개발행위허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2019. 6. 21. ○○시 ○○구 ○○읍 ○○리 ○○○-0(전, 509㎡), 같은 리 □□□-24(임야, 457㎡, 이하 2필지 토지를‘이 사건 각 토지’라고 한다)의 소유자로서 이 사건 토지 지상에 제2종근린생활시설 부지 조성 목적으로 개발행위(농지/산지전용허가 의제) 허가를 신청하였으나, 피청구인은 같은 해 7. 22. 이 사건 토지의 진출입로로 연접한 제방도로(○○리 □□□-18) 하천의 점용허가를 받아야 하는데 해당 제방도로는 하천의 유지관리를 위한 목적으로 설치되었으며 도로시설기준에 적합하지 아니한 도로로 지속적인 통행 시 하천 제방 파손 등 안전문제가 발생할 수 있다는 등의 사유로 불허가 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○읍 ○○리 ○○○-0번지 외 1필지(이하‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 제2종 근린생활시설부지 조성 목적으로 개발행위허가를 신청하였으나, 피청구인은 해당 “제방도로는 하천의 유지관리를 위한 목적으로 설치되었으며 도로시설기준에 적합하지 아니한 도로로 지속적인 통행 시 하천 제방 파손 등 안전문제가 발생할 수 있음. 또한, 관계법령에 따라 고시된 도로가 아니며, 건축물 진입로로 사용 시 타인의 통행로 이용에 제한이 있고 하천유지관리에 지장을 초래한다.”는 사유로 불허가 처분하였다. 2) 사건의 경위 제1차 개발행위허가신청(2019. 3. 22.) 시 피청구인은 이 사건 토지 진입도로인 제방도로를 도로로 인정하였다. 그러나 청구인이 대체농지조성부담금의 과도한 부담으로 사업추진에 어려움이 있어 개발면적(966㎡ → 457㎡)을 축소하여 제2차 개발행위허가를 신청하자(2019. 5. 3.), 피청구인은 제1차 개발행위허가 신청 때와는 다르게 제방도로를 진입도로로 사용할 수 없다는 이중적인 검토를 하여 청구인에게 막대한 재정적·정신적 충격을 주었으며, 청구인은 사실관계를 확인하고자 일단 개발행위허가를 취하하였다. 청구인은 주변지인들과 타 시·군 등에 제방도로를 진입로로 사용이 불가한지를 알아본바 사용 가능하다는 답변을 받았고, 또한 사전 컨설팅감사 사례 등도 확인하여 관계자료 사본을 첨부하여 2019. 6. 21. 제3차 개발행위허가를 신청하게 되었다. 피청구인은 청구인의 제3차 개발행위허가 신청에 대하여 ‘제방도로는 하천의 유지관리를 위한 목적으로 설치되었으며, 도로시설기준에 적합하지 아니한 도로로 지속적인 통행 시 하천 제방 파손 등 안전문제가 발생할 수 있으며, 또한 관계법령에 따라 고시된 도로가 아니며, 건축물 진입로로 사용 시 타인의 통행로 이용에 제한이 있고 하천유지관리에 지장을 초래한다.’라는 사유로 2019. 7. 22. 개발행위허가신청에 대하여 불허가처분을 하였다. 개발행위허가신청 사항은 아래 도표와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026493"></img> 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 이중적인 행정처분 기준에 대하여 제1차 개발행위허가신청(2019. 3. 22.) 시 피청구인은 이 사건 토지 진입로로 사용하기 위한 제방도로를 적합한 것으로 검토하였다. 그러나 제2차, 제3차 개발행위허가신청 시에는 제방도로를 진입로로 사용할 수 없다고 각 판단하였다. 행정청이 법령에 의하여 행정처분을 하는 경우 일관된 처분을 하여야 함에도 불구하고 담당자가 상황에 따라 서로 다른 처분 기준을 제시하는 것은 위법·부당하다. 제방도로를 국민이 이용하는 데 제한을 두는 경우는 현재까지 상식적인 수준에서는 본 바가 없고 제방위에 도로를 개설하는 목적은 1차적으로 하천관리 측면이라고 판단되지만 2차적으로는 토지의 효율적인 이용과 주변 토지 진입로 등으로 사용하는 목적으로 개설하는 것으로 알고 있으며, 대부분의 제방도로는 위와 같은 목적으로 사용되고 있다. 