개발행위변경 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2011. 5. 30. ○○시 ○○면 ○○리 산○○번지 임야 9,982㎡ 중 4,347㎡(이하 ‘이 사건 토지’ 라고 한다)에 단독주택 5동을 신축하기 위한 개발행위허가를 신청하여 같은 해 9. 6. 피청구인으로부터 개발행위허가처분을 받았다. 청구인은 2013. 11. 6. 개발행위허가기간 만료에 따라 기간연장을 위한 개발행위변경허가를 받고, 2013. 11. 22. 토지이용계획 변경(계획고 2~3m 상승으로 원형보전지를 활용하고, 도로 폭을 감소하는 등으로 사업부지 활용도를 높임)을 위한 개발행위 변경허가 신청을 하였으나, 같은 해 12. 9. 피청구인으로부터 위 개발계획은 원형보전지의 양호한 산림의 추가적 훼손 및 계획고 상승으로 인한 주변경관 저해 우려와 도로 폭 축소에 따른 통행 장애 등을 이유로 개발행위변경허가신청 불허가처분을 받았다. 이에 청구인은 2014. 1. 9. 피청구인에게 재차 원형보전지 축소 및 계획고 상승을 통한 신축 주택 수 증가를 내용으로 하는 개발행위허가신청을 하였으나, 피청구인은 2014. 1. 24. 위 신청은 산림의 추가적 훼손으로 종중묘지가 노출될 우려가 있고, 부지 계획고의 상승으로 건축물이 임야 능선보다 높게 되어 건축물의 높이가 주변 경관과 조화를 이룰 수 없으며, 신축 주택의 증가시 추가적 기반시설 확충이 고려되어야 하는데도 오히려 사업부지내 진출입로 입구 폭이 축소되는 등 교행에 불편이 예상된다는 등의 사유로 이를 불허가(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2014. 1. 9. ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○ 임야 9,982㎡ 중 4,347㎡에 관하여 주택 부지 조성을 목적으로 한 2013. 11. 6.자 개발행위변경허가에 대하여 2013. 11. 22. 2차로 변경허가를 신청하였다. 최종 변경신청 요지는, 기존 허가내용에 사업부지 활용도를 제고하고, 전원주택 부지 소형화 추세에 따라 ①원형보전지(폭 5m)를 건축부지로 편입하고, ② 지상 주차장 추가설치를 위하여 부지 계획고를 높이고(2m), ③ 진입도로 높이를 낮추고(1m), ④ 2가구를 추가(5가구에서 7가구로)하는 내용이다. 이에 대하여 피청구인은 2014. 11. 24. 허가지내 원형보전지는 동남측에 있는 종중묘역과 사업부지 토지이용이 주변경관과 조화를 이룰 수 있도록 지정한 것이나, 원형보전지의 활용은 산림의 추가적인 훼손으로 양호한 수목으로 차폐된 종중묘지가 노출될 우려가 있고, 부지 계획고가 높아져 건축물이 임야 능선보다 높게 건축되어 건축물의 높이가 주변경관과 조화를 이룰 수 없으며, 원형보전지를 통해 기존 건축물 부지 활용도로를 높이는 계획이 아닌 주택 2동을 추가로 신축하는 것으로, 추가적인 기반시설 확충을 고려하였어야 하나, 오히려 사업부지 내 진출입로 입구 폭은 줄어들어 이용에 불편이 예상되며, 인접한 현황도로 폭 대부분은 3m 정도로 매우 협소하여 기존 주택 이용자들을 감안할 경우 교행 등 이용에 어려움이 예상되며, 교통소통에 지장을 초래할 수 있어, 주변경관과 부조화 및 적정 기반시설 미확보에 따라 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조에 부적합하고, 신청 건은 주택 목적의 산지전용협의를 득한 곳으로, 금번 사업계획 수정에 따른 토지이용계획 변경(구조물 설치계획 수정, 계획고 상승, 원형 보전지 건축부지 편입)을 하고자 신청한 사항으로, 현지 확인 및 서류검토 결과 당초 원형보전지 부분은 건축부지로 포함하고 건축부지 계획고를 높이는 계획으로 자연경관 및 산림훼손을 최소화하기 어려울 뿐 아니라 신청지 주변여건 및 상황을 종합적으로 판단했을 때 사업계획의 내용이 타당하지 않는 등 산지관리법 제18조 및 동법 제20조의 산지전용허가기준에 부적합하다는 이유로 이를 불허하였다. 2) 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○에 대하여 1997. 10. 15. 소유권을 취득하여 현재에 이르고 있다. 한편 청구인은 2013. 11. 6. 피청구인으로부터 이 사건 신청지에 대하여 당초 공부상 면적 15,271㎡을 9,982㎡로, 허가기간을 당초 2011. 9.부터 2013. 9. 30.까지를 2011. 9.부터 2014. 9. 30.까지로 각 변경하는 내용으로 국토계획법 제56조에 따라 개발행위 변경허가를 받았다. 그런데 청구인은 사업을 수행하면서 허가 사업부지 활용도를 제고하고 전원주택 부지의 소형화 추세를 반영할 목적으로 2차에 걸쳐 변경신청을 하였으나, 피청구인은 유사한 사유로 이를 모두 거부하였다. 