시 ○○시 개발제한구역 내에서 가분할을 기준으로 한 건축(형질변경)허가신청에 대하여 적법하게 허가해 준 사례가 다수 있다. 청구인의 이 사건 신청 역시 개발제한구역 내 토지의 가분할을 기준으로 한 건축허가 신청인데, 앞서 본 바와 같이 피청구인이 다수 허가한 사례가 있음에도 불구하고 청구인의 신청만 불허가하였으므로, 이 사건 처분은 관계법령 위반은 물론 자기구속원칙 및 평등원칙에도 위반하여 위법하다 할 것이다. 마) 비례원칙 위반 (1) 청구인의 특수한 상황을 전혀 고려하지 않음 청구인은 1981년부터 현재까지 30년 이상을 ○○, ○○군에서 농축산업에 종사해왔는데, ○○군이 ○○시로 승격되는 과정에서 청구인이 소유하고 있던 농가주택의 텃밭 400여 평이 개발제한구역법에 저촉된다는 사유로 축사, 계사 신축이 금지되었다. 청구인은 생업을 계속하기 위해 ○○시청 건축과에 문의하였고, 「○○시 개발제한구역 행위허가 기준 조례」에 적합한 농지에는 축사, 계사 신축이 가능하다는 답변을 듣고 적합한 부지를 수소문하였다. 그러던 중 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○○번지 토지를 찾게 되었고 지적도, 토지이용계획확인원을 발부받아 담당공무원에게 문의하였는데, 조례에 적합하다는 답변을 받았다. 청구인은 2016. 8. 1. 개발제한구역인 ○○시 ○○동 ○○○○번지를 빚을 내어 매입하고, 위 토지 상에 축사(견사 및 퇴비장, 연면적 492㎡)를 신축하고자 피청구인에게 2016. 12. 20. 행위허가 신청을 하였다. 그러나 피청구인은 청구인의 토지가 공동주택으로부터 300미터 이내, 공원으로부터 250미터 이내에 위치하고, 상수도 및 하수도가 설치되어 있지 아니한 지역에 위치하고 있으며, 담당공무원의 견해가 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명이 아니라는 이유로 2017. 1. 4. 불허가한 바 있다. 청구인은 불허가처분에 대하여 행정심판 및 행정소송을 제기하였으나 이에 대하여 2017. 5. 15. 기각재결 및 2017. 9. 5. 기각판결을 받았다. 그 후 청구인은 이 사건 조례 규정을 충족하는 토지를 또다시 찾아다녔고, 일부러 지목이 묘지인 토지를 찾아 6억 원이 넘는 빚을 내어 이 사건 토지를 구입하게 된 것이다. 피청구인은 청구인의 안타까운 사정을 알고 있음에도 같은 이유로 이 사건 불허가처분을 하였는바, 청구인의 특수한 사정을 전혀 고려하지 않은 것으로서 청구인의 재산권을 과도하게 제한한 것으로 볼 수밖에 없다. (2) 무질서한 개발 우려 없음 청구인은 30년 이상 농업에 종사한 사람으로서 생업을 위해 이 사건 신청을 한 것이고, 허가 후 토지를 재매도할 염려가 없다. 따라서 청구인의 이 사건 신청은 무질서한 개발과 관계없으며 개발제한구역의 지정 목적인 도시의 무질서한 확산 방지 및 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 취지에도 반하지 않는다. (3) 사후적 규제가 가능함 피청구인은 이 사건 신청지 일대가 농지로 둘러싸여 있으며 상수도 및 하수도가 설치되지 않은 관계로 인근 농지로의 오수 유입이 불가피함에 따라 주변지역에 환경오염이 발생할 수 있기에 불허가처분에 재량 일탈·남용이 없다고 한다. 그러나 청구인이 설치하고자 하는 통풍식 톱밥 발효시설은 친환경적인 정화시설로서 축산폐수를 배출하지 않고, 악취 및 해충발생의 염려가 없다. 만약 향후 악취 및 수질 오염의 정도 및 범위가 기준을 초과하는 경우 피청구인은 청구인에게 개선명령, 조업정지명령 등을 통하여 사후적으로 규제가 가능하다. 따라서 이 사건 처분 사유 중 이 사건 축사로 인한 농지로의 오수 유입 등의 문제는 향후 보완요구에 따라 충분히 보완이 가능한 사유들로서 이 사건 신청을 거부할 만한 사유라고 볼 수 없다. 바) 「건축법」 제12조 위반 허가권자가 건축허가를 하려면 해당 용도·규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 각종 관계 법령의 규정에 맞는지 확인하기 위해 건축복합민원 일괄협의회를 개최하도록 되어 있다. 확인이 요구되는 법령의 관계 행정기관의 장과 건축 관련 입지와 규모의 사전결정의 협의요청을 받거나 건축허가 시 의제사항 협의요청을 받은 관계 행정기관의 장은 소속 공무원을 건축복합민원 일괄협의회에 참석하게 하여야 한다. 청구인이 이 사건 신청을 위해 ○○시청에 방문했을 당시 담당 주무관은 허가 요건을 충족했는지 여부와 상관없이 축사 및 퇴비사의 허가를 해 줄 수 없다고 말한 바 있다. 더 나아가 피청구인은 건축복합민원 일괄협의회를 거치지 않고, 청구인이 이 사건 신청을 한 2019. 5. 15.부터 불과 이틀만인 2019. 5. 17. 불허가처분을 한 것이다. 피청구인은 「건축법」 제12조에 따라 개최하여야 하는 건축복합민원 일괄협의회의 협의 절차도 거치지 않고 불허가처분을 한 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다. 사) 「행정절차법」 위반(「행정절차법」 제17조제5항, 제6항) 피청구인은 이 사건 처분 전에 정해진 절차에 따라 보완요구를 한 후 허가여부를 판단하였어야 할 것임에도 보완요구 없이 곧바로 이 사건 처분을 하였다. 「행정절차법」 제17조제5항, 제6항에는 행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 하고, 신청인이 보완 기간 내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 접수된 신청을 되돌려 보낼 수 있다고 규정되어 있고, 구 「민원사무 처리에 관한 법률」(2015. 