제1차 개발행위허가와 제2차·제3차 개발행위허가 시 판단 기준을 달리한 것은 법령의 규정이 명확하지 않아 발생된 일로 판단된다. 제3차 개발행위허가신청 불허가 사유에서 보는 바와 같이 객관적이고 명확한 규정이 아니라 담당자의 임의적인 판단 여하에 따라 이를 달리 해석할 수 있는 모호한 규정으로 발생된 사항으로 현재 제방도로를 주민들이 이용하고 있으므로 진입도로로 당연히 인정하여야 하는 사항이다. 따라서 피청구인이 이중적인 행정행위로 제방도로를 이용하지 못하게 하는 처분은 이를 바로잡아 주민들이 이용할 수 있도록 하여야 할 것이다. 나) 행정의 일관성·연속성 부재에 대하여 청구인이 이 사건 토지에 개발행위허가를 신청하게 된 계기는 ●●천 맞은 편 제방도로에 접한 ■■리 ■■-4외 1필지가 제방도로를 진입도로로 인정받아 개발행위 허가를 받았고, 허가를 받은 토지의 제방도로는 폭이 약 3m로 이 사건 토지보다 열악한 조건이기에 청구인도 개발행위허가를 받을 수 있을 것으로 판단하여 개발행위허가를 신청하였다. 참고로 ■■리 ◇◇◇-16번지도 이미 허가를 받아 건축을 완료하고 준공검사가 진행중이다. 이 사건 토지의 제방도로는 폭이 약 5.5m 정도로 최근에 개설되어 교행안전을 위한 정차장까지 갖추고 있으며, ○○시 재활용 수집장, 기존공장, 주택 등에서 현황도로로 이용하고 있다. 이와 같이 주민들이 직접 이용하는 도로이기에 개발행위허가를 신청한 사항이나 제1차 허가 신청 시에는 진입도로로 인정하다가 갑자기 제2차, 제3차 개발행위허가신청에서는 진입도로로 인정을 하지 않았다. 행정행위를 함에 있어서 행정청은 국민들의 입장에서 예측 가능하고 일관된 처분을 하여야 한다. 그러나 피청구인은 이를 무시하는 처분을 하였다. 각각의 행정처분을 하면서 상황에 따라 의사결정을 달리함으로써 청구인에게 물질적·정신적 피해를 주었다. 피청구인은 만약의 사항을 예측하여 처분을 달리 할 수 있다. 그러나 그 처분은 객관적으로 누구나 이해할 수 있고 예측이 가능하여야 하지만 앞에서 본 바와 같이 이 사건 처분은 형평성이 결여된 처분이다. 따라서 피청구인의 처분은 행정처분의 기본인 일관성연속성이 없는 위법한 처분이라 할 것이다. 다) 감사 등을 통하여 이미 검토된 사항을 미인정한 것에 대하여 청구인은 제2차 개발행위허가 신청 시 제방도로를 진입도로로 인정하지 않아 주변 지인들과 인근 시·군을 방문하여 진입도로로 사용이 가능하지 여부를 알아보았다. 그 결과는 진입도로로 사용할 수 있다는 의견이었다. 그래서 관련 자료를 수집하여 이 사건 개발행위허가를 신청하게 된 것이다. 청구인이 제출한 사전컨설팅 감사 결과 의견서에 의하면,“제방을 따라 인접한 농지가 있는 등 마을 주민들이 계속해서 통행중인 현황도로를 주택으로 진출입하기 위한 단순 통행로로 사용할 목적이라면 하천의 유지보수 및 공익적 이용에 지장을 초래하지 않는다고 판단”하고 이를 경기도 일선 시·군에 전파하여 시행토록 하였다. 이와 같은 사례가 많이 있으며, 국민권익위원회에서는 제방도로를 진입도로로 인정하는 사례가 있는 것으로 알고 있으며, 인근 시·군에서도 제방도로를 진입도로로 인정하여 허가처분을 하고 있다. 제방도로를 진입도로로 사용할 수 있는 사례가 많이 있고, 이를 증빙힐 수 있는 자료를 첨부하여 개발행위허가를 신청하였음에도 받아주지 않는 처분은 행정청의 권한 범위를 초과하는 처분으로 바로 잡아야 할 것이다. 라) 규제완화 등 정부정책에 반한 처분에 대하여 정부에서는 규제완화가 국가경쟁력을 향상시키는 데 필수조건이 된다는 견해로 계속해서 강력한 규제완화 프로그램을 추진하고 있다. 그러나 피청구인의 처분은 이를 거스르는 처분이다. 이미 주민들이 도로로 이용하고 있는 제방도로를 도로로 사용할 수 없다고 새로운 규제를 만드는 것은 있을 수 없는 행위에 해당된다. 이 사건 토지의 제방도로를 주민들이 이용하고 있고 이는 하천관리에 지장을 초래하지 않으므로 주민들이 계속적으로 현황도로를 이용할 수 있도록 규제를 해소함이 타당하다. 4) 결론 앞서 언급한 바와 같이 피청구인은 이중적인 처분을 하였다. 