위 불허가 사유에 대하여 보면, 피청구인은 종중묘지 노출을 막고 주변경관과의 조화를 위해 원형보전지를 지정하였는데, 이를 활용하면 양호한 수목 및 산림의 추가적 훼손이 우려된다는 것이나, 원형보전지 내 양호한 수목을 종중묘지 차폐수목으로 이식 및 추가 식수하여, 노출예방 및 주변 자연경관과 조화를 도모할 수 있고, 또한 종중은 당초부터 토지경계선으로부터 분묘의 중심점까지 5m 이상의 충분한 거리를 두고 묘지를 설치하였을 뿐 아니라, 청구인의 변경신청 내용은 산지관리법 규정에 위반되지 않고, 필요시 연고자의 동의를 득할 수도 있다. 3) 또한 부지계획고 상승으로 건축무리 임야 능선보다 높게 되어 건축물의 높이가 주변 경관과 조화를 이를 수 없다고 하나, 가급적 자연환경을 덜 훼손하도록 공사하면 건축물 높이가 능선보다 높을 수 있으나, 이 경우 건축물 높이를 다소 낮추는 것도 대안이 될 수 있을 것이다. 또한 전원주택이 임야 능선보다 높으면 안된다는 근거를 발견할 수 없으며, 이러한 피청구인의 판단이 재량권을 남용하는 것이 아닌지 의문이다. 아울러 피청구인은 주택 2동이 추가로 늘어나게 되는데 추가적인 기반시설이 확보되지 않으므로 부적합하다고 하나, 관련 규정인 개발행위허가 운영지침이 일부 개정되어, 본건과 같이 개발규모 5,000㎡ 미만은 4m 이상 확보하도록 되어 있는데, 이는 동 훈련 시행일인 2014. 1. 1. 이후 최초 신청하는 개발행위허가부터 적용하는 것이므로, 청구인의 변경내용과는 무관하다. 4) 한편 산지관리법상 산지전용허가는 재량행위에 해당한다고 볼 것인바, 재량행위의 경우도 사실의 기초를 결여하였거나 사회관념상 현저하게 타당성을 잃는 등 행정청의 판단과정에서 합리성이 결여되어 있는 경우에는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 할 것인데, 이 사건 신청지에 건축하고자 하는 건축물은 전원주택이며, 특히 인근에도 이미 주택들이 있어 별도로 주변 경관이나 미관을 저해할 우려는 물론 부조화될 우려가 있다고 보기 어렵다고 할 것이며, 이 사건 신청은 산지관리법 시행령 제20조 제6항 관련 [별표4]의 ‘산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준’에 적합하며, 인접 현황도로 확보문제 역시 국토교통부 개발행위허가 운영지침에 의하더라도 위법·부당하지 않음을 알 수 있다. 5) 아울러 피청구인은 원형보전지 내 양호한 수목 및 산림의 추가적인 훼손 여부를 지적하는 바, 신청인의 변경허가 신청 내역 상 경계 역시 종중묘지로부터 5m 이상 떨어져 있을 뿐 아니라 여전히 상당부분을 원형보전지역으로 설정해 놓은 것이며, 이를 바로 불허가하기 보다는 ‘양호한 수목을 종중묘지 차폐수목으로 이식하고, 추가 식수하여 노출예방 및 주변경관과 조화를 도모하는 등’으로 보완을 명할 수 있을 것이며, 같은 맥락으로 부지 계획고 상승으로 건축물이 임야 능선보다 높게 되어 건축물의 높이가 주변 경관과 조화를 이룰 수 없다는 피청구인의 지적 역시, 앞서 살펴본 바와 같이 건축물이 임야 능선보다 조금이라도 높으면 주변경관과 조화를 이룰 수 없기에 불허가 사유라는 직접적인 관련규정이 없을 뿐 아니라, 청구인의 건축물 높이를 다소 낮추도록 보완을 명할 수 있고, 청구인 역시 상당 부분 낮추어 건축할 수 있음에도 그러한 보완조치 절차 없이 곧바로 불허가처분을 함은 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 할 것이다. 6) 또한 피청구인은 이 사건 변경신청에 대하여 인접한 현황도로 폭 대부분이 3m 정도로 협소한 관계로 주변경관과 부조화 및 적정 기반시설 미확보에 따라 국토계획법 제58조 및 동법 시행령 제58조에 의하여 부적합하다고 주장하고 있으나, 이는 처분시 그 사유로 삼지 않은 별개의 사실관계나 법령을 새로이 처분 사유로 주장하는 것인데다가, 이 사건 처분 사유는 지극히 추상적이고 모호한 개념을 사용하고 있어 헌법상 ‘명확성의 원칙’에도 반한다고 할 것이다. 이러한 사실을 고려할 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈남용 한 위법한 것으로 부적법하다고 할 것이므로, 이 사건 처분을 취소하여 주시기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 토지는 ○○면 ○○리 마을 안쪽 기 주택부지 조성지 상단에 위치한 산지관리법상 준보전산지이며, 국토계획법상 계획관리지역으로 기 주택부지와 종중묘지부지 사이에 길게 띠모양으로 위치하여 인근 산지와 녹지축을 이루고 있으며, 특히 신청지는 종중묘지와 주택부지 사이 원형보전지를 설정하여 양호한 주변경관과의 조화를 이루는 공익적 기능을 제공하고 있는 지역이다. 2) 청구인은 이 사건 건축물이 