8. 11. 법률 제13459호로 전부개정되기 전의 것) 제9조, 제13조제1항, 같은 법 시행령(2016. 2. 12. 대통령령 제26980호로 전부개정되기 전의 것) 제14조, 제15조에도 행정기관은 민원사항의 신청이 있는 때에는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없으며, 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하고 그 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니할 때에는 10일의 기간 내에 다시 보완을 요구할 수 있으며, 위 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니한 때에 비로소 접수된 민원서류를 되돌려 보낼 수 있도록 규정되어 있는바, 위 규정에 정해진 보완 또는 보정의 대상이 되는 흠은 보완 또는 보정이 가능한 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적·절차적인 요건에 한하고, 실질적인 요건에 대하여까지 보완 또는 보정요구를 하여야 한다고 볼 수 없지만(대법원 1996. 10. 25. 선고 95누14244 판결 등 참조), 실질적인 요건에 관한 흠이 있는 경우라도 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우는 보완의 대상이 된다 할 것이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결 참조). 청구인이 거래사실확인서를 제출한 것은‘통풍식 톱밥발효시설’설치계획의 일환인바, 피청구인이 이에 대한 소명요구 없이 단지 막연히‘악취, 소음, 토양오염, 농업용수오염 등 환경오염 발생 우려’를 원인으로 하여, 이 사건 축사가 법령 및 조례에서 정한‘이격요건’을 갖추었고, 또 저감시설로 위 시설의 설치를 예정하고 있음에도 이에 대한 보완 설명 없이 신청 이틀만에 거부처분을 한 것은 위법하다. 【보충서면 2】 4) 피청구인의 보충서면에 대한 청구인의 주장 가)‘이 사건 조례 제4조(입지조건)의 규정 취지’에 관하여 피청구인은 이 사건 조례 제4조(입지조건)제6호의 규정은‘축사 등을 신축할 수 있는 토지의 입지기준’이므로 건축물이 아닌 토지의 경계로 보아야 한다고 주장한다. 그 근거로 이 사건 조례의 개정 취지가‘축사 및 사육장을 제외한 나머지 시설의 토지 입지기준에 대한 거리규정을 완화하기 위한 것’임을 들고 있다. 그러나 피청구인의 주장은 법령 해석의 원칙에 반하는 것이다. (1) 법령해석의 원칙 일반적으로 법령 조문의 해석에 있어 문언에 따른 문리해석, 법령의 체계에 따른 논리적·체계적 해석, 법령의 목적에 따른 목적론적 해석, 입법자의 의사에 따른 역사적 해석 등이 가능한바, 법령해석은 원칙적으로 문리해석에 의하되 그 외의 다른 방법에 의한 해석을 할 것인지는 해당 법령 조문이 수익(受益)적인지 침익(侵益)적인지 등 그 성격과 문리해석 외의 해석을 하는 것이 전체 법질서에 있어서 조화를 이룰 수 있는지 등에 의하여 가려질 것이다(서울행정법원 2004. 12. 22. 선고 2004구합18849 판결 등 참조). (2) 법령해석의 결과 - 축사 및 사육장과의 거리 기준을 정한 것 (가) 문리해석 법령해석은 원칙적으로 문리해석에 의하는바, 문리해석에 의하면 이 사건 조례 제4조는 개정 전 조례와 달리‘축사 및 사육장’이라는 문구를 넣어서 토지와는 구별됨을 분명히 한 것이므로 제3호부터 제6호까지 거리규정에 대하여는 토지의 경계가 아닌 토지 내에 위치할‘축사 및 사육장’과의 거리를 기준으로 정한 것이라고 보아야 할 것이다. (나) 논리적·체계적 해석 이 사건 조례는 개발제한구역 내 토지 소유자의 재산권을 제한하는 침익적인 규정이므로, 그 해석을 함에 있어서 개발제한구역 주민들의 권익을 보호하도록 제한적으로 해석하여야 한다. 이 사건 조례의 개정 이유에서도 개발제한구역내 행위허가 기준을 완화하여 개발제한구역 주민들의 권익을 보호하기 위함이라고 설명하고 있다. 그렇다면 이 사건 조례 제4조제3호 내지 제6호는 개발제한구역 주민들의 권익을 보호하는 취지로 해석해야 하므로 토지가 아닌 축사 및 사육장의 이격기준을 정한 것이라고 해석해야 할 것이다. 그 결과 건물배치도상 축사 위치는 공동주택(○○빌라) 거리측정 시작점보다 약 12미터 이상 더 후퇴하는 결과가 되는바, 오히려 이격거리가 304미터가 아닌 약 316미터가 되어야 할 것이다. (다) 소결 따라서 문리해석 또는 논리적·체계적 해석상 이 사건 조례 제4조제3호 내지 제6호는 토지가 아닌‘축사 및 퇴비사’의 이격기준을 정한 것이라고 보아야 하는 것이다. (3) 축사를 포함한 이 사건 토지 전부가 생활 환경상의 피해를 일으키는지 피청구인은‘개발제한구역법 시행령 [별표2] 제3호가목에 의하면 축사 및 미곡종합처리장을 운영하기 위해서는 타 시설보다 더 넓은 토지가 필요하고, 동 시설을 운영할 시에는 건축물뿐만 아니라 해당 토지 또한 당연히 이용하게 될 것이므로, 가축사육으로 인하여 발생하는 악취·폐수 등으로부터 인근 주민들의 생활 환경상의 피해를 일으키는 것은 축사 운영과 관련된 토지 내 모든 시설과 모든 적치물 등이 이에 해당된다’고 주장한다. 그러나 청구인의 시설은 축사와 별개로 퇴비사를 갖추고 있어 토지에 퇴비를 쌓아두는 것이 아닐 뿐만 아니라, 그 퇴비사 또한 친환경적인 정화시설인‘통풍식 톱밥 발효시설’을 통해 악취 및 해충의 발생을 차단하게 되므로 피청구인의 주장은 옳지 않다. 