제1차 개발행위허가신청 시에는 제방도로를 진입도로로 인정하다가 법률개정·현황변경 등의 아무 사유 없는데 자의적인 판단에 의하여 제방도로를 진입도로로 인정하지 않는 등의 이중적인 처분을 하였다. 또한 형평성·일관성·영속성이 결여되게 같은 조건의 토지에 대하여 어떤 토지에는 허가처분을 하고 어떤 토지에는 불허가처분을 하는 등 이해할 수 없는 처분을 하고 있으며, 청구인이 관련 자료를 제출하여도 이를 인정하지 않는 등 자기주장 우선의 모순된 처분을 하였다. 정부에서는 국민들의 고충을 해결하고자 규제를 완화하는 등 국민편익을 위한 다양한 정책을 강력하게 추진하는데 새로운 규제로 제방도로를 진입도로로 사용할 수 없게 하는 처분은 마땅히 재검토되어야 할 것이다. 피청구인의 개발행위신청 불허가처분을 취소하는 재결을 내려주길 바란다. 【보충서면】 5) 피청구인의 주장에 대한 답변 본 행정심판 청구에 이르게 된 개발행위허가신청 시 피청구인은 내부적으로 관련부서 협의를 진행하면서 피청구인의 상급부서로서 하천 관련 업무를 담당하는 ○○시청 생태하천과에도 제방을 진입도로로 사용 가능한지 여부를 협의하였고, 이에 ○○시청에서는‘해당 구간은 하천개수가 완료되었으며, 건축물 진입도로로 이용하더라도 하천 순시 등 방재활동, 타인의 통행로 이용에 제한이 없을 것으로 판단되므로 진입도로로 사용 가능하다고 판단’하였다. 즉 피청구인의 직속 상급부서로서 ○○시의 하천 관련 업무를 총괄하는 부서에서는 제방도로를 진입도로로 사용 가능하다고 하는데, 피청구인만 다른 주장을 하고 있다. 청구이유에서도 이미 언급한 바와 같이 피청구인은 상황에(정확한 피청구인의 내부사정은 알 수 없지만 업무담당자에) 따라 제방도로를 진입도로 인정하였다가 어느 때는 인정하지 않는 모순된 행정집행을 반복하고 있으며, 직속 상급관청인 ○○시장의 업무협의 의견을 무시하며 독단적인 판단을 하고 있다. 6) 결론 이 사건 제방도로는 현재 많은 주민들의 차량이 이용하고 있으며, 차량통행을 위하여 만들어진 도로이다. 많은 국민세금으로 만들어진 도로를 산책로라고 주장하며, 또한 국민의 재산권을 다루는 인·허가 업무를 수행하면서 이중적인 판단기준을 제시하고 상급관청의 판단을 무시하는 등 피청구인의 행위는 공공기관으로서의 행위라고 볼 수 없을 정도이다. 청구인이 앞서 청구이유를 언급한 바와 같이, 피청구인의 개발행위허가신청 불허가 사유는 현실과 법리를 오해하여 발생된 사항이기에 이 사건 불허가처분을 취소하는 재결을 내려주길 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건 개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○읍 ○○리 ○○○-0번지 외 1필지(□□□-24)에 제2종근린생활시설(제조업소) 부지 조성 목적으로 개발행위(농지·산지전용허가 의제) 허가를 신청하였으며, 피청구인은 해당 신청 건에 대하여 관련부서와 협의한 결과, ○○구 건설도로과로부터 “해당 제방도로는 하천의 유지관리를 위한 목적으로 설치되었으며 도로시설기준에 적합하지 아니한 도로로 지속적인 통행 시 하천 제방 파손 등 안전문제가 발생할 수 있음. 또한, 관계법령에 따라 고시된 도로가 아니며, 건축물 진입로로 사용 시 타인의 통행로 이용에 제한이 있고 하천유지관리에 지장을 초래한다.”라는 사유로 ‘부동의’ 회신 받음에 따라 개발행위불허가 처분하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성 가) 이중적인 행정처분 기준에 대하여, 행정의 일관성·연속성 부재에 대하여 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-0, □□□-24에 제2종근린생활시설(제조업소) 부지 조성을 목적으로 하여 개발행위허가 신청을 하였으며, 하천구역 내 토지인 ○○리 □□□-18번지를 이용하여 진·출입계획을 수립하였다. 또한, ○○리 □□□-18번지는'●●천 고향의 강 정비사업?구간에 포함된 토지이며, 이 사업은 경기도 건설본부가 2012. 12. 24.부터 2018. 12. 28.