별도로 주변경관이나 미관을 저해할 우려가 없다고 주장하고 있으나, 신청지는 임야 중간에 위치하고 있고, 임야의 산세나 지평선의 시계 등 스카이라인이 차단되지 않도록 계획하고, 서측에 종중묘지가 조성되어 어느 곳 보다 경관이 중요한 곳으로 원형보전지를 통해 주변경관과 조화가 필요한 곳이나, 변경을 통해 부지 높이가 높아질 경우 건축물의 높이가 임야 능선보다 높아지게 되며, 이는 주변산세나 지평선 등의 시계가 차단되어 임야의 스카이라인을 보호할 수 없게 되고, 주변경관과 조화를 이룰 수 없음은 자명한 사실로 청구인이 주장하는 내용은 주변의 토지이용현황을 고려하지 않은 주장일 뿐이다(국토계획법 시행령 제56조 제1항 별표 1의2 제1항 라목 (1) 및 개발해위허가운영지침 별표 4 5호 참조) 3) 또한 청구인은 당초 5동에서 단지 2동만 추가하여 변경신축 할 예정이므로 곧바로 기존 주택 이용자의 이용에 어려움이 예상되고 교통소통에 지장을 초래한다는 것은 원 처분 당시 사유로 삼지 아니한 사실관계를 과다 적용하거나 개정된 규정을 시행일 이전으로 소급 적용하려는 것인바, 이를 들어 불허가 처분의 사유로 할 수 없다고 주장하고 있으나, ‘개발행위허가운영지침 개정에 따른 운영사항 안내[국토교통부-547호 및 ○○도-858(2014. 1. 21.)] 제6호’에 의하면, 국토계획법 제56조 제2항에 따른 개발행위허가를 받은 사항을 변경할 경우에는 같은 법 제1항을 준용하도록 하고 있으므로, 개정된 지침 시행 이전에 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 개정된 지침을 적용할 수 있다. 당초 계획상 단지 내로 올라가는 도로는 경사도가 14.78%로 상당히 가파른 경사도를 갖는 진입도로로 6~7m의 도로 폭을 확보하여 교행이 가능하고, 교통사고 위해요소 방지 등을 감안하여 교통소통에 지장을 주지 않도록 계획하였으나, 변경된 계획에 의하면, 원형보전지의 활용을 위해 올라가는 진입로 폭을 5.5m 정도로 좁혀 교행이 어려워졌고, 이로 인하여 교통사고 및 이용자 불편 등 교통소통에 지장을 줄 수 있으며, 또한 사업부지까지 현황도로(약 690m)는 대부분 폭 3m로 교행이 불가능한 현황도로로 교통소통에 어려움이 많아 원형보전지를 축소하여 사업부지를 확장하고 주택 2동을 추가로 계획할 경우 사업부지까지 들어오는 진입로 기반시설 확보계획이 수반되어야 함에도, 이러한 계획이 수립되지 않았으므로 허가기준에 부합하지 않는다. 따라서 개정된 운영지침의 적용대상이 될 뿐 아니라, 시행령 제56조 별표 1의2 제1항 마목 기반시설 검토시 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니하는 부분도 같이 적용한 것이므로 청구인의 주장은 전혀 근거 없는 것이다. 4) 보완조치 절차 없이 곧바로 불허가처분을 한 것이 재량을 남용하여 위법하다는 주장에 대해서는, 보완이라는 것은 허가를 전제로 하여 허가기준상 문제점이 없으나 일부 미비한 사항을 보완하는 것으로, 이 사건은 주변경관과 부조화 및 기반시설 계획이 부적정하여 허가기준에 적합하지 않아 보완하지 않고 불허가 처분을 한 것이며, 또한 청구인은 이 사건 개발행위 허가 신청 전에 수차례 사무실을 방문하여 변경허가시 원형보전지를 활용한 부지 활용도에 대하여 상담하였고, 상담시 원형보전지 훼손 및 부지 계획고를 높이는 행위는 주변경관과의 부조화로 허가가 나지 않을 수 있음을 알렸으며, 청구인의 주장과 같이 2013. 12. 9.자로 유사한 내용으로 불허가 처분한 사실도 있다. 참고로 대법원 판결은 주변의 자연경관 및 무분별한 난개발 방지 등 공익을 이유로 개발행위를 불허가한 사항은 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없는 적법한 처분이라고 판시하였다. 5) 또한 청구인은 이 사건 처분 사유가 추상적이고 모호한 개념 사용으로 명확성의 원칙에 반한다고 주장하고 있으나, 이 사건 토지는 기 주택부지와 종중묘지 사이에 길게 띠모양으로 위치하여 인근 산지와 녹지축을 이루고 있는 임야로, 2011년 산지전용허가 검토시 주변 산림과의 단절 및 생태계의 고립을 방지하고 기존 주택지와 종중 묘지 사이에 위치하고 있어 기존 수목의 존치와 건축물의 높이가 능선부를 넘지 않는 사항으로 주변 여건을 반영하여 폭 10m 띠모양의 녹지를 확보하는 조건으로 산지전용허가처리가 된 것이다. 따라서 청구인은 산지전요허가 조건에 따른 녹지를 보전하여 사업을 추진하여야 함에도 불구하고 허가 이후 약 2년 이상의 시간이 경과할 때까지 허가지에 대하여 미착수 상태로 방치하다 2013년 사업부지 활용도 제고를 사유로 사업부지 활용도 제고를 사유로 보전녹지를 건축부지로 편입하였으나, 이 사건 토지는 임야 능선부위에 위치하여 연접임야와 연결역할을 하며, 기존 주택지와 종중 묘지 사이에 위치하고 있어 주변 경관 보전에 중요한 역할을 하고 있어 보전이 절대적으로 필요한 지역이다. 