게다가 축사를 운영한다고 해서 축사가 위치한 토지 내 모든 시설과 모든 적치물이 악취·폐수를 유발한다고 판단하는 것은 억지 주장으로밖에 볼 수 없다. 오히려 악취 및 폐수 유발은 축사 및 사육장과 직접적으로 관련이 있는 것으로 보아야 하므로 이 사건 조례 제4조제6호 규정은 토지가 아닌 축사 및 사육장으로 보는 것이 더욱 타당하다. 나) 가분할과 관련된 피청구인의 주장에 관하여 (1) 피청구인은 토지 전체 면적인 형질변경 가능 면적범위를 초과한 경우에도 법에서 정한 범위 내로 가분할해서 행위허가를 득할 수 있는 것은 사실이라고 인정하면서도 관련법 규정 및 기타 기준에 적법한 경우에 한하여 적용 가능한 사항이라고 주장하는바, 피청구인야말로 인과 혼동의 오류를 범하고 있다. (2) 즉 피청구인의 논리대로라면 가분할을 전제로 행위허가를 득할 수 있다는 것을 인정하면서도 가분할 전의 토지가 관련법규정 기타 기준에 적법해야 하는 것을 요구함으로써 결과적으로 가분할을 전제로 한 행위를 불허하는 결과가 되는 것이다. (3) 소결 ① 청구인의 축사위치는 공동주택(○○빌라)로부터 316미터 이상 이격하였으므로 가분할 여부와 상관없이 이 사건 조례 제4조를 충족한다. ② 가사 가분할된 토지의 경계로부터 측정한다고 해도 ○○빌라로부터 300미터 이상 이격하였으므로 이 사건 조례 제4조를 충족함으로 마찬가지라 할 것이다. 다) 자기구속 및 평등 원칙 위반에 관하여 피청구인은 2015. 10. 19. 경기도 ○○시 △△동 ○○○-5 토지 및 2012. 8. 6. 경기도 ○○시 □□동 ○○○-3 토지, 2012. 7. 5. 경기도 ○○시 ◇◇동 ○○○-4 토지에 관하여 가분할을 통한 축사 건축을 허가하였다. 청구인의 이 사건 신청 역시 개발제한구역 내 토지의 가분할을 통한 축사 허가 신청인데, 피청구인이 위와 같이 허가한 사례가 있음에도 불구하고 청구인의 신청만 불허가하였으므로, 이 사건 처분은 자기구속원칙 및 평등원칙에 위반하여 위법하다 할 것이다. 라) 비례원칙 위반과 관련하여 2019. 9. 5.자 보충서면에서 설명한 바와 같이, 청구인은 「○○시 개발제한구역 행위허가 기준 조례」에 적합한 농지에는 축사, 계사 신축이 가능하다는 ○○시 건축과의 답변을 듣고 적합한 부지를 수소문하였다. 그러던 중 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○○번지 토지를 찾게 되었고, 지적도, 토지이용계획확인원을 발부받아 담당공무원에게 문의하였는데, 조례에 적합하다는 답변을 받았다. 이것을 피청구인의 공적 견해 표명으로는 볼 수 없다고 하더라도 피청구인이 잘못 설명한 과오로 볼 수는 있을 것이다. 이러한 피청구인의 과오로 인해 청구인은 다시 이 사건 토지를 구입할 수밖에 없었는데, 이 사건 토지가 이격 기준 및 관련 규정을 충족함에도 피청구인이 같은 이유를 들어서 또다시 불허가처분을 한 것은 청구인의 재산권에 대한 극심한 제한이라고 보아야 할 것이다. 게다가 이 사건 토지는 묘지이고 주변 환경도 전부 농지인 상태이므로 축사 및 퇴비사를 짓는다 하더라도 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 데 큰 위해를 가하는 것이 아니다. 따라서 이 사건의 경우 공익보다 청구인이 수인하여야 하는 소유권에 대한 제한이 극심한바, 피청구인의 이 사건 처분은 비례원칙에 위반하여 위법하다고 할 것이다. 마) 「건축법」 제12조 위반에 관하여 피청구인은 「건축법」 제12조 건축복합민원 일괄협의회는 건축허가를 하려는 경우에 적용되는 것이고, 개발제한구역 내 행위허가를 담당하고 있는 건축과에서 검토한바 관계법령에 부적합함을 확인하고 건축복합민원 일괄협의회를 개최하지 않았다고 주장한다. 그러나 피청구인의 주장은 건축복합민원 일괄협의회의 입법취지를 몰각한 것으로서 옳지 않다 할 것이다. 건축복합민원 일괄협의회는 허가권자가 건축허가를 하려는 경우 관계 법령에 적합한지를 확인하기 위하여 의무적으로 개최하도록 정한 절차이며, 건축허가의 신청 내용이 관계 법령에 적합한지를 일괄 처리할 수 있도록 하여 건축 관련 민원을 신속하게 해소할 수 있게 한 제도이다. 허가권자는 건축복합민원 일괄협의회를 사전결정 신청일 또는 건축허가 신청일부터 10일 이내에 개최하고, 관계공무원은 관계 법령에 관한 의견을 회의에 참석하여 발표하여야 하며, 관계 행정기관은 회의 개최일부터 5일 안에 동의 또는 부동의의 의견을 허가권자에게 제출해야 한다. 즉 건축허가 신청에 관하여는 건축과 단독으로 불허가 여부를 결정할 수 있는 것이 아니고, 허가신청과 관련한 제반 부서들의 동의 또는 부동의 의견을 취합하여 허가 여부를 결정해야 하는 것이다. ○○시만 하더라도 도시주택국은 도시정책과, 도시재생과, 경관디자인과, 주택과, 건축과가 있으며, 환경국은 환경정책과, 자원순환과, 공원과, 녹지과 등으로 세분화되어 있다. 피청구인은 건축복합민원 일괄협의회를 위하여 각 관련 과에 협의 요청도 거치지 않고, 청구인이 이 사건 신청을 한 2019. 5. 15.부터 불과 이틀만인 2019. 5. 17. 불허가처분을 하였다. 피청구인은 「건축법」 제12조에 따라 허가 여부를 위해 의무적으로 개최해야 하는 건축복합민원 일괄협의회의 협의 절차도 거치지 않고 불허가처분을 한 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다. 바) 이상에서 본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 위법 또는 부당하므로 청구인의 청구를 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 청구인은 ○○시 개발제한구역 내 ○○동 ○○○-1번지(이하‘이 사건 토지’라 한다) 상에 퇴비사(1개동) 및 축사(3개동)를 신축하고자 2019. 