개발행위허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○번지(전 1,129㎡, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 소유자로, 비가 많이 오는 우기가 되면 이 사건 신청지의 붕괴 및 인근토지의 토사유출의 우려가 있어 2014. 4. 17. 이 사건 신청지에 옹벽구조물(L자형, H=2.7m)을 설치할 목적으로 개발행위허가 신청을 하였고, 피청구인은 이 사건 신청지는 ○○천이 흐르는 하천구역으로서 이 사건 신청지에 옹벽을 설치하는 행위는 「하천법」제33조에 따른 하천점용허가 대상이나 하천구역 내에서 콘트리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위를 금지하고 있다는 이유로 같은 법 제33조제4항제4호에 따라 2014. 5. 1. 개발행위허가신청 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 신청지의 소유자다. 이 사건 신청지 일부는 하천으로 물이 흐르고 있고, 잔여지는 하천뚝 밖에 소재하여 수십년간 인근 공장부지와 같이 2m 50cm로 복토되어 있다. 이 사건 신청지는 비가 많이 오는 우기가 되면 붕괴위험이 있어 인근 토지에 토사가 유출될 가능성이 많다. 이에 청구인은 이 사건 신청지에 옹벽을 설치하고자 개발행위허가신청을 하였으나 피청구인은 이 사건 신청지가 하천구역이라는 이유로 「하천법」제33조제4항제4호에 따라 이 사건 처분을 하였다. 2) ○○도는 신중한 검토 없이 이 사건 신청지를 일괄적으로 하천구역으로 지정하여 개인 소유지에 대한 사용을 제한함으로 인해 청구인에게 막대한 손해를 입히고 있다. 개인 사유지라 하더라도 하천에 수몰되어 있는 토지는 하천부지라 봄이 마땅하므로 이 사건 신청지 중 하천에 수몰되어 있는 부분은 ○○도가 협의를 통하여 하천부지로 수용함이 타당하다. 따라서 이 사건 신청지 중 수몰된 부분과 그렇지 않은 부분을 분할하여 수몰된 부분은 수용하고 수몰되지 않은 잔여지는「하천법」상 하천구역에서 제외하여 토지 소유자에게 돌려주어야 한다. 3) 위와 같이 이 사건 신청지는 우천 시 붕괴위험이 있고 인근토지에 피해를 줄 우려가 있어 옹벽구조물을 설치하여 안전하게 작물재배를 할 수 있도록 조치를 함이 타당하다. 따라서 ○○도는 이 사건 신청지 중 하천에 수몰된 부분을 수용하여야 하며, 피청구인은 협의를 통해 이 사건 신청지 중 수몰되지 않은 부분을 하천구역에 제외하는 것이 타당하므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 신청지는 청구인이 소유한 토지이기는 하나 이 사건 신청지 전체가 현재 하천구역(지방하천인 ○○천)내에 소재하고 있는 점, 「하천법」제33조에 따라 하천구역 내에서 행위를 하기 위해서는 허천점용허가를 받아야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 청구인이 이 사건 신청지에 옹벽을 설치하고자 개발행의허가를 신청하였으나 같은 법 제33조제4항제4호에서 “콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위는 허가해서는 아니된다.”라고 규정하고 있고, 옹벽을 설치하고자 하는 행위는 같은 법 시행령 제36조제3항에 따른 예외사항에도 해당되지 않는 점 등을 감안할 때, 청구인의 주장은 모두 이유가 없으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 2) 청구인은 이 사건 신청지를 ○○도가 일괄적으로 하천구역으로 편입하여 개인 재산권의 사용을 제한하고 있다고 주장하나, 하천구역의 지정, 관리 등은「하천법」제7조제3항 및 제8항에 따라 시·도시자 소관으로 피청구인이 검토할 사항이 아니다. 3) 따라서 위와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 법령에 근거하여 적법·타당하므로 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【하천법】 제1조(목적) 이 법은 하천사용의 이익을 증진하고 하천을 자연친화적으로 정비·보전하며 하천의 유수(流水)로 인한 피해를 예방하기 위하여 하천의 지정·관리·사용 및 보전 등에 관한 사항을 규정함으로써 하천을 적정하게 관리하고 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2009.4.1., 2012.1.17., 2013.3.23.