따라서 청구인의 산지전용변경계획은 필연적으로 보전이 필요한 녹지를 훼손하여 추가적인 수목의 벌채와 절성토 등 산림훼손을 수반하는 계획이며, 주변 여건상 청구인의 산지전용지 하단부에 2001년경 조성된 단독주택단지가 10년 이상의 시간이 지나도 일부만 주택건축행위를 완료한 점, 그리고 당초 청구인의 산지전용지에 계획한 주택 5동에 대한 사업착수가 2년 이상 추진되지 못하고 있는 상태에서 추가적 증축사업계획이 산지관리법 제18조 및 같은 법 시행령 제20조의 산지전용허가기준 중 ‘사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것’이라는 기준에 부합하지 않아 부동의 처리한 것이므로, 청구인의 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역·생산관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업·임업·어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. <개정 2011.4.14> ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. <개정 2011.4.14> 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시·군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 [전문개정 2009.2.6] [시행일:2012.7.1] 제56조 중 특별자치시장에 관한 개정규정 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. <개정 2011.4.14> ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제1항에 따른 개발행위허가의 신청에 대하여 특별한 사유가 없으면 대통령령으로 정하는 기간 이내에 허가 또는 불허가의 처분을 하여야 한다. <개정 2011.4.14> ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제2항에 따라 허가 또는 불허가의 처분을 할 때에는 지체 없이 그 신청인에게 허가내용이나 불허가처분의 사유를 서면으로 알려야 한다. <개정 2011.4.14, 2013.7.16> ④ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가를 하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다. <개정 2011.4.14> [전문개정 2009.2.6] [시행일:2012.7.1] 제57조 중 특별자치시장에 관한 개정규정 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011.4.14, 2013.7.16> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 하려면 그 개발행위가 도시·군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시·군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다. <개정 2011.4.14, 2013.7.16> ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011.4.14> 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 ④ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 난개발 방지와 지역특성을 고려한 계획적 개발을 유도하기 위하여 필요한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 개발행위의 발생 가능성이 높은 지역을 대상지역으로 하여 기반시설의 설치·변경, 건축물의 용도 등에 관한 관리방안(이하 "성장관리방안"이라 한다)을 수립할 수 있다. <신설 2013.7.16> ⑤ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 성장관리방안을 수립하거나 변경하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민과 해당 지방의회의 의견을 들어야 하며, 관계 행정기관과의 협의 및 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. <신설 2013.7.16> ⑥ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 성장관리방안을 수립하거나 변경한 경우에는 관계 행정기관의 장에게 관계 서류를 송부하여야 하며, 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. <신설 2013.7.16> [전문개정 2009.2.6] [제목개정 2013.7.16] [시행일:2012.7.1] 제58조 중 특별자치시장에 관한 개정규정 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009.8.5.