까지 시행한 사업으로 지방하천인 ●●천에 대하여 시민의 정서함양 및 역사·문화와 연계한 하천정비를 통해 지역의 랜드마크가 될 수 있도록 홍수에 안전하고 수량이 풍부하며, 다양한 생물이 서식할 수 있는 하천공간계획을 수립하는 데 그 목적이 있다. 또한, 해당 지역은 ●●천(지방하천)하천기본계획 방향을 따르며 ●●천변의 경관을 체계적으로 개선하고 생태 환경적 기능을 증진시켜 ○○시를 관통하는 주하천인 ●●천의 상징성과 지역성을 강화함으로써 자연과 지역주민 삶의 질 향상에 기여하고자 수립한 ●●천변 경관개선 및 생태계복원 기본계획에도 지방하천종점~삼계교(No.0~No.9+978)구간에 친수경관구역으로 설정되어 있다. 특히 이 사건 토지 ○○리 ○○○-0 주변은 비파담 역사경관공원, 경관형 green way 등이 계획되어 하천과 산책로 및 자전거도로의 네트워크를 구축 할 생태, 문화적 거점으로서'●●천변 경관개선 및 생태계복원 기본계획?에서도 중요한 위치를 차지하고 있다. 청구인이 진출입로로 계획한 ○○리 □□□-18번지 토지는'●●천 고향의 강 정비사업?중'△△△△2지구?구간에 포함된 하천 둑마루로서 유지관리용 도로 및 산책로로 설계되었다. 따라서 개발행위허가 시 협의부서인 하천관리부서로서는 해당 하천 둑마루가 청구인의 계획대로 제2종근린생활시설(제조업소)의 진출입로로 사용되는 것이 시민의 친수환경을 위한 산책로로서 조성한 동 토지의 사용 목적에 맞지 아니할 뿐만 아니라, 산책로를 이용하는 다수의 시민과'●●천변 경관개선 및 생태계복원 기본계획?의 기본구상을 고려할 때 「하천법」 제4조에 따라"하천 및 하천수는 공적 자원으로서 국가는 공공이익의 증진에 적합한 방향으로 적절히 관리하여야 한다"는 원칙을 위반한다고 판단하였다. 이 사건과 관련하여 청구인은 ○○리 ○○○-0, □□□-24에 대하여 2019. 3. 22.부터 6. 21.까지 총 3회의 개발행위허가를 신청하였으며, 피청구인 소속 하천관리부서(○○구 건설도로과)도 3회의 협의의견을 허가부서(○○구 건축허가1과)로 회신하였다. 이 과정에서 제1차 신청 시 "하천구역에 저촉되는 관로매설 등 구간에 대하여 착공전 하천점용허가를 득하여야 합니다. [하천점용허가 신청시 구비서류 및 하천점용 구간이 정확히 표기된 관련 토목도면(구적도, 공사계획평면도 등) 첨부하여야 합니다.](단, 하천점용 따른 타인의 토지 또는 인접소유자나 이해관계인(기존허가자 포함)이 있을 경우 사용승낙 또는 협의를 득하여 분쟁이 없도록 할 것)"이라는 의견을 회신하였으며, 청구인은 본 허가신청 건을 개인사정으로 자진 취하하였다. 이후 제2차와 제3차 신청 시에는"해당 제방도로는 하천의 유지관리를 위한 목적으로 설치되었으며 도로시설기준에 적합하지 아니한 도로로 지속적인 통행시 하천 제방 파손 등 안전문제가 발생할 수 있음. 또한, 관계법령에 따라 고시된 도로가 아니며, 건축물 진입로로 사용 시 타인의 통행로 이용에 제한이 있고 하천 유지관리에 지장이 초래됨."이라고 의견을 회신하였다. 하지만 이는 청구인의 주장대로 담당자가 상황에 따라 서로 다른 처분 기준을 제시하는 것이 위법·부당하다 할 것이 아니라, '●●천 고향의 강 정비사업?으로 하천 둑마루에 조성된 산책로의 기능을 수행하는 곳인 동시에'●●천변 경관개선 및 생태계복원 기본계획?상에서도 공간관리 네트워크 형성에 중요한 거점으로 구상 된 해당 지역을 「하천법」 제4조에 따라 공공이익의 증진에 적합한 방향으로 적절히 관리하기 위함이다. 나) 감사 등을 통하여 이미 검토된 사항을 미 인정한 것에 대하여, 규제완화 등 정부정책에 반한 처분에 대하여 해당 지역은‘●●천 고향의 강 정비사업’중‘△△△△2지구’구간에 포함된 하천 둑마루로서 하천의 유지관리 및 시민의 산책을 위한 공간으로 계획되었다. 청구인이 언급한 사전 컨설팅감사 결과 의견서는 “마을주민들이 계속해서 통행 중인 현황도로이며 주택으로 진출입하기 위한 단순 통행로로 사용할 목적이라면 하천의 유지보수 및 공익적 이용에 지장을 초래하지 않습니다.”라고 검토하였다. 하지만, 본 토지의 경우는 마을주민들이 계속해서 통행한 현황도로가 아니라'●●천 고향의 강 정비사업?에 따라 2018. 12. 