5. 15. 행위허가(신축)를 신청하였고, 이에 대하여 피청구인은 2019. 5. 17. 다음과 같은 사유로 행위허가(신축) 신청 불허가 통보(이하‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027343"></img> 나) 위 사항에 대하여 불복이 있는 경우에는 「민원 처리에 관한 법률」 제35조에 따라 거부처분을 받은 날부터 60일 이내에 피청구인에게 이의신청할 수 있으며, 이의신청과는 별도로 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에, 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 「행정심판법」에 의한 행정심판을 제기할 수 있으며, 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에, 처분 등이 있는 날부터 1년 이내에 「행정소송법」에 의한 행정소송을 제기할 수 있음을 고지하였다. 2) 처분의 적법·타당성 가) 청구인의 주장“가) 사실오인”에 대하여 청구인은 이 사건 토지 중 가분할되어 실제 축사가 위치할 장소와 공동주택(○○빌라) 사이의 거리는 실제 약 304미터로서 이 사건 조례 제4조제6호의 요건을 충족하였으며, 축사 및 사육장이 공동주택으로부터 직선거리 300미터 이상 이격할 것을 요구하므로 토지가 아닌 실제 축사가 위치할 장소로부터 거리를 판단하여야 할 것이라고 주장하고 있으나 이는 사실과 다르다. 왜냐하면 현장 위치도를 보면 이 사건 토지와 공동주택(○○빌라-10세대)과의 거리는 300미터 이내임을 알 수 있으며, 또한 이 사건 조례 제4조(입지조건) 규정을 보면“개발제한구역 안에서 축사, 사육장, 작물 재배사, 육묘장, 종묘배양장 및 온실을 신축할 수 있는 토지의 입지기준은 다음 각 호의 기준에 적합하여야 한다.”라고 명시하고 있는바, 이는 건축물이 아닌 토지의 입지기준임을 명확히 알 수 있다. 또한 청구인은 이미 개발제한구역 내 ○○동 ○○○○번지 상에 축사를 신축하고자 2016. 12. 20. 행위허가 신청하였으나, 축사설치 예정지가 직선거리 300미터 이내 공동주택이 위치하고 있는 등의 사유로 2017. 1. 4. 불허가처분되어 행정심판 및 행정소송을 제기한 바 있으며, 동 행정심판 및 행정소송에서도 청구인은 토지의 가분할로 축사가 위치할 장소와 공동주택 등과의 거리는 300미터 이상 이격되었다고 주장하였으나,“개발제한구역법 제12조는 개발제한구역 내에서 토지의 분할을 원칙적으로 금지하고 있으므로 이 사건 토지에 대하여 적법한 토지 분할이 이루어지지 않은 이상 행정청은 가분할된 면적을 기준으로 공동주택 등과의 거리를 판단할 수 없는 점과 가분할되어 실제 축사가 위치할 장소가 공동주택 등과 300미터가 넘는 거리를 두고 있다고 하더라도 이 사건 토지와의 거리가 300미터에 미달하는 이상 이 사건 처분이 잘못된 사실관계에 근거하였다거나 이 사건 조례에서 정하는 내용을 위반한 처분이라고는 볼 수는 없다.”라는 판결을 받은바, 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 나) 청구인의 주장“나) 법령, 조례 위반”에 대하여 이 사건 토지에서 약 250미터 이내에 제1종일반주거지역과 약 400미터 이내에 공동주택(○○아파트)이 위치하고 있음을 이유로 한 이 사건 처분은 개발제한구역법, 같은 법 시행령 및 이 사건 조례 등에서 정하고 있지 않은 것을 근거로 한 위법한 처분이라는 청구인의 주장에 대하여 검토한바, 이 사건 처분 시 불허가 사유에 위 내용이 포함된 것은 사실이나 이는 이 사건 토지가 공동주택(○○빌라)으로부터 300미터 이내(가분할 제외)에 위치하고 있어 이 사건 조례 규정을 충족하지 못함을 근거로 언급한 후 이 사건 조례 규정상 해당 항목을 별도로 언급하지 않고 이 사건 토지 인근에 제1종일반주거지역 및 공동주택(○○아파트)이 위치해 있음을 부연설명한 사항임을 알 수 있음에도 불구하고 청구인은 마치 이 사건 처분의 근거인양 사실을 왜곡하고 있다. 다) 청구인의 주장“다) 자기구속의 원칙 및 평등의 원칙 위반”에 대하여 청구인의 2013. 10. 2. 이 사건 토지와 같은 개발제한구역 내 주변 환경 및 이용 상황이 유사한 ○○시 ○○동 ○○○-15번지 상에 동식물관련시설(사육장 및 퇴비사)을 건축허가 하였음에도 청구인의 신청은 불허가한 것은 자기구속의 원칙 및 평등의 원칙에 반하는 것이며, 위법하다는 주장에 대하여 검토한바, 동 ○○동 ○○○-15번지 인근 주변현황(을 제5호증)을 보면 알 수 있듯이 동 부지경계를 기준으로 300미터 이내에는 공동주택(빌라, 아파트)이 없고, 인근에 제1종일반주거지역이 위치하고 있지 않은바, 그 주변 환경 및 이용 상황이 유사하다는 청구인의 주장에 대한 근거가 무엇인지 알 수 없음에 따라 이 사건 처분이 자기구속의 원칙 및 평등의 원칙 위반이라는 청구인의 주장은 인정하기 어렵다. 라) 청구인의 주장“라) 재량의 일탈·남용”에 대하여 개발제한구역법 제1조에 의하면 개발제한구역은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 목적으로 지정되었으며, 제2조제1항에 의하면 국가 및 지방자치단체는 개발제한구역을 그 지정 목적이 달성되도록 성실히 관리하도록 책임을 부여하고 있다. 