> ② 법 제58조제3항제2호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 자연녹지지역을 말한다. <신설 2012.4.10.> ③ 법 제58조제3항제3호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 생산녹지지역 및 보전녹지지역을 말한다. <신설 2012.4.10.> ④국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2012.4.10., 2013.3.23.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542207"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542205"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542203"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542201"></img> 【개발행위허가 운영지침】(국토부 훈령 제2013-315호) 3-3-2-1 도로 (1) 진입도로는 도시·군계획도로 또는 시·군도, 농어촌도로에 접속하는 것을 원칙으로 하며, 위 도로에 접속되지 아니한 경우 (2) 및 (3)의 기준에 따라 진입도로를 개설해야 한다. 단, 차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로 등에 접속하는 농업·어업·임업용 시설(가공, 유통, 판매 및 이와 유사한 시설은 제외), 부지면적 1천㎡ 미만으로서 제1종 근린생활시설 및 단독주택의 건축인 경우는 그러하지 아니하다. (2) 별도의 진입도로를 개설하고자 하는 경우 진입도로의 폭은 개발규모가 5천㎡ 미만은 4m 이상, 5천㎡ 이상 3만㎡ 미만은 6m 이상으로서 개발행위규모에 따른 교통량을 고려하여 적정 폭을 확보하여야 한다. (3) 별도의 진입도로를 개설하는 경우로서 개발규모가 3만㎡ 이상인 경우에는 진입도로의 폭은 8m 이상으로서 교통성검토 등 교통영향분석결과에 따라 적정 폭을 확보한다. (4) (1)~(3)까지의 기준을 적용함에 있어 지역여건이나 사업특성을 고려하여 법령의 범위내에서 도시계획위원회 심의를 거쳐 이를 완화하여 적용할 수 있다. (5) (2)와 (3)을 적용함에 있어 산지에 대해서는 산지관리법령의 규정에도 적합하여야 한다. 【별표 4】비도시지역 경관관리기준(3-2-6.(4)관련) 4. 허가권자는 이 지침에 의한 경관관리기준을 적용함에 있어서는 다음 각 지역을 우선 대상으로 하여야 한다. (1) 문화재보호구역과 고분, 사찰, 사적지, 한옥, 문중묘역 등 주요 문화재나 전통적 건조물이 위치하고 있는 지역 5. 경관관리를 위하여 고려되어야 할 기본요소는 다음과 같다. (1) 높 이 건축물의 건축시 높이는 주변지형여건과 조망권을 고려하여 주변 경관을 훼손하지 않도록 적절히 통제되어야 한다. (2) 스카이라인 주변산세나 지평선등의 시계가 차단되지 않도록 하고, 건축물이나 구조물 등 인공건조물의 연속적인 경관미를 형성하기 위하여 그 높이와 위치 등을 적정하게 유도하여야 한다. (3) 형 태 건축물이나 구조물의 형태는 주변경관과 조화될 수 있도록 최대한 조형미를 갖추어 설계되어야 한다. (4) 위 치 건축물이나 구조물 등의 설치는 가급적 경관이 수려한 지역과 외부노출이 두드러져 경관유지가 어려운 지역은 최대한 회피하도록 하고, 불가피한 경우 높이와 형태·색채 등을 조절하여 경관훼손을 최소화하여야 한다. (5) 색 채 건축물이나 구조물의 색채는 주변환경과 조화될 수 있도록 유도하여야 한다. (6) 용적률 건축물의 용적률은 관계 법령이 정하는 범위내에서 주변지역의 기반시설용량과 환경용량을 고려하여 적절히 제한하여야 한다. (7) 기 타 경관형성을 위하여 필요한 경우에는 건축물이나 구조물의 소재와 재질을 적절하게 선택하여야 하며, 옥외광고물의 설치를 제한하고, 문화유적지나 인공구조물 등의 야간경관을 창출하기 위하여 조명기법을 활용하여야 한다. <부 칙>(훈령 제315호, 2013.12.23) 1. (시행일) 이 지침은 발령한 날부터 시행한다. 