개발행위허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2013. 6. 20. ○○시 ○○동 ○○○-5, ○○○-8, ○○○-12, ○○○-14번지 임야 8,420㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 제1,2종 근린생활시설(소매점, 사무소, 일반음식점)을 신축하기 위해 피청구인에게 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 개발행위허가 신청을 하였고 피청구인은 청구인이 개발허가를 신청한 이 사건 토지에 이미 불법 벌채와 산지전용 등으로 산림이 훼손 지역으로 불법으로 훼손된 입목을 합하면 입목본수도가 허가기준인 50%를 초과한다는 이유로 이 사건 허가신청을 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 이에 청구인은 2013. 8. 20. 이 사건 토지에 대한 처분에 대하여 이미 훼손된 임목은 입목본수도 산정에서 제외되어야 하고 이를 제외하고 산정하면 입목본수도가 50%미만으로 피청구인이 개발허가를 하여야 함에도 이를 위법하게 거부하였다고 주장하며 이 사건 행정심판을 청구하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 분묘를 이전하기 위해 2012. 12.경 청구 외 ○○○이 나무 52주를 훼손한 사건은 청구인과 관련이 없는 것으로 훼손한 나무 52주를 입목본수도 계산에 산입하는 것은 위법·부당하다. 타인의 불법행위로 청구인이 고통을 받게 된 것이고, 복구된 소나무 70주가 산림조사에서 법적인 기준에 의해 합산되었다고 보므로 이전 피해목을 다시 포함하는 것은 중복계산이며, 법적으로도 법원의 처분과 피청구인의 복구지시대로 복구하였으므로 다시 이를 산정하는 것은 부당하다. 2) 자연녹지지역은 도시지역에서 많은 개발이 이루어지는 지역이고, 보전할 지역은 보전녹지지역으로 별도로 규정하고 있다. 청구인이 신청한 이 사건 토지와 인접한 토지들에 대해서는 피청구인이 이를 허가 하였음에도 청구인의 토지만 보전하겠다는 것은 형평에 맞지 않는다. 3) 불법행위로 소나무 70주가 피해지역에 복구(식재)되었고, 피청구인은 이것을 확인하였고, 그후에 청구인이 산림업체를 통하여 법적인 기준에 맞게 조사하였으므로 복구된 70주가 입목본수도 44.7%에 포함되어 있다고 보아야 한다. 피청구인은 청구인의 이 사건 토지에 대한 개발행위 허가에 대하여 충분히 검토하지 않고 불허가 처분을 한 것이므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 산림이 훼손된 산○○번지 382㎡, 산○○-1번지 91㎡(총 473㎡)에 임목을 식재하였고, 그후 입목본수도 조사 시 포함하여 산정하였으므로 이를 입목본수도 산정에 포함시키는 것은 위법하다고 하나, 위 지역에 2013. 3. 25. 원상복구로 어린 리키다소나무(크기 1m, 흉고직경 1.5~2cm, 식재간격 2.5m)를 식재하였고, 2013. 6. 4. 산림개발공사에 의뢰한 입목본수도가 44.7%로 개발기준에 초과되지 않자 2013. 6. 20. 개발행위허가신청을 하였다. 그러나 입목본수도 조사 시에 반영되지 않았고, 위법하게 훼손된 입목 52주는 상수리나무, 중부지방소나무 18㎝, 리키다소나무 22㎝로 당연히 입목본수도 산정에 산입되어야 한다. 2) 국토계획법 제36조 및 같은 법 시행령 제30조에 따르면 자연녹지지역은 도시공간확보, 도시확산의 방지, 장래 도시용지 공급을 위해 보전할 필요가 있는 지역으로 불가피한 경우에 한하여 제한적으로 개발이 허용되는 지역이다. 청구인은 이 사건 처분이 이전에 개발행위 허가받은 자들과 차별하는 것이라고 하나, 이 사건 토지를 포함한 다른 허가지역 토지는 청구인과 공유지로서 자연녹지지역 내 허가규모가 10,000㎡를 초과하는 경우에는 국토계획법 시행령 제58조 제1항 제1호에서 제한되므로 이를 피하기 위하여 신청인을 달리한 것이다. 입목본수도가 낮은 지역을 분할하여 먼저 허가를 받고 나중에 입목이 우량한 이 사건 토지만을 남겨두었다가 신청하는 것으로 형평성이 없다는 주장은 타당하지 않다. 3) 청구인은 이 사건 토지에 진입도로가 없어 기존의 개발행위허가부지변경신청을 하고 그 허가부지의 일부를 진입도로로 사용하는 것으로 하여 입목본수도를 계산하여 수치를 낮추게 된 것으로 도로개설부지 주변 10m는 입목본수도에 포함하여야 하는 것이다. 