> 1. "하천"이라 함은 지표면에 내린 빗물 등이 모여 흐르는 물길로서 공공의 이해에 밀접한 관계가 있어 제7조제2항 및 제3항에 따라 국가하천 또는 지방하천으로 지정된 것을 말하며, 하천구역과 하천시설을 포함한다. 2. "하천구역"이라 함은 제10조제1항에 따라 결정된 토지의 구역을 말한다. 3. "하천시설"이라 함은 하천의 기능을 보전하고 효용을 증진하며 홍수피해를 줄이기 위하여 설치하는 다음 각 목의 시설을 말한다. 다만, 하천관리청이 아닌 자가 설치한 시설에 관하여는 하천관리청이 해당 시설을 하천시설로 관리하기 위하여 그 시설을 설치한 자의 동의를 얻은 것에 한한다. 가. 제방·호안(護岸)·수제(水制) 등 물길의 안정을 위한 시설 나. 댐·하구둑(「방조제관리법」에 따라 설치한 방조제를 포함한다)·홍수조절지·저류지·지하하천·방수로·배수펌프장(「농어촌정비법」에 따른 농업생산기반시설인 배수장과 「하수도법」에 따른 하수를 배제(排除)하기 위하여 설치한 펌프장을 제외한다)·수문(水門) 등 하천수위의 조절을 위한 시설 다. 운하·안벽(岸壁)·물양장(物揚場)·선착장·갑문 등 선박의 운항과 관련된 시설 라. 그 밖에 대통령령으로 정하는 시설 4. "하천관리청"이라 함은 하천에 관한 계획의 수립과 하천의 지정·사용 및 보전 등을 하는 국토교통부장관, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다)를 말한다. 5. "하천공사"라 함은 하천의 기능을 높이기 위하여 하천의 신설·증설·개량 및 보수 등을 하는 공사를 말한다. 6. "유지·보수"라 함은 하천의 기능이 정상적으로 유지될 수 있도록 실시하는 점검·정비 등의 활동을 말한다. 7. "수문(水文)조사시설"이라 함은 물의 순환에 관한 자료를 수집하기 위한 시설 및 홍수발생의 예보를 위한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다. 8. "하천수"라 함은 하천의 지표면에 흐르거나 하천 바닥에 스며들어 흐르는 물 또는 하천에 저장되어 있는 물을 말한다. 제4조(하천관리의 원칙) ① 하천 및 하천수는 공적 자원으로서 국가는 공공이익의 증진에 적합한 방향으로 적절히 관리하여야 한다. ②하천을 구성하는 토지와 그 밖의 하천시설에 대하여는 사권(私權)을 행사할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 소유권을 이전하는 경우 2. 저당권을 설정하는 경우 3. 제33조에 따른 하천점용허가(소유권자 외의 자는 소유권자의 동의를 얻은 경우에 한한다)를 받아 그 허가받은 목적대로 사용하는 경우 제7조(하천의 구분 및 지정) ① 하천은 국가하천과 지방하천으로 구분한다. ②국가하천은 국토보전상 또는 국민경제상 중요한 하천으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 국토교통부장관이 그 명칭과 구간을 지정하는 하천을 말한다. <개정 2009.4.1., 2013.3.23.> 1. 유역면적 합계가 200제곱킬로미터 이상인 하천 2. 다목적댐의 하류 및 댐 저수지로 인한 배수영향이 미치는 상류의 하천 3. 유역면적 합계가 50제곱킬로미터 이상이면서 200제곱킬로미터 미만인 하천으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 하천 가. 인구 20만명 이상의 도시를 관류(貫流)하거나 범람구역 안의 인구가 1만명 이상인 지역을 지나는 하천 나. 다목적댐, 하구둑 등 저수량 500만세제곱미터 이상의 저류지를 갖추고 국가적 물 이용이 이루어지는 하천 다. 상수원보호구역, 국립공원, 유네스코생물권보전지역, 문화재보호구역, 생태·습지보호지역을 관류하는 하천 라. 그 밖에 범람으로 피해가 일어나는 지역으로서 대통령령으로 정하는 하천 ③지방하천은 지방의 공공이해와 밀접한 관계가 있는 하천으로서 시·도지사가 그 명칭과 구간을 지정하는 하천을 말한다. ④국토교통부장관은 제2항에 따라 국가하천을 지정하려는 경우에는 관계 중앙행정기관의 장과 협의한 후 제87조에 따른 중앙하천관리위원회(이하 "중앙하천관리위원회"라 한다)의 심의를, 시·도지사가 제3항에 따라 지방하천을 지정하려는 경우에는 제87조에 따른 지방하천관리위원회(이하 "지방하천관리위원회"라 한다)의 심의를 거쳐야 한다. 지정을 변경하거나 해제하는 경우에도 또한 같다. <개정 2009.4.1., 2013.3.23.