다만, 1-4-1(2)②, 3-3-1~3-3-4, 3-4-1~3-4-4, 3-5-1~3-5-4, 3-7-1~3-7-3, 5-1-1~5-3-1은 2014년 1월 1일부터 시행하고, 2-2-1의 괄호 규정은 2014년 1월 17일부터 시행한다. 2. (적용례) 1-4-1(2)②, 3-3-1~3-3-4, 3-4-1~3-4-4, 3-5-1~3-5-4, 3-7-1~3-7-3, 5-1-1~5-3-1, 2-2-1은 이 훈령 시행 이후 최초 신청하는 개발행위허가부터 적용한다. 【산지관리법】 제18조(산지전용허가기준 등) ① 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 한다. <개정 2012.2.22. > 1. 제10조와 제12조에 따른 행위제한사항에 해당하지 아니할 것 2. 인근 산림의 경영·관리에 큰 지장을 주지 아니할 것 3. 집단적인 조림 성공지 등 우량한 산림이 많이 포함되지 아니할 것 4. 희귀 야생 동·식물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생하지 아니할 것 5. 토사의 유출·붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것 6. 산림의 수원 함양 및 수질보전 기능을 크게 해치지 아니할 것 7. 산지의 형태 및 임목(林木)의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것 8. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 ② 제1항에도 불구하고 준보전산지의 경우 또는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우에는 제1항제1호부터 제4호까지의 기준을 적용하지 아니한다. 1. 전용하려는 산지 중 임업용산지의 비율이 100분의 20 미만으로서 대통령령으로 정하는 비율 이내일 것 2. 전용하려는 산지에 대통령령으로 정하는 집단화된 임업용산지가 포함되지 아니할 것 3. 전용하려는 산지 중 제1호의 임업용산지를 제외한 나머지가 준보전산지일 것 ③ 산림청장등은 제1항에 따라 산지전용허가를 할 때 산림기능의 유지, 재해 방지, 경관 보전 등을 위하여 필요할 때에는 재해방지시설의 설치 등 필요한 조건을 붙일 수 있다. <개정 2012.2.22. > ④ 산림청장등은 제1항에 따른 산지전용허가 중 대통령령으로 정하는 면적 이상의 산지(보전산지가 대통령령으로 정하는 면적 이상으로 포함되는 경우로 한정한다)에 대한 산지전용허가를 할 때에는 미리 그 산지전용타당성에 관하여 중앙산지관리위원회 또는 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. <개정 2012.2.22. > ⑤ 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 지역여건상 산지의 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 산지의 면적에 관한 허가기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다. [전문개정 2010.5.31. ] 【산지관리법 시행령】 제20조(산지전용허가기준 등) ① 법 제18조제2항제1호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 100분의 10을 말한다. <신설 2010.12.7.> ② 법 제18조제2항제2호에서 "대통령령으로 정하는 집단화된 임업용산지"란 1개의 필지 또는 2개 이상의 연접한 필지의 면적이 3만제곱미터 이상인 임업용산지를 말한다. <신설 2010.12.7.> ③산림청장등은 산지전용허가를 할 때에는 법 제18조제3항에 따라 다음과 같은 조건을 붙일 수 있다. <개정 2005.8.5., 2010.12.7., 2012.8.22.> 1. 10만제곱미터 이상의 산지를 전용하는 경우에는 산지의 형질변경을 단계별로 실시하거나 형질변경이 완료된 부분을 중간복구할 것 2. 경관유지를 위한 차폐림(遮蔽林)을 조성할 것 3. 사업시행 중 발생한 토사는 당해 사업시행지역 밖으로 반출할 것 4. 산림으로 존치되는 지역은 조림ㆍ숲가꾸기 등 산림자원의 조성을 위한 사업을 실시할 것 5. 토사유출방지시설ㆍ낙석방지시설ㆍ옹벽ㆍ사방댐ㆍ침사지(沈砂池) 및 배수시설 등 재해방지시설을 설치할 것 6. 그 밖에 산림기능의 유지, 경관보전 등을 위하여 산림청장등이 정하여 고시하는 조건 ④법 제18조제4항에서 "대통령령으로 정하는 면적 이상의 산지"란 50만제곱미터 이상의 산지를 말한다. <개정 2010.12.7.> ⑤ 법 제18조제4항에서 "보전산지가 대통령령으로 정하는 면적 이상으로 포함되는 경우"란 보전산지가 50만제곱미터 이상 포함되는 경우를 말한다. <개정 2012.8.22.> ⑥법 제18조제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별ㆍ규모별 세부기준은 별표 4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다. <개정 2010.12.7.