이러한 개발제한구역의 지정 목적을 달성하고 성실한 관리를 위하여 제12조에서는 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 토지의 형질변경 등의 개발행위를 할 수 없도록 금지하고, 다만 단서에서 정하는 행위에 한해 시장·군수·구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 허가는 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 토지의 형질변경 등이 사회적으로 바람직하지 않은 것이어서 법령상 금지되어 있으나 예외적인 경우에만 이러한 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게 할 수 있게 하고 있으므로 법령상 허가라고 되어 있으나, 강학상 예외적 승인 또는 예외적 허가라고 할 수 있는 것으로서 이러한 예외적 승인은 억제적·절대적 금지를 예외적인 경우에 해제하는 것으로서 이로부터 누릴 수 있는 이익은 자연적 자유나 기본권의 성질을 갖는 것이 아니라 법 적용의 면제로부터 결과적으로 누리는 반사적 이익에 불과하여 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유, 예컨대 공익상의 사유를 들어 허가를 거부할 수 있는 자유재량행위이므로 개발제한구역에서의 허가는 허가권자가 개발제한구역법 제1조에서 정한 개발제한구역의 지정 목적에 적합한지 여부 등을 종합적으로 판단하여 허가 여부를 결정할 수 있다 할 것이다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004두12438 판결 등 참조). 청구인은 분뇨처리를 위해 통풍식 톱밥 발효시설이라는 친환경적인 정화시설을 설치할 계획이었음에도 피청구인은 특정한 사정이나 구체적인 사실을 고려하지 않고 오로지 맹복적인 개발제한구역 내 행위제한만을 기계적으로 적용하였다고 주장하고 있으나, 청구인은 동 행위허가(신축)신청 시 거래사실확인서만을 제출하였을 뿐 통풍식 톱밥 발효시설의 설치와 관련한 그 어떤 자료(표준설계도서 또는 관련 설비 설치를 반영한 행위허가(신축) 신청 설계도서)도 제출하지 않았음에도 통풍식 톱밥 발효시설의 설치를 계획하였다는 청구인의 주장은 납득하기 어렵다. 또한 개발제한구역법 시행령 [별표2] 허가 또는 신고의 세부기준 제1호가목, 나목 및 제2호마목에 의하면, 허가 또는 신고 시“개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소 규모로 설치하여야 하며, 해당 지역과 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 토질오염, 소음·진동·분진 등에 따른 환경오염, 생태계 파괴, 위해 발생 등이 예상되지 아니하여야 하며, 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 건축물의 건축을 허가하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는바, 이 사건 토지 상에 행위허가[신축-퇴비사(1개동), 축사(3개동)] 시에는 향후 개발제한구역의 지정 목적인 도시민의 건전한 생활환경을 확보하려는 데에도 어려움이 있고, 상수도 및 하수도가 설치되지 않아 인근 농지로의 오수 유입이 불가피함에 따라 주변지역에 환경오염이 발생할 수 있기에 부득이 불허가 처분한 사항이다. 【보충서면】 3) 청구인 보충서면에 대한 답변 가) “이 사건 조례 제4조(입지조건)의 규정 취지”에 관하여 청구인은 이 사건 조례가 2018. 11. 9. 개정되면서 제4조(입지조건)의 규정이 이전과 달리‘축사 및 사육장’이라는 문구를 넣어서 토지와는 구별됨을 분명히 하였으며, 토지의 경계가 아닌 토지 내에 위치할‘축사 및 사육장’과의 거리를 기준으로 정한 것이라 주장하고 있지만 이는 청구인의 자의적 주장일 뿐이다. 이 사건 조례 개정 전·후의 제4조(입지조건)는 축사 등을 신축할 수 있는 토지의 입지조건을 정한 사항임에는 변함이 없으며, 이 사건 조례 개정 시의 주요내용(취지)을 보면 대상시설물의 명확화와 소유주택과 작물재배사, 온실 등 식물 관련 시설에 대한 토지의 입지기준에 대한 거리규정을 완화한 사항임을 알 수 있다. 아울러, 청구인은 제3호부터 제6호까지‘축사 및 사육장’을 명시한 것은 토지의 경계가 아닌 토지 내에 위치할‘축사 및 사육장’과의 거리 기준을 정한 것이라고 주장하고 있지만, 이는 축사 및 사육장을 제외한 나머지 시설의 토지 입지기준에 대한 거리규정을 완화하기 위해 보다 명확하게 명시한 사항으로 청구인의 자의적 해석일 뿐이다. 청구인의 주장과 같이 개발제한구역법령 및 위 조례에서 거리제한을 두는 취지는“주거지역 등으로부터 일정 거리를 이격하여 가축을 사육하도록 함으로써 가축사육으로 인하여 발생하는 악취·폐수·대기오염 등으로부터 인근 주민들의 생활 환경상의 피해를 방지하기 위한 것”임에는 피청구인 역시 동의한다. 그러나 개발제한구역법 시행령 [별표2] 제3호가목1)에 의한 토지의 형질변경면적은 건축물의 건축면적 및 공작물의 바닥면적의 2배 이하로, 1) 축사 및 미곡종합처리장은 바닥면적의 3배 이하로 하도록 규정하고 있는바, 이는 축사 및 미곡종합처리장을 운영하기 위해서는 타 시설보다 더 넓은 토지가 필요하고, 동 시설을 운영할 시에는 건축물뿐만 아니라 해당 토지 또한 당연히 이용하게 될 것이므로, 청구인의 주장과 같이 가축사육으로 인하여 발생하는 악취·폐수·대기오염 등으로부터 인근 주민들의 생활 환경상의 피해를 일으키는 것은 축사로 이용되는 건축물뿐만 아니라 축사 운영과 관련된 토지 내 모든 시설과 모든 적치물 등이 이에 해당된다. 