28.에 준공한 하천의 둑마루로서 시민의 친수욕구 충족을 위한 산책로의 기능에 그 목적이 있다고 할 수 있고, 이로 인하여 청구인의 목적대로 해당 지역이 개인 건축물의 진출입로로 사용되는 것이 공익적 이용에 부합한다고 할 수 없다. 또한 ‘●●천변 경관개선 및 생태계복원 기본계획’의 구상에 따라 친수경관구역으로 계획되어 공간관리 네트워크 형성에 중요한 거점이 되는 해당 토지를 개인 소유 건축물의 진출입로로 사용하는 것은 「하천법」 제4조에 따라 하천 및 하천수는 공적 자원으로서 국가는 공공이익의 증진에 적합한 방향으로 적절히 관리하여야 한다는 원칙에 부합하지 않는다고 판단된다. 이에 하천관리부서인 건설도로과에서 하천정비사업과 하천경관개선계획의 목적에 맞게 토지의 사용을 유도하는 것은 청구인의 언급대로 정부정책에 반하는 것이 아니라, 오히려 정부정책에 적합한 방향으로 관리한다고 볼 수 있을 것이다. 【보충서면 1】 4) 청구인 주장의 부당성 「○○시 사무 위임 조례」 제2조제2항에 따라 피청구인은 하천점용허가 업무를 수행하고 있다. 하천점용허가는 검토 시 하천기본계획 등 저촉 여부, 하천유지관리에 미칠 영향, 점용신청지의 과거 공사 여부확인 등 현지조사 및 검토과정을 거쳐 법적·기술적으로 검토하여 하천점용허가 여부를 판단한다. 생태하천과는 지방하천과 소하천의 기본계획 및 하천공사 업무를 총괄하는 부서이다. 청구인의 생태하천과의 협의의견으로서 지방하천의 기본계획 상 해당 구간이 하천정비공사가 완료되었기에 건축물의 진입도로로 이용되는 것이 하천기본계획에 저촉되는 것이 없다는 판단으로 이해하여야 할 것이다. 하지만 위에서도 언급하였듯이 하천점용업무는 하천기본계획에 적합한지 여부 외에도 당해 행위로 인하여 하천시설에 미치는 영향, 인근 주민의 생활 및 영농에 지장 유무, 기득하천사용자의 손실발생 여부 등 관계법 및 공익적 측면, 하천시설물의 유지관리 및 유수소통 지장 여부 등 기술적 측면을 종합적으로 검토하여 적정성 여부를 판단하여야 한다. 즉 피청구인은 청구인의 주장대로 상급부서의 협의의견을 무시하며 독단적인 판단을 하고 있음이 아니라 위와 같이 상급부서의 의견을 포함하여 관계법령에 저촉되지 않는 법적합성, 공공의 이익에 반하지 않는 공익성, 하천 본래의 목적을 침해하지 않아야 하는 합목적성 등 법적·행정적 요건에 대한 충족 여부를 종합적으로 검토하여 판단하였다고 보아야 할 것이다. 【보충서면 2】 6) 관계 법령의 적용 피청구인(○○구 건축허가1과)은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하‘국토계획법’이라 한다)제58조제1항 및 제3항에 의거 개발행위허가 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 개발행위허가 기준은 국토계획법 시행령 제56조제1항에 의거 별표 1의2와 같으며, 제56조제4항에 의거 개발행위허가운영지침으로 세부적인 검토기준을 정하고 있다. 개발행위허가운영지침 제3절 건축물의 건축 및 공작물의 설치 3-3-2-1(도로)에 따르면, 진입도로는 도시·군계획도로 또는 시·군도, 농어촌도로에 접속하는 것을 원칙으로 하며, 위 도로에 접속되지 아니한 경우 위 3-3-2-1 (2) 및 (3)의 기준에 따라 진입도로를 개설해야 한다. 청구인의 제2종 근린생활시설(제조업소) 부지 조성은 건축물의 건축을 수반하는 개발행위로써 하천구역 내 토지인 ○○리 □□□-18번지 일원에 설치된 제방도로를 이용하는 진·출입계획을 수립하였다. 이에 피청구인은 인·허가를 위한 하천점용허가 가능여부 및 관계법령 저촉 여부에 대하여 관계 행정기관인 ○○구 건설도로과에 협의한 결과, “해당 제방도로는 하천의 유지관리를 위한 목적으로 설치되었으며 도로시설기준에 적합하지 아니한 도로로 지속적인 통행 시 하천 제방 파손 등 안전문제가 발생할 수 있음. 또한, 관계법령에 따라 고시된 도로가 아니며, 건축물 진입로로 사용 시 타인의 통행로 이용에 제한이 있고 하천유지관리에 지장을 초래한다.”는 사유로 ‘부동의’로 회신 받았다. 