> ⑤국토교통부장관이 지방하천을 국가하천으로 지정한 때에는 지방하천의 지정은 그 효력을 잃는다. <개정 2009.4.1., 2013.3.23.> ⑥국토교통부장관 또는 시·도지사가 제2항 또는 제3항에 따라 국가하천 또는 지방하천으로 지정하거나 지정을 변경 또는 해제하는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고, 관계 서류를 관계 시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 보내야 하며, 시장·군수 또는 구청장은 관계 서류를 일반인이 볼 수 있도록 하여야 한다. <개정 2009.4.1., 2013.3.23.> ⑦2 이상의 하천이 합류되거나 분기되는 지점에서의 하천 구간의 경계는 하천관리청이 정하되, 하천관리청이 서로 다른 경우에는 관계 하천관리청이 협의하여 정한다. 제8조(하천관리청) ① 국가하천은 국토교통부장관이 관리한다. <개정 2009.4.1., 2013.3.23.> ②지방하천은 그 관할 구역의 시·도지사가 관리한다. 제10조 (하천구역의 결정 등) ①하천관리청은 제7조제6항에 따라 하천의 명칭 및 구간의 지정 또는 지정의 변경·해제의 고시가 있는 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역을 하천구역으로 결정 또는 변경하거나 하천구역을 폐지하여야 한다. 1. 제25조에 따른 하천기본계획(이하 "하천기본계획"이라 한다)에 완성제방(하천시설의 설치계획을 수립함에 있어서 기준이 되는 홍수량만큼의 물이 소통하는데 필요한 단면을 가지고 있어서 구조적 안정성이 이미 확보된 제방을 말한다)이 있는 곳은 그 완성제방의 부지 및 그 완성제방으로부터 하심측(河心側)의 토지 2. 하천기본계획에 계획제방(제방을 보강하거나 새로이 축조하도록 계획된 제방을 말한다)이 있는 곳은 그 계획제방의 부지 및 그 계획제방으로부터 하심측의 토지 3. 하천기본계획에 제방의 설치계획이 없는 구간에서는 계획하폭(하천시설의 설치계획을 수립함에 있어서 기준이 되는 홍수량만큼의 물이 소통하는데 필요한 양안 사이의 폭을 말한다)에 해당하는 토지 4. 댐·하구둑·홍수조절지·저류지의 계획홍수위(하천시설의 설치계획을 수립함에 있어서 기준이 되는 홍수량만큼의 물이 소통하는 경우 그 수위를 말한다. 이하 같다) 아래에 해당하는 토지 5. 철도·도로 등 선형 공작물이 제방의 역할을 하는 곳에 있어서는 선형 공작물의 하천측 비탈머리를 제방의 비탈머리로 보아 그로부터 하심측에 해당하는 토지 6. 하천기본계획이 수립되지 아니한 하천에 있어서는 하천에 물이 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 그 토지 주변에서 풀과 나무가 자라는 지형의 상황, 홍수흔적, 그 밖의 상황을 기초로 대통령령으로 정하는 방법에 따라 평균하여 매년 1회 이상 물이 흐를 것으로 판단되는 수면 아래에 있는 토지 ②하천관리청이 제1항에 따라 하천구역을 결정하려는 때에는 중앙하천관리위원회 또는 지방하천관리위원회(이하 "하천관리위원회"라 한다)의 심의를 거쳐야 한다. 하천구역을 변경 또는 폐지하려는 때에도 또한 같다. ③제7조제6항은 제1항에 따른 하천구역의 결정·변경 및 폐지에 관하여 준용한다. ④하천관리청은 제3항에 따라 하천구역의 결정·변경 또는 폐지의 고시를 하는 때에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 지형도면을 작성하여 함께 고시하여야 한다. [개정 2009.4.1, 2013.3.23 제11690호(정부조직법)] ⑤하천구역의 결정·변경 또는 폐지는 제3항에 따른 고시가 있는 날부터 그 효력이 발생한다. ⑥국가 및 지방자치단체는 제1항에 따라 하천구역으로 된 때에는 국가하천인 경우 「국유재산법」에 따른 국유재산으로, 지방하천인 경우 「공유재산 및 물품 관리법」에 따른 공유재산으로 확보되도록 노력하여야 한다. 제33조(하천의 점용허가 등) ① 하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 1. 토지의 점용 2. 하천시설의 점용 3. 공작물의 신축·개축·변경 4. 토지의 굴착·성토·절토, 그 밖의 토지의 형질변경 5. 토석·모래·자갈의 채취 6. 