따라서 이 사건 조례 제4조(입지조건)제6호의 규정은‘축사 등을 신축할 수 있는 토지의 입지기준’은 건축물이 아닌 토지의 경계로 봄이 더욱 타당할 것이다. 나) “가분할된 면적을 기준으로 이격 판단을 할 수밖에 없는 이유”에 대하여 청구인은 가분할된 면적을 기준으로 이격 판단을 할 수밖에 없는 이유로 이 사건 신청은 개발제한구역 내 토지를 형질변경 가능한 면적을 기준으로 가분할해서 허가를 받은 후, 그에 따라 측량 신청 및 분할, 분필 등기 절차를 거치게 되기 때문이라 주장하고 있지만 피청구인은 이에 동의하기 어렵다. 왜냐하면 이 사건 조례 제4조(입지조건)제6호의 규정에는‘축사 등을 신축할 수 있는 토지의 입지기준’및‘이격거리 기준’으로 토지 가분할의 경우에 대한 적용 기준(예외 규정)이 별도 마련되어 있지 않음에도 불구하고 청구인은 자의적 해석에 기인한 임의의 기준을 정한 후 그 기준에 적법하다 주장하고 있기 때문이다. 또한 개발제한구역 내에서 건축물의 건축을 위한 행위허가를 득하기 위해서는 토지의 전체 면적이 법에서 정한 토지의 형질변경 가능 면적(건축물의 용도에 따라 바닥면적의 2~3배 이하) 범위를 초과한 경우에도 법에서 정한 범위 내로 가분할해서 행위허가를 득할 수 있는 것은 사실이나, 이는 관련법 규정 및 기타 기준에 적법할 경우에 한하여 적용 가능한 사항이다. 그러나 청구인은 가분할해서 허가를 받은 후 그에 따라 측량 신청 및 분할, 분필 등의 절차를 거쳐야하기 때문에 가분할된 면적을 기준으로 이격 판단을 할 수밖에 없다는 주장을 하고 있다. 이는 행위허가 시에는 실제로 토지 분할 전이므로 관련법 규정에 부적합하더라도 최종 사용검사(준공) 후 토지분할하여 관련법 규정에 적법하게 되면 그만인 것으로밖에 이해되지 않는다. 따라서 청구인의 주장은 편협한 자의적 판단에 기인한‘인과 혼동의 오류’(어떤 사건의 결과를 그 사건의 원인으로 보거나, 원인을 결과로 보는 오류)를 범하고 있는 것에 불과하다 사료된다. 다) “자기구속 및 평등원칙 위반”에 관하여 청구인은 이 사건 신청이 개발제한구역 내 토지의 가분할을 기준으로 한 건축허가 신청인데 다수의 허가한 사례가 있음에도 불구하고 청구인의 신청만 불허가하였으므로 이 사건 처분은 자기구속원칙 및 평등원칙을 위반한 위법한 처분이라 주장하고 있지만 이는 사실과 다르다. 먼저, 건축물의 건축을 위해 토지 가분할로 행위허가가 가능한 것은 사실이며, 이 사건 처분은 토지 가분할로 허가가 불가하기 때문에 불허가 처분한 사항이 아님을 다시 한 번 말한다. 아울러, 청구인은 피청구인이 자기구속 및 평등의 원칙을 위반하였다면서 그 근거로 가분할로 허가받은 다수의 허가 사례를 제시하였으나, 이를 자세히 살펴보면 4건 모두 이 사건 조례 제4조(입지조건)에서‘이격거리 기준’을 정한 시설인‘축사 및 사육장’과는 무관한 농수산물보관 및 관리시설 등이며, 가분할 접수 적법처리 현황에서 제시한 17건에 대하여도 각 건별 그 건축물의 용도를 확인한바, 이 또한 이 사건 조례 제4조(입지조건)에서‘이격거리 기준’을 정한 시설과는 무관한 제1, 2종근린생활시설(음식점, 수리점) 등임을 알 수 있다. 이에 피청구인이 자기구속 및 평등의 원칙을 위반하였다는 청구인의 주장은 그 근거를 찾기 어려울 뿐만 아니라, 관련법 규정에서 그 시설의 종류 및 건축 또는 설치의 범위 등을 명확히 구분하고 있음에도 불구하고 마치 모든 개발제한구역 내 행위허가 또는 행위제한 시에는 동일한 규정을 적용하여야 한다는 편협한 주장으로 성급한 일반화의 오류(부적합한 증거, 대표성을 결여한 사례를 근거로 일반화하는 오류)를 범하고 있을 뿐이다. 라) “비례원칙 위반”에 대하여 청구인은 이 사건 처분이 청구인의 특수한 상황을 전혀 고려하지 않은 것이며, 이 사건 신청은 무질서한 개발과 관계없으며, 이 사건 축사로 인한 농지로의 오수 유입 등의 문제는 사후적 규제가 가능한 사항이라 주장하고 있지만 피청구인은 이를 인정하기 어렵다. 청구인은 이 사건 처분이 청구인의 특수한 상황을 전혀 고려하지 않은 것이라 주장하고 있지만 만일 허가권자가 개발제한구역 내 건축물의 건축을 위한 행위허가 시 관련법 규정에 근거하지 않은 신청인 개인의 특수한 상황을 고려하여 그 행위허가의 가·부를 임의로 결정하게 된다면 공정한 업무수행을 할 수 없게 될 뿐만 아니라, 사회적으로도 큰 혼란만을 야기하게 될 것이다. 또한 청구인은 생업을 위해 이 사건 신청을 한 것이고, 허가 후 토지를 재매도 할 염려가 없으므로 무질서한 개발과는 무관하다고 주장하고 있으나, 토지의 재매도와 무질서한 개발과는 어떤 상관관계가 있는지 전혀 알 수 없으며, 만일 청구인이 행위허가를 득하였다면 건축물의 건축을 위한 부지조성을 위해 토지를 성·절토하여 토지의 형질변경을 선행한 후 건축물을 건축하였을 것인데 이는 개발제한구역 내 토지를 개발한 것으로 청구인의 주장은 설득력이 전혀 없는 자의적 주장에 불과하다. 아울러, 청구인은 이 사건 축사로 인한 농지로의 오수 유입 등의 문제, 축사 설치 후 악취, 수질오염의 정도 및 범위가 기준을 초과하는 경우 청구인에게 개선명령 및 조업정지 명령을 통하여 사후적으로 규제가 가능하다고 주장하고 있지만, 한번 훼손된 자연의 완벽한 원상복구는 불가함이 명약관화(明若觀火)한 사실이다. 마) “「건축법」 제12조 위반”에 관하여 청구인은 이 사건 처분이 「건축법」 제12조에 따른 건축복합민원 일괄협의회의 협의를 거치지 않고 불허가처분한 것이므로 위법하다 주장하고 있지만 피청구인은 이를 인정하기 어렵다. 