따라서, 기반시설계획 부적정(진입도로 미확보)으로 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조의 개발행위허가 기준에 저촉되는바, 개발행위허가 신청에 대하여 불허가 처분하였다. 7) 결론 위에서 살펴본 바와 같이 2019. 7. 22. 피청구인의 개발행위불허가 처분은 관계법령에 의거하여 정당하게 처리된 것이며, 처분에 대한 청구인의 처분 취소 주장은 이유 없다 할 것이므로 이 사건 심판청구를 “각하” 또는 “기각” 하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. 제61조(관련 인ㆍ허가등의 의제) ① 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수가 그 개발행위에 대한 다음 각 호의 인가ㆍ허가ㆍ승인ㆍ면허ㆍ협의ㆍ해제ㆍ신고 또는 심사 등(이하 "인ㆍ허가등"이라 한다)에 관하여 제3항에 따라 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인ㆍ허가등을 받은 것으로 본다. 5. 「농지법」 제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의, 같은 법 제35조에 따른 농지전용의 신고 및 같은 법 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용의 허가 또는 협의 10. 「산지관리법」 제14조ㆍ제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고, 같은 법 제25조제1항에 따른 토석채취허가, 같은 법 제25조제2항에 따른 토사채취신고 및 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항ㆍ제4항에 따른 입목벌채(立木伐採) 등의 허가ㆍ신고 18. 「하천법」 제30조에 따른 하천공사 시행의 허가 및 같은 법 제33조에 따른 하천 점용의 허가 ③ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 그 내용에 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 있으면 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. 10. 「하천법」 제33조에 따른 하천점용 등의 허가 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 【건축법 시행령】 제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 공지"란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. ② 법 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. 【하천법】 제1조(목적) 이 법은 하천사용의 이익을 증진하고 하천을 자연친화적으로 정비ㆍ보전하며 하천의 유수(流水)로 인한 피해를 예방하기 위하여 하천의 지정ㆍ관리ㆍ사용 및 보전 등에 관한 사항을 규정함으로써 하천을 적정하게 관리하고 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다. 제4조(하천관리의 원칙) ①하천 및 하천수는 공적 자원으로서 국가는 공공이익의 증진에 적합한 방향으로 적절히 관리하여야 한다. 제33조(하천의 점용허가 등) ①하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 1. 토지의 점용 2. 하천시설의 점용 ③하천관리청이 하천점용허가를 하고자 할 경우에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 제13조에 따른 하천의 구조ㆍ시설 기준에의 적합 여부 2. 하천기본계획에의 적합 여부 3. 공작물의 설치로 인근 지대에 침수가 발생하지 아니하도록 하는 배수시설의 설치 여부 4. 하천수 사용 및 공작물 설치 등으로 하천시설에 미치는 영향 ④하천관리청은 하천점용허가를 함에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하기 위한 경우에는 이를 허가하여서는 아니 된다. 1. 