그 밖에 하천의 보전·관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 ②제1항에 따른 허가(이하 "하천점용허가"라 한다)에는 하천의 오염으로 인한 공해, 그 밖의 보건위생상 위해를 방지함에 필요한 부관을 붙일 수 있다. ③하천관리청이 하천점용허가를 하고자 할 경우에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 제13조에 따른 하천의 구조·시설 기준에의 적합 여부 2. 하천기본계획에의 적합 여부 3. 공작물의 설치로 인근 지대에 침수가 발생하지 아니하도록 하는 배수시설의 설치 여부 4. 하천수 사용 및 공작물 설치 등으로 수문조사시설 등 하천시설에 미치는 영향 ④하천관리청은 하천점용허가를 함에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하기 위한 경우에는 이를 허가하여서는 아니 된다. 1. 대통령령으로 정하는 농약 또는 비료를 사용하여 농작물을 경작하는 행위 2. 대통령령으로 정하는 골재채취 등 하천 및 하천시설을 훼손하거나 훼손할 우려가 있는 행위 3. 가축을 방목하거나 사육하는 행위 4. 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위. 다만, 하천의 관리에 지장을 주지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 행위는 그러하지 아니하다. 5. 그 밖에 하천의 보전 및 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 ⑤제30조제9항은 제1항에 따른 허가사항이 제30조제1항 또는 제50조제1항에 따른 허가사항과 중복되거나 관련되는 경우에 준용한다. ⑥하천관리청은 하천점용허가를 한 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하여야 한다. ⑦하천점용허가의 유효기간 및 세부적인 기준 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2009.4.1., 2013.3.23.> ⑧제30조제4항은 하천점용허가에 관하여 준용하고, 제30조제5항부터 제8항까지의 규정은 제1항제3호 또는 제4호에 따른 점용허가에 관하여 준용한다. 【하천법 시행령】 제36조(하천점용허가의 금지) ① 법 제33조제4항제1호에서 "대통령령으로 정하는 농약 또는 비료"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. 「농약관리법 시행령」 별표 1 제1호 중 급성독성의 정도가 Ⅰ급(맹독성) 또는 Ⅱ급(고독성)인 농약과 같은 표 제2호가목 중 미꾸라지에 대한 어독성이 Ⅰ급 또는 Ⅱs급인 농약 2. 「비료관리법 시행령」 별표 1에 따른 중금속의 위해성기준을 초과하는 비료 3. 「비료관리법」 제4조에 따라 고시된 비료의 공정규격에 퇴비의 원료로 사용하지 못하도록 규정되어 있는 물질을 사용하여 제조한 비료 ② 법 제33조제4항제2호에서 "대통령령으로 정하는 골재채취 등 하천 및 하천관리시설을 훼손하거나 훼손할 우려가 있는 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 1. 퇴적구간을 우선 채취하여야 한다는 원칙에 위배되는 채취 행위 2. 하천 상류측에서 하류측으로 채취하거나 하천 양쪽 기슭[양안]에서 중심으로 채취하는 행위 3. 하천구역에 골재를 쌓아 두는 행위. 다만, 해당 하천관리청이 하천관리상 지장이 없다고 인정하여 허용한 범위에서는 채취한 골재를 쌓아 두거나 선별 또는 세척할 수 있다. 4. 평탄하게 골고루 채취하지 아니하여 웅덩이가 생기도록 채취하는 행위 5. 골재채취 후 하천 바닥에 남아 있는 토석을 정리하지 아니하고 방치하는 행위 ③ 법 제33조제4항제4호 단서에서 "대통령령으로 정하는 행위"란 구조물의 구조 강도를 유지하기 위하여 불가피한 고정구조물을 설치하는 행위를 말한다. ④ 법 제33조제4항제5호에서 "대통령령으로 정하는 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다. <개정 2009.11.16.> 1. 하천의 비탈면 및 바닥을 훼손할 우려가 있는 죽목·갈대·목초 또는 수초 등 식물을 채취는 행위 2. 선박사고가 자주 발생하는 지역 또는 선박운항 구간이 중복되는 지역에서의 선박운항 행위 또는 물놀이 행위 3. 하천으로 통행하기 어렵게 하는 공작물을 설치하는 행위 4. 