개발행위허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○외 2필지(전·답, 3,981㎡, 이하‘이 사건 신청지’라 한다)에 대하여 토지의 형질변경(경작을 위한 성토 : 최고 3.6m)을 목적으로 피청구인에게 2018. 4. 25. 개발행위허가를 신청하였으나, 피청구인은 “○○동 ○○번지(천)은 하류지역 농지경작을 위한 농업용수로로 활용되어 구조물설치로 인한 향후 배수불량 발생 시 유지·관리 문제가 우려되어 주변과의 관계가 부적절하다”는 사유로 2018. 5. 30. 불허가 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분은 재량권의 한계를 일탈하였다. 가) 이 사건 신청지의 토지는 거칠고 불량하며, 인근 토지와 고저차이가 커서 벼농사 경작에는 적합하지 않은 농지인바, 우량토사로 성토하여 밭으로 경작하기 위해서 개발행위허가 신청을 하였다. 나) 또한 대상사업지에 있는 높이 2m 내외의 역사다리꼴 형태 오픈구거(천)의 매립(복개)시 배수 불량을 최소화하기 위해 구거상류 지점 유입구 폭과 동일한 크기의 박스 구조물을 연결, 복개 하고자 사업계획서를 제출하였다. 다) 그러나 피청구인은 “구조물 설치로 인한 향후, 배수불량 발생 시 유지관리 문제가 우려되어 주변지역과의 관계가 부적절하다”는 사유로 이 사건 처분을 하였는데, 피청구인이 주장하는 사유는 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조 관련 「별표1의2 개발행위허가기준(분야별 검토사항)」“라”항(주변지역과의 관계) (1)~(3) 어느 호에도 해당하지 않는다. 이와 관련하여 “법령상의 근거가 없는 추상적인 기준에 의하여 토지형질변경을 불허가 할 수는 없다”라고 한 대법원 판례(1999.2.9.선고 98두13195)를 감안하면 이 사건 처분은 위법·부당하다. 2) 또한 피청구인이 우려하는 바와는 달리, 이 사건 구거(천) 상류지점의 도로 밑 유입구 BOX와 동일한 크기(2m×2m)의 BOX를 유입구 BOX에 연결시키는 복개계획은 유출 단면적이 기존 구거의 유출 단면적보다 커서 집중호우 시에도 배수불량 문제가 발생할 가능성이 전혀 없다는 것을 객관적으로 검증한 바도 있으며, 농업용수관리청인 한국농어촌공사 ○○지사의 신청부지 현장조사 결과에 따르면, 설치하려는 BOX 길이가 75m로 짧아 배수에는 지장이 없을 것이라고 확인하였다. 또한 이와는 별도로 관리용 맨홀설치계획도 반영이 되어 있다. 3) 아울러, 이 사건 신청부지 주변은 상업용지로서, 구거의 농업용수 사용은 신청부지와 격리된 농지의 일부에 국한하여 제한적으로 사용되고 있으며, 그 역시 농업용수를 신청부지 남쪽 구거에서 취소하기 때문에 구거가 복개되어도 농업용수공급에 지장이 없다. 4) 피청구인은 BOX 설치 후 집중호우 등으로 토사 등 장애물이 쌓여 유수흐름이 원활하지 않을 시 유지·관리 및 조치, 해결을 우려하고 있으나, ○○저수지 유수는 도수로(300m)를 따라 배수조절 시설에 도달하고, 배수조절 시설에서 일정 수위 이상의 유수만 구거로 흘러들기 때문에 집중호우 시에도 구거에 흐르는 물은 일정하며 토사가 쌓일 가능성은 전혀 없다. 오히려 현 상태에서 집중 호우 시 구거 법면의 마사토가 흘러내려 개거수로를 막을 수 있어 콘크리트BOX를 설치하여 마사토가 흘러내리지 않도록 시급히 조치할 필요가 있다. 또한 현재 개거수로의 단면적은 0.8㎡이나 청구인이 설치하려는 BOX의 단면적은 4㎡로 현 상태보다 5배 이상의 유수를 처리하는 기대효과가 있는 등 보다 안정적인 배수조절 기능을 유지할 수 있음에도 피청구인은 현장상황을 인지하지 못하고 이 사건 처분에 이른 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조와 관련 별표1의2 개발행위허가기준(분야별 검토사항) 라항 주변지역과의 관계에서 (2)에 따르면 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것이라는 단서가 있으며, 현재 ○○동 ○○번지(구거, 1m×1m)는 농지경작을 위한 농업용수로로 활용되고 있어 이 사건 신청지 성토로 인하여 복개될 경우, 장기적인 보수 및 유지관리의 어려움이 발생되며 공익을 위해 이용되어야 할 구거가 사익을 위해 복개되어 이용되는 것은 바람직하지 않기에 불허가 처분하였다. 2) 청구인은 신설하는 BOX가 기존 구거의 유출 단면적보다 커서 문제가 없다고 하나, 청구인은 계획고와 BOX 상부까지 높이 약 2m로 성토하고 연장 75m로 BOX를 설치하는 것으로 계획함에 따라 BOX 설치 후 집중호우 등의 기상이변으로 인하여 토사 등의 장애물이 쌓여 유수의 흐름이 원활하지 않을 시 점용자인 청구인 책임으로 유지·관리하기에는 어려움이 있을 뿐만 아니라, 즉시 조치가 되지 않을 경우 상류지역 침수 등 주변지역에 피해 발생이 예상된다. 따라서 단순히 유출 단면적이 커서 배수불량의 문제가 발생할 가능성이 전혀 없다는 주장은 이유 없다. 3) 청구인의 개발행위허가신청 목적은 ‘경작을 위한 농지성토’임에도 불구하고, 3m~3.5m 높이로 성토를 하고, 경작에 필요한 농업용수로를 모두 복개하는 행위는 개발행위신청의 목적과 부합되지 않으며, 사익을 위해 다수가 이용하는 농업용수로를 복개하는 것은 인근 농경지의 경작행위, 유지관리 등의 문제로 인해 공공의 불이익이 더 크다고 할 수 있어 관련 법령에 따라 한 이 사건 처분은 적합하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업(다른 법률에 따라 도시·군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역·생산관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업·임업·어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. <개정 2011. 4. 14.> ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. <개정 2011. 4. 14.> 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시·군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 하려면 그 개발행위가 도시·군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시·군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다. ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011. 4. 14.> 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조(개발행위허가의 기준) ①법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. ② 법 제58조제3항제2호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 자연녹지지역을 말한다. ③ 법 제58조제3항제3호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 생산녹지지역 및 보전녹지지역을 말한다. ④국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. [별표 1의2] <개정 2017. 12. 29.> 개발행위허가기준(제56조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270863"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서 및 처분서 등의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 신청지에 대하여 경작을 목적으로 토지의 형질변경(성토 : 최고 3.6m)을 하기 위해 피청구인에게 2018. 4. 25. 개발행위허가 신청을 하였다. 나) 청구인의 개발행위허가 신청 내용에는 이 사건 신청지 내에 위치한 ○○동 ○○번지(천)에 대한 복개공사 계획이 포함되어 있다. 다) 피청구인은 이 사건 개발행위허가 신청에 따라 관련 기관 및 부서에 협의 공문을 보내 의견을 받은 바 있으며, ○○동 ○○번지 농업용수로 관리 기관인 한국농어촌공사 ○○지사에서도 ‘붙임의 사업계획 및 피해방지계획에 따라 사업시행 시 시설관리에 지장이 없을 것으로 판단되며, 관련 행정 처리는 귀 시에서 조치해 주시기 바람’이라는 요지의 의견을 회신한 바 있다. 라) 피청구인은 2018. 5. 30. “○○동 ○○번지(천)은 하류지역 농지경작을 위한 농업용수로로 활용되어 구조물설치로 인한 향후 배수불량 발생 시 유지·관리 문제가 우려되어 주변과의 관계가 부적절하다”는 사유를 들어 이 사건 처분 하였다. 2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항에 의하면 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질 변경, 토석의 채취, 토지 분할. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 같은 법 제59조 제1항에서는 허가권자는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다고 하면서, 그 기준으로 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령이 정하는 개발행위 규모에 적합할 것 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것을 규정하고 있다. 3) 청구인은 피청구인의 이 사건 처분 사유가 법령 상의 제한 사유 외의 추상적인 사유라고 주장하며 재량권의 한계를 일탈·남용한 위법·부당한 처분이라고 주장한다. 가) 대법원은 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다. 한편 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다”(대법원 2013. 10. 31. 선고 2013두9625 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조)라고 판시하고 있다. 또한, 대법원은 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 나아가 국토계획법이 정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위·농지전용행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가 및 농지전용허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 이 역시 재량행위에 해당하고, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다. 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다”(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결 등 참조)라고 판시하고 있다. 나) ‘행정청의 재량권 일탈·남용에 관하여는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다’는 위 법리에 따라 청구인에게 증명책임이 있으나, 제출된 자료를 살펴보면 피청구인의 이 사건 처분 사유 ‘○○동 ○○번지(천)는 하류지역 농지경작을 위한 농업용수로로 활용되어 구조물설치로 인한 향후 배수불량 발생 시 유지·관리 문제가 우려되어 주변과의 관계가 부적절하다’는 의견이 재량권 일탈·남용이라는 점을 인정하기에 부족하다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 주장을 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.