즉, 계획구역의 경우 인접부지에 대한 개발행위허가 시 입목이 있었던 곳이나 허가 후 벌목하여 부지가 절토된 상태이므로 현상태에서 이를 제외하고 입목본수도를 산정하는 것은 적합하지 않다. 4) 이 사건 토지는 자연녹지지역으로 불가피한 경우에 한하여 제한적으로 개발이 허용되는 지역이다. 이 사건 토지를 포함한 임야는 도시의 중심에 있는 녹지로 건전한 도시민의 생활과 환경, 도시의 확산방지차원에서 보존의 필요성이 있는 곳이므로 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조 (개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다.[개정 2011.4.14][[시행일 2012.4.15]] 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 제58조 (개발행위허가의 기준) ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다.[개정 2011.4.14][[시행일 2012.4.15]] 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조 (개발행위허가의 기준) ①법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542193"></img> 【○○시 도시계획 조례】 제20조(개발행위허가의 기준) ① 영 별표 1의2 제1호 가목(3)에 따라 시장은 다음 각호의　요건을 모두 갖춘 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있다.(개정 2008.12.31.) 1. 다음 각목의 입목본수도 요건중 하나의 요건을 갖춘 토지. 다만, 판매를 목적으로 재배하는 나무는 입목본수도 산정시 이를 산입하지 아니한다. 가. 개발행위허가 대상토지와 그 해당 토지의 경계로 부터 10미터이내에 위치하는 주변임야의 총 입목본수도가 50퍼센트미만인 경우(개정 2013.4.16.) 나. 개발행위허가 대상토지와 그 해당토지의 중심부로부터 경계까지의 2분의1에 해당하는　거리에 위치하는 주변임야의 총 입목본수도가 100분의 50미만인 경우 다. 입목본수도 산정방식은 별표 26에 따른다.(신설 2008.12.31.) 2. 최대경사도가 15도 미만인 토지, 다만 경사도가 15도 이상인 토지에 대하여는 개발행위허가기준 등에 위배되지 않는 범위안에서 시 도시계획위원회의 자문을 받아 개발행위허가가 가능한 토지로 인정되는 경우에는 제외한다. 이 경우 경사도 측정 및 산정방식은 별표 27에 따른다. 3. ○○도시기본계획 개발가능지 분석에 의한 해발 50미터를 기준지반고로 하며, 기준지반고를 기준으로 50미터미만의 토지. ②제1항은 제23조 및 제25조에 따라 개발행위를 허가하는 경우에는 적용하지 아니한다. ③ 영 별표 1의2 제1호마목(3)에 따라 조례로 정하는 개발행위 규모에 따른 도로 확보 기준은 별표 30과 같다. 〔별표 26〕 입목 본수도 산정방법 (제20조제1항 관련) 1.~2. 생략 3. 입목 본수도 조사방법 가. 조사 대상지를 현지 답사하여 구획을 확인하고, 경계를 표시한다. 나. 조사 구역의 입목을 전수 조사한다.(준공 이전의 기 허가지에 대하여는 조사대상지에 서 제외한다.) 다. 벌채지등 그에 준하는 토지의 경우, 행위전의 입목에 대하여 산림청장이 고시하는 시·도별 평균생장율을 적용한 본수도로 환산하여 계산한다. - 산림조사를 표준지조사로 실시한 경우 조사대상지 전체면적에 대하여 표준지 본수 도로 환산하여 계산한다. 1) 생략 4) 가슴높이 직경 측정 ① 가슴높이 직경의 측정은 경사지에서는 위쪽에서, 평지에서는 임의의 방향에서 지상 1.2m(가슴높이)의 높이를 측정한다. 