「건축법」 제12조제1항 규정을 보면“허가권자는 제11조에 따라 허가를 하려면 해당 용도·규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이‘「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 해당 조항의 규정’과‘그 밖에 대통령령으로 정하는 관계 법령의 규정에 맞는지를 확인’하기 위함이며,‘제10조제6항 각 호와 같은 조 제7항 또는 제11조제5항 각 호와 같은 조 제6항의 사항을 처리’하기 위함이라 규정하고 있다. 이에‘그 밖에 대통령령으로 정하는 관계 법령의 규정’을 찾아보면 「건축법 시행령」 제10조를 말하는 것으로 같은 조 제1항제18호에는‘「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항, 제13조 및 제15조’를 명시하고 있는바, 이는 현재 개발제한구역 내 행위허가를 담당하고 있는 부서(건축과)에서 검토할 사항으로 개발제한구역법 시행령 관련 [별표1] 제5호나)에서 시·군·구의 조례로 위임된 사항을 근거로 제정(개정)된 이 사건 조례 제4조(입지조건)의 규정을 확인한바, 이 사건 토지 상에 축사 건축을 위한 행위허가 신청한 사항이 건축하려는 대지에 건축하는 것이 관계 법령에 부적합함을 확인하고 건축복합민원 일괄협의회를 개최하지 않는 사항이다. 따라서 위 해당 법조항은 허가권자가 제11조에 따라 허가를 하려는 경우에 적용되는 것으로 건축허가 신청이 접수되면 무조건 건축복합민원 일괄협의회를 개최하도록 허가권자에게 그 의무를 부과한 것은 아닌 것이다. 바) “「행정절차법」 위반(「행정절차법 제174조제5항, 제6항)”에 관하여 청구인은 청구인이‘거래사실확인서(톱밥)’를 제출한 것은‘통풍식 톱밥발효시설’설치 계획의 일환이었으며, 피청구인이 이에 대한 소명요구 없이 단지 막연히‘악취, 소음, 토양오염, 농업용수오염 등 환경오염 발생 우려’를 원인으로 거부처분을 한 것은 이 사건 축사가 법령 및 조례에서 정한‘이격요건’을 갖추었고, 또 저감시설로 위 시설의 설치를 예정하고 있음에도 이에 대한 보완 설명 없이 신청 이틀 만에 거부처분을 한 것은 위법한 처분이라 주장하고 있지만 피청구인은 이에 동의하기 어렵다. 왜냐하면 「행정절차법」 제17조제5항 규정을 보면“행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다.”라고 명시하고 있다. 이는 관련법 규정에서 정한 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우를 말하는 것이다. 청구인은 이 사건 행위허가 신청 시‘거래사실확인서(톱밥)’만을 제출하였고, 이와 관련된 그 어떤 자료도 제출하지 않은 채 이 사건 처분 이후 그 제출 사유로‘통풍식 톱밥발효시설’의 설치 계획에 따른 것임을 밝힌 바 있다. 이에 청구인이 주장하고 있는 「행정절차법」 제17조제5항, 제6항 규정을 위반하였다는 그 주장이 합당하다면‘거래사실확인서(톱밥)’가 관련법 규정에서 정한 어떤 근거에 의한 구비서류에 해당하는지와 만일 그 구비서류에 해당한다면 어떤 흠이 있어 허가권자가 보완을 요구했어야 한다는 것인지 그 인과관계에 대한 근거를 명확히 제시하여야 할 것이다. 4) 결론 위에서 살펴본 바와 같이 청구인의 주장은 그 이유가 없고, 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방ㆍ군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 ⑨ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027345"></img> 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제8항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027339"></img> 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙】 제5조(수도권 및 부산권의 개발제한구역에 설치하는 축사의 규모) 영 별표 1 제5호가목1)가) 단서에 따라 수도권 및 부산권의 개발제한구역에 설치할 수 있는 축사의 규모는 1가구당 기존 면적을 포함하여 500제곱미터 이하로 한다. 【○○시 개발제한구역 행위허가 기준 조례】 제4조(입지조건) 개발제한구역 안에서 축사, 사육장, 작물 재배사, 육묘장, 종묘배양장 및 온실을 신축할 수 있는 토지의 입지기준은 다음 각 호의 기준에 적합하여야 한다. 1. 신청인 소유주택의 소재지와 동일한 시 지역이어야 하며, 신청인 본인 소유의 토지이어야 한다. 2. 우량농지(경지정리, 수리시설 등 농업생산 기반시설이 정비되어 있는 농지를 말한다) 및 지목상 임야가 아니어야 한다. 3. 축사 및 사육장은 고속국도, 일반국도로부터 직선거리 200미터 이상 이격하여야 한다. 4. 축사 및 사육장은 시도(소도2류 이상)로부터 직선거리 100미터 이상 이격하여야 한다. 5. 축사 및 사육장은 주거지역 및 집단취락지구 경계와 직선거리 100미터 이상 이격하여야 한다. 6. 축사 및 사육장은 공동주택, 학교로부터 직선거리 300미터 이상 이격하여야 한다. 7. 허가를 받아 허가의 용도대로 사용 중인 건축물이「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 제1호부터 제6호까지의 규정을 적용하지 아니한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 행위허가신청서, 사업계획서, 현장 위치도, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2019. 5. 