> ⑦ 법 제18조제5항 단서에 따라 지역여건상 산지의 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 해당 지방자치단체의 조례로써 별표 4의2에 따른 산지의 면적에 관한 허가기준을 강화할 수 있다. <신설 2010.12.7.> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 처분서, 2011. 9. 6.자 개발행위허가증, 2013. 11. 6.자 개발행위허가증, 2013. 12. 9.자 개발행위 불허가처분서, 이 사건 개발행위허가 신청서, 각 토지이용계획도면, 현장검증 결과 등에 의하면 다음과 같은 사실이 각 인정된다. 가) 청구인은 2011. 5. 30.경 ○○시 ○○면 ○○리 산○○번지 임야 9,982㎡ 중 4347㎡에 단독주택 5동을 신축하기 위하여 개발행위허가 신청을 하였고, 피청구인은 같은 해 9. 6. 개발행위허가처분을 하였다. 나) 청구인은 2013, 11. 6. 허가기간 연장을 위한 개발행위 변경허가를 득하였고, 이후 같은 달 22. 계획고를 2~3m 상승시키고, 폭 10m의 원형보전지를 활용하며, 도로폭 감소하는 등 사업부지 활용도를 높이는 계획으로 개발행위변경허가신청을 하였으나, 피청구인은 같은 해 12. 9. 원형보전지의 산림의 추가적 훼손 및 계획고 상승으로 건축물의 높이가 북측 임야 능선보다 높게 되고, 차폐되었던 종중묘지가 노출되는 등 주변 경관의 조화를 도모할 수 없으며, 도로 폭이 축소되어 차량 교행에 장애가 발생할 우려가 있다는 등의 이유로 위 신청에 대하여 불허가 처분을 하였다. 다) 청구인은 2014. 1. 9. 이전의 신청과 같이 원형보전지를 축소하고 계획고를 높여 부지 활용도를 높이는 계획으로 개발행위 변경허가 신청을 하였으나, 피청구인은 같은 달 24. 종전 처분과 같이 원형보전지의 활용은 산림의 추가적 훼손 및 종중묘지의 노출 우려가 있고, 부지 계획고가 높아져 건축물이 임야 능선보다 높게 되어 주변경관과 조화를 이룰 수 없으며, 주택 2동을 추가 신축하는 경우 기반시설 확충을 고려하여야 하나 오히려 진출입 입구 폭이 줄어 이용에 불편이 예상되며, 인접한 현황도로 폭이 대부분 3m 정도에 불과하여 교통소통에 지장을 초래할 수 있다는 이유로 불허가 처분을 하였다. 라) 이 사건 토지는 임야의 상단부에 위치하고 있으며 원형보전지역과 인접한 토지에는 종중묘지가 설치되어 있다. 2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조, 제58조 및 같은 법 시행령 제56조 제1항 별표 1의2에 의하면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질 변경을 하기 위해서는 개발행위허가를 받아야 하며, 특별시장·광역시장·특별자치시장·시장 또는 군수는 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 주변 교통소통에 지장을 초래하지 아니하는 등의 경우에만 개발행위 허가를 하여야 하고, 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에도 이와 같다고 규정하고 있다. 한편 「개발행위허가 운영지침」(2013. 12. 23. 시행)에 의하면, 5천㎡ 미만의 규모로 개발행위를 하면서 별도의 진입도로를 개설하고자 하는 경우 진입도로의 폭은 4m 이상 확보하여야 하고, 비도시지역에서의 경관을 관리하기 위하여 건축물의 건축시 높이는 주변지형여건과 조망권을 고려하여 주변 경관을 훼손하지 않도록 적절히 통제되어야 하고, 주변 산세나 지평선 등의 시계가 차단되지 않도록 하고, 건축물이나 구조물 등 인공건조물의 연속적인 경관미를 형성하기 위하여 그 높이와 위치 등을 적정하게 유도하여야 한다. 3) 먼저 청구인은 주택이 임야 능선보다 높으면 안 된다는 근거를 발견할 수 없으며, 종중묘지로부터 5m 이상 떨어져 있을 뿐 아니라 여전히 상당부분을 원형보전지역으로 설정하였으므로, 바로 불허가처분을 하기 보다는 양호한 수목을 차폐수목으로 이식하고, 추가 식수하여 노출예방 및 주변경관과 조화를 도모하는 등으로 보완을 명할 수 있었음에도 바로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 주장하고 있는바, 국토계획법 제56조 제1항 제1호, 제2호 에서는 공작물의 설치나 토지의 형질 변경을 하고자 하는 자는 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 제3항 , 구 국토계획법 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조 제1항[별표 1의2] 제1호 라목 (1), (2)에서는 허가권자는 ①개발행위로 설치하는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고 그 높이형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루며, ② 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해발생 등이 발생할 우려가 없는 경우에 한하여 공작물의 설치나 토지의 형질 변경행위를 허가하여야 한다고 규정하고 있다. 