대통령령으로 정하는 농약 또는 비료를 사용하여 농작물을 경작하는 행위 2. 대통령령으로 정하는 골재채취 등 하천 및 하천시설을 훼손하거나 훼손할 우려가 있는 행위 3. 가축을 방목하거나 사육하는 행위 4. 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위. 다만, 하천의 관리에 지장을 주지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 행위는 그러하지 아니하다. 5. 그 밖에 하천의 보전 및 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 【○○시 사무 위임 조례】 제2조(위임사항) ② 시장의 권한에 속하는 사무 중 구청장에게 위임하는 사무는 별표 2와 같다. 〔별표 2〕〈개정 2019. 4. 8〉 구청장에게 위임하는 사무 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026495"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 증거 사진, ○○시 협의 회신, ●●천 고향의강 정비사업 실시설계보고서, 연도별 ○○리 ○○○-0 일원 둑마루 현황, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2019. 6. 21. ○○시 ○○구 ○○읍 ○○리 ○○○-0(전, 509㎡), 같은 리 □□□-24(임야, 457㎡)의 소유자이고, 이 사건 토지들은 하천등급 상 지방하천인 ●●천의 제방도로에 연접해 있다. 나) 청구인은 이 사건 토지 지상에 제2종 근린생활시설 부지 조성 목적으로 2019. 3. 22. 신청면적을 966㎡로 하여 개발행위(농지/산지전용허가 의제) 허가를 신청하였다가 같은 해 4월경 취하하였고, 같은 해 5. 3. 신청면적을 457㎡로 하여 개발행위 허가를 신청하였다가 같은 해 5월경 취하하였다. 다) 청구인은 2019. 6. 21. 다시 당초 개발행위허가 신청을 하였던 내용으로 신청면적을 966㎡로 하여 개발행위허가(토지형질변경) 신청을 하였으나, 피청구인은 같은 해 7. 22. 이 사건 토지의 진출입로로서 연접한 제방도로 부분(○○리 □□□-18)에 대한 하천의 점용허가와 관련하여 해당 제방도로는 하천의 유지관리를 위한 목적으로 설치되었으며 도로시설기준에 적합하지 아니한 도로로 지속적인 통행 시 하천 제방 파손 등 안전문제가 발생할 수 있다는 등의 사유로 불허가 처분을 하였다. 2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항제1호 및 제2호에 의하면 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자와 토지의 형질 변경을 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 하며, 같은 법 제57조제1항 단서에 의하면 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 하는데, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. 「건축법」 제11조제1항에 의하면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하고, 같은 조 제5항에 의하면 제1항에 따른 건축허가를 받으면 「하천법」 제33조에 따른 하천점용 등의 허가를 받거나 신고를 한 것으로 보며, 같은 법 제44조제1항에 의하면 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하고, 같은 조 제5항 및 같은 법 시행령 제28조제2항에 의하면 에 의하면 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. 