15. 피청구인에게 ○○시 ○○동 ○○○-1번지 상에 축사 및 퇴비사 신축을 위한 행위(토지형질변경)허가 신청을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027337"></img> 나) 피청구인은 2019. 5. 17. 청구인의 위 신청에 대하여 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하‘개발제한구역법’이라 한다) 제1조, 제2조, 같은 법 시행령 [별표2] 허가 또는 신고의 세부기준 제1호가목, 나목 및 제2호마목, 「○○시 개발제한구역 행위허가 기준 조례」 제4조제6호에 의거 다음과 같은 사유로 불허가처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027335"></img> 2) 개발제한구역법 제12조제1항에 따르면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경을 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 「○○시 개발제한구역 행위허가 기준 조례」 제4조는 개발제한구역 안에서 축사, 사육장, 작물 재배사, 육묘사, 종묘배양장 및 온실을 신축할 수 있는 토지의 입지기준을 각 호로 정하고 있는데, 같은 조 제6호에 의하면 축사 및 사육장은 공동주택, 학교로부터 직선거리 300미터 이상 이격하여야 한다. 3) 청구인은 2019. 5. 15. 피청구인에게 ○○시 ○○동 ○○○-1 묘지 3,000㎡에 관하여 대지면적 1,975㎡, 건축면적 740.70㎡인 동식물관련시설인 축사 및 퇴비사 4동을 신축하는 내용의 건축허가를 신청하였으나, 피청구인이 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 허가 또는 신고 세부기준과 「○○시 개발제한구역 행위허가 기준 조례」 제4조제6호를 근거로 ① 축사 및 사육장은 공동주택(○○빌라)으로부터 직선거리 300m 이상 이격하여야 하는 요건을 갖추지 못하였고 ② 이 사건 토지에서 250m 이내에 제1종일반주거지역이 위치하고 있으며 약 400m 이내에 공동주택인 ○○주택이 위치하고 있기 때문에 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 데 어려움이 있으며 ③ 상수도 및 하수도가 설치되지 않아 인근 농지로 오수유입이 불가피하여 환경오염이 발생할 수 있다는 사유로 이 사건 처분을 하였다. 이에 대하여 청구인은 이 사건 토지는 가분할되어 실제 축사가 위치할 장소와 공동주택(○○빌라)과의 이격거리는 316m이며, 이격거리는 피청구인의 조례가‘축사 및 사육장’이라는 문구를 추가하는 것으로 변경한 것에서 알 수 있는 바와 같이 토지가 아닌 실제 축사가 위치할 장소와의 거리로 판단하여야 하며, 이 사건 토지는 제1종일반주거지역 경계로부터 242m가 떨어져 있고, 공동주택인 ○○아파트와 394m가 떨어져 있으므로 기준에 부합하며, 개발제한구역 내에 위치한 ○○시 ○○동 ○○○-15에 관한 건축허가를 한 사실에 비추어 이 사건 처분은 평등의 원칙을 위반하였으며, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익보다 청구인의 피해가 막대하므로 비례의 원칙을 위반한 것이고, 분뇨를 처리하기 위해 통풍식 톱밥 발효시설을 설치할 계획이므로 상수도나 하수도가 없어도 환경오염이 발생하지 않는 것이어서 이 사건 처분은 위법하고, 「건축법」 제12조에 따른 건축복합민원 일괄협의회를 개최하지 않았고, 보완요구를 한 사실이 없으므로 「행정절차법」 제17조제5항, 제6항을 위반하였다고 주장한다. 살피건대, 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 허가 또는 신고 세부기준과 「○○시 개발제한구역 행위허가 기준 조례」 제4조제6호는‘토지’의 입지기준을 정하고 있는 것이고 실제로 축사나 퇴비사가 건축될 위치를 기준으로 이격거리를 판단하여야 하는 것으로 해석할 수 없는 점, 개발제한구역법 제12조에 의하여 개발제한구역 내에서의 토지분할은 원칙적으로 금지하고 있으므로 적법한 절차에 의하여 토지 분할이 이루어지지 않은 이상 가분할된 면적을 기준으로 공동주택과의 이격거리를 판단할 수 없는 점, 이 사건 토지와 제1종일반주거지역 또는 공동주택인 ○○아파트와의 이격거리에 관한 피청구인의 주장은 보충적인 의견이었던 것으로 보일 뿐인 점, ○○동 ○○○-15에 관한 처분은 조건을 갖추었다는 판단에 따른 허가일 뿐 그것이 청구인의 이 사건 허가신청의 판단기준의 근거가 될 수는 없는 점, 청구인이 6억 원을 들여 이 사건 토지를 매수하였다는 사정만으로 사익이 반드시 공익보다 우선하여야 한다고 할 수 없는 점, 분뇨처리를 위한 통풍식 발효시설이 실제로 설치되는지 여부에 관한 구체적인 자료가 없고 설사 설치된다고 하더라도 상수도와 하수도가 설치되지 않은 이 사건 토지에서 환경오염이 발생하지 않는다고 단정할 수 없는 점, 피청구인이 반드시 「건축법」 제12조에 따라 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여야 한다거나 보완요구를 하지 않은 것이 「행정절차법」에 위반된 것이라 인정할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분이 위법하다거나 재량권을 일탈·남용한 것이라 판단할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 제4조(입지조건) 6. 축사 및 사육장은 공동주택, 학교로부터 직선거리 300미