온실(비닐하우스를 포함한다) 및 이와 유사한 시설을 설치하는 행위\ 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 토지이용계획확인원, 개발행위허가신청서 등, 처분서 등의 내용을 종합하여 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 신청지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 계획관리지역으로 지정되어 있고, 2012. 7. 20.「하천법」상 하천구역으로 지정되어 있다. 나) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○번지(전 1,129㎡) 소유자로, 비가 많이 오는 우기가 되면 이 사건 신청지의 붕괴 및 인근토지의 토사유출의 우려가 있어 2014. 4. 17. 이 사건 신청지에 옹벽구조물(L자형, H=2.7m)을 설치할 목적으로 개발행위허가 신청을 하였다. 다) 피청구인은 이 사건 신청지는 ○○천이 흐르는 하천구역으로서 이 사건 신청지에 옹벽을 설치하는 행위는 「하천법」제33조에 따른 하천점용허가 대상이나 하천구역 내에서 콘트리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위를 금지하고 있다는 이유로 같은 법 제33조제4항제4호에 따라 2014. 5. 1. 이 사건 처분을 하였다. 2)「하천법」제33조제1항서는 하천구역 안에서 토지의 점용, 하천시설의 점용, 공작물의 신축·개축·변경, 토지의 굴착·성토·절토, 그 밖의 토지의 형질변경, 토석·모래·자갈의 채취, 그 밖에 하천의 보전·관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항제4호에서는 하천관리청은 하천점용허가를 함에 있어서 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위를 하기 위한 경우에는 이를 허가하여서는 아니 된다고 규정하면서 하천의 관리에 지장을 주지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 행위는 그러하지 아니하다고 단서조항을 두고 있다. 또한, 「하천법 시행령」제36조제3항에서는 법 제33조제4항제4호 단서에서 "대통령령으로 정하는 행위"란 구조물의 구조 강도를 유지하기 위하여 불가피한 고정구조물을 설치하는 행위를 말한다고 규정한고 있다. 3) 청구인은 이 사건 신청지는 우천 시 붕괴위험이 있고 인근토지에 피해를 줄 우려가 있어 옹벽구조물을 설치하여 안전하게 작물재배를 할 수 있도록 조치를 함이 타당하며, ○○도는 이 사건 신청지 중 하천에 수몰된 부분을 수용하고, 수몰되지 않은 잔여지는 하천구역에 제외하는 것이 타당하므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 토지이용계획확인원에 따르면 이 사건 신청지는 2012. 7. 20.「하천법」상 하천구역으로 지정되어 있는 점, 청구인이 이 사건 신청지에 설치하고자 하는 것은 높이 2.7m의 옹벽구조물(L자형)로서 「하천법」제33조제4항제4호에서 제한하고 있는 고정구조물에 해당된다는 점, 위 옹벽구조물 설치는 하천을 자연친화적으로 정비·보전하며 하천의 유수(流水)로 인한 피해를 예방하기 위하여 하천의 지정·관리·사용 및 보전 등 에 관한 사항을 규정한 「하천법」제정목적과도 배치되는 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 같은 법 제7조, 제8조 규정에 따라 시·도지사가 이 사건 신청지를 ○○천 하천구역에서 제외한다는 변경·고시를 하지 않는 이상 피청구인이 같은 법 제33조제4항제4호에 따라 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법하거나 부당하다고 할 수 없다. 또한, 청구인은 청구취지와 더불어 하천구역으로 지정된 이 사건 신청지 중 수몰된 부분은 수용하고, 수몰되지 않은 부분은 하천구역에서 제외해야 한다고 주장하나, 토지수용에 관한 부분은 청구인에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 가능한 것이나「하천법」규정에 이러한 청구권을 인정할 규정이나 조리상 신청권이 존재하지 않고, 하천구역 변경 부분은 같은 법 제7조, 제8조 규정에 따라 그 지정 및 관리권한이 시·도지사에게 있으므로 이 부분 청구인의 주장도 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.