「하천법」 제33조제1항에 의하면 하천구역 안에서 토지의 점용을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 3) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○읍 ○○리 ○○○-0 전 509㎡, 같은 리 □□□-24 임야 457㎡ 지상에 제2종 근린생활시설 부지 조성 목적의 개발행위(농시/산지전용허가 의제) 허가신청을 하였으나, 피청구인은 2019. 7. 22. ① 이 사건 각 토지의 진출입로로 사용될 제방도로(○○리 □□□-18, 이하 ‘이 사건 도로’라고 한다)가 하천의 유지관리를 위한 목적으로 설치되었으며 도로시설 기준에 적합하지 아니한 도로로 지속적인 통행 시 하천 제방 파손 등 안전문제가 발생할 수 있고, ② 관계법령에 따라 고시된 도로가 아니며, 건축물 진입로로 사용 시 타인의 통행로 이용에 제한이 있고 하천 유지관리에 지장이 초래된다는 이유로 불허가처분을 하였다. 이에 청구인은, ①피청구인이 이 사건 각 토지에 관한 2019. 3. 22.자 청구인의 개발행위 허가신청에 대하여는 이 사건 도로가 진입도로로 문제가 없음을 전제로 대체농지조성비 납부 요청을 한 바 있으며, ②연접 제방도로의 폭이 약 3m에 불과하여 폭이 약 5.5m인 이 사건 도로보다 열악한 입지조건인 ○○시 ○○읍 ■■리■■-4 외 1필지(이 사건 각 토지의 하천 맞은편 부근에 위치)에 대하여 개발행위 허가를 한 사례와 비교했을 때 형평에 맞지 않고, ③‘하천 제방을 개발행위허가(진입도로) 목적으로 사용 가능 여부’에 관한 경기도의 사전 컨설팅감사 사례 알림 공문(2016. 4. 26. 시행 감사총괄담당관-6518)에 첨부된 사전 컨설팅감사 결과 의견서의 취지와도 배치되며, ④피청구인의 상급관청 담당부서인 ○○시청 생태하천과의 협의의견에도 반하므로 이 사건 처분은 위법·부당하여 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 피청구인은 이 사건 처분의 사유로 ①이 사건 도로는 하천의 유지관리를 위한 목적으로 설치되었다는 점, ②이 사건 도로가 도로시설 기준에 적합하지 아니하여 지속적인 통행 시 하천 제방 파손 등 안전문제가 발생할 수 있다는 점, ③법령에 따라 고시된 도로가 아니라는 점, ④건축물 진입로로 사용 시 타인의 통행로 이용에 제한이 있고 하천 유지관리에 지장이 초래된다는 점을 제시하고 있다. 그러나 「건축법」은 대지와 도로와의 관계에 관하여 건축물의 대지와 접한 도로의 폭을 제한하고 있을 뿐, 그것이 자동차전용도로가 아닌 이상 어떠한 목적으로 설치되었는지 또는 법령에 따라 고시된 도로인지 여부에 관하여는 아무런 제한을 두지 않고 있다. 따라서 단순히 이 사건 도로가 하천의 유지관리를 위한 목적으로 설치되었다거나, 법령에 따라 고시된 도로가 아니라는 사정은 적법한 처분사유가 될 수 없다. 또한 갑 제2호증(각 사진)의 각 영상에 의하면, 이 사건 도로를 진출입로로 사용하는 주택, 공장 등의 건물이 이미 상당 수 입지하여 있다는 사실, 차량교행을 위한 공간이 확보되어 있다는 사실, 화물트럭 등 대형 차량이 운행되고 있다는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 도로의 시설상태 및 이용현황, 연접한 시설물의 현황 등을 종합하여 볼 때, 청구인이 신청한 제2종 근린생활시설(제조업소)이 들어선다고 하더라도 이로 인하여 하천 제방 파손 등 안전문제, 타인의 통행로 이용 제한, 하천 유지관리에 지장 초래 등의 문제가 발생된다고 보는 것은 막연한 추측에 불과하다. 나아가 이 사건 처분은 유사한 입지조건의 인근 ○○시 ○○읍 ■■리 ■■-4 외 1필지에 대한 개발행위 허가 사례와 비교할 때 이를 불허할 합리적 이유가 존재하지 아니하며, “해당 구간은 하천개수가 완료되었으며, 건축물 진입도로로 이용하더라도 하천 순시 등 방재활동, 타인의 통행로 이용에 제한이 없을 것으로 판단되므로 진입도로로 사용 가능할 것으로 판단됨.”이라는 내용의 ○○시청 생태하천과의 협의의견에도 정면으로 반하므로 근거가 없어 위법할 뿐만 아니라 부당하므로, 이 부분을 다투는 청구인의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.