위 각 규정 내용을 종합하면, 국토계획법 제56조 제1항 제1호, 제2호 의 규정에 의한 공작물의 설치나 토지의 형질변경 허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 공작물의 설치나 토지의 형질변경에 관한 허가는 결국 재량행위에 속한다고 할 것이다( 대법원2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조). 또한 「개발행위허가 운영지침」(국토부 훈령 제2013-315호) [별표 4] 비도시지역 경관관리기준에 의하면, 주변 산세나 지평선 등의 시계가 차단되지 않도록 하고, 건축물이나 구조물 등 인공건조물의 연속적인 경관미를 형성하기 위하여 그 높이와 위치 등을 적정하게 유도하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사건 토지의 현황 및 청구인의 개발행위 계획을 종합하여 보면, 청구인은 이미 득한 개발행위허가에서 이 사건 토지가 위치한 산지의 능선 상단부(해발 약 43m부분까지)를 절토하여 옹벽을 설치하고, 해발 약 36.5m 부분에서 8m 정도의 2층 주택을 설치하기로 하는 계획을 세웠으므로 기존 계획에 의하더라도 건축물의 최고높이가 해발 약 44.5m에 달하여 능선의 최고지점에 달하도록 하였다가, 이러한 계획고를 더 높여 원형보전지역을 침범하여 해발 약 45m부분까지 절토하고 옹벽을 설치하여 지하주차장을 설치하고 주택을 2동 추가 설치하는 내용으로 변경하여 이 사건 신청을 하였는바, 변경된 계획에 의하면 건축물의 최고높이가 해발 약 46m에 달하여 능선 최고지점보다 높게 설치될 것이므로 자연스럽게 이어지는 산 능선부분이 이 사건 건축물에 의하여 가려지게 되는 등 주변 경관과 이 사건 개발계획이 조화되지 못할 것으로 보여지는 점, 청구인은 변경된 허가신청 내용에 의하더라도 종중묘지의 중심부에서 이 사건 신청지가 5m 이상 이격되어 있는 이상 산지관리법 위반사항이 존재하지 아니한다는 것이나, 변경된 개발행위계획에 의하면 축소되고 남은 원형보전지 역시 상당부분 훼손되어 종중묘역을 차폐할만한 수목이 거의 존재하지 아니하고, 건축물의 계획고가 상승됨에 따라 건물 2층에서 종중묘지를 직접 볼 수 있게 될 것으로 보이는 점 및 변경된 계획에 의하면 추가되는 대지면적 만큼 절·성토가 이루어져 산지훼손 범위가 확대되는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분을 한 피청구인의 판단에 어떠한 재량권의 일탈·남용이 있었다고 볼 수 없는 이상 피청구인이 아무런 법적 근거 없이 임야 능선을 가리는 건축계획에 대하여 이를 허용하지 않은 것이라는 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 4) 아울러 청구인은 개발행위허가 운영지침은 2014. 1. 1. 이후 최초 신청 건에 한하여 적용되며, 청구인은 위 지침의 시행 전에 이미 개발행위허가를 득하였으므로 위 지침의 적용대상이 아니라고 주장하고 있으나, 청구인이 적용의 배제를 주장하는 개발행위허가 운영지침 3-3-2-1 도로 (2) ‘별도의 진입도로를 개설하고자 하는 경우 진입도로의 폭은 개발규모가 5천㎡ 미만은 4m 이상’이 되어야 한다는 것인데, 위 규정이 신설된 이유는 일정한 규모 이상의 개발행위를 시행하면서 진입도로를 개설하지 아니하고 기존의 현황도로를 이용함으로써 인근 주민 및 개발행위로 조성된 부지를 이용하는 사람들의 교통소통에 지장이 빈번히 발생하여 이러한 문제를 해소하기 위함으로 보여지며, 따라서 청구인과 같이 기존에 개발행위허가를 득하였다고 하더라도 변경허가의 신청내용이 대지 면적을 증가시킴으로써 건축물의 규모나 수가 증가하는 것이라면, 이러한 신청은 새로운 신청으로 보아 변경된 지침을 적용하는 것이 타당할 것으로 보여진다. 따라서 청구인이 변경 전의 지침에 따라 허가된 내용대로 현황도로를 진입도로로 사용하는 것이 허용됨은 별론으로 하고, 위 운영지침의 시행 이후에 이루어진 개발행위허가 신청에 대하여도 종전의 지침이 적용되어야 한다는 이 부분 청구인의 주장도 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.