측정은 교목, 관목을 구분하지 않고 수고 1.2m 이상인 모든 수목을 대상으로 한다. ② 지상 1.2m의 위치가 측정자의 신체 어느 부분인가를 미리 조사해 두어야 한다. ③ 가슴높이 점의 하부에서 수간이 분지되어 있으면 각각 개별 본으로 간주하여 따로 측정하고 가슴높이 점보다 상부에서 분지되어 있으면 1본으로 간주한다. ④ 가슴높이 점에 혹 또는 옹이 등이 있을 때에는 이 점 상하의 가슴높이 직경을 측정하여 평균치를 사용한다. ⑤ 수목이 많아 측정대상 수목에 대해 혼동의 우려가 있을 경우에는 오차가 발생하지 않도록 측정한 수목을 분필, 노끈 등을 이용하여 표시해야 한다. 5) 산출방법 ① 측정이 끝나면 각 수종의 직경별 본수에 평균 직경을 곱하여 직경 소계를 구하고 직경 소계를 합산하여 직경 총계를 구한다. ② 직경 총계를 대상지의 전체 본수로 나누어 평균 가슴높이 직경을 구한다. ③ 입목 본수 기준표에 의거 대상지 수목의 평균 가슴높이 직경에 해당되는 ha당 정상 입목 본수를 ㎡당 입목 본수로 환산한다. ④ 대상지 정상 입목 본수(본) = 대상지면적(㎡) × 정상입목본수(본/㎡당) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542195"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 개발행위허가신청 불허가 알림, 허가신청서, 입목본수도 조사서, 재적조서, 피의사건 처분결과 통지서, 산림훼손 실황조사서, 출장결과보고서, 현장 사진, 항공사진, 청구서, 답변서에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 토지는 국토계획법상 도시지역이고 자연녹지지역이며, 「산지관리법」상준보전산지이다. 나) 청구외 ○○○은 2012. 12.경 이 사건 토지에 있는 무연분묘를 개장하기 위해 작업로를 확보하면서 이 사건 토지 위에 있는 나무 52주를 훼손하였고, 피청구인은 이에 대하여 「산지관리법」 위반 등으로 고발하였으며, 청구 외 ○○○은 ○○지방검찰청 ○○지청으로부터 기소유예 처분을 받았다. 다) 청구외 ○○○은 2013. 2. 피청구인에게 복구계획서(H : 1.0m, B : 2.5m 간격, 수량 : 76주)를 제출하고 복구하였으며, 피청구인은 2013. 3. 25. 불법전용된 산지가 복구계획대로 복구되었음을 확인하였다. 라) 복구된 입목은 높이 1m 정도의 리키다 소나무 57주이고, 「○○시 도시계획조례」 제20조 제1항 별표26에서 정하고 있는 입목본수도 산정방법에 따르면, 산정기준을 높이 1.2m 이상의 나무로 규정하고 있어 복구된 토지의 입목은 입목본수도 산정에서 제외되는 것으로 규정되어 있다. 마) 청구인이 개발행위허가를 신청한 이 사건 토지 중 ○○○-5와 ○○○-12번지는 피청구인이 각각 2012. 10. 23. ○○○에게, 2012. 11. 16. ○○○에게 개발행위허가를 하였고, 이 사건 토지 중 ○○○-8번지와 ○○○-14번지의 일부 ○○○-5번지(242㎡)와 ○○○-12번지(130㎡)를 이 사건 개발행위지의 진입로로 제공하는 것으로 계획되어 있다. 바) 청구인은 2013. 6. 20. 이 사건 토지에 제1, 2종 근린생활시설(소매점, 사무소, 일반음식점)을 신축하기 위해 피청구인에게 개발행위허가 신청을 하였고, 피청구인은 청구인이 개발행위허가를 신청한 이 사건 토지에 이미 불법산림벌채와 산지전용 등으로 산림이 훼손된 지역으로 불법으로 훼손된 입목을 합하면 입목본수도가 허가기준인 50%를 초과한다는 이유로 이 사건 허가신청을 거부하였다. 2) 국토계획법 제56조, 제58조, 같은 법 시행령 제56조 제3항 별표1-2에 따르면, 개발행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 개발행위허가를 하는 경우에는 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시ㆍ군계획조례(특별시·광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도·시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)가 정하는 기준에 적합하여야 하며, 「○○시 도시계획조례」 제20조제1항별표26에 의하면, 개발행위허가기준으로 개발행위허가 대상토지와 그 해당 토지의 경계로 부터 10미터이내에 위치하는 주변임야의 총 입목본수도가 50%미만인 경우에 한하여 개발을 할 수 있도록 규정하고 있고 입목본수도 조사방법으로 벌채지등 그에 준하는 토지의 경우, 행위전의 입목에 대하여 산림청장이 고시하는 시·도별 평균생장율을 적용한 본수도로 환산하여 계산하도록 규정하고 있다. 3) 청구인은 자연녹지지역은 개발이 많이 이루어지는 지역이고, 주변 지역은 개발행위를 허용하고 청구인에 대해서 불허가하는 것은 형평에 맞지 않으며, 청구 외 ○○○이 나무 52주를 훼손한 사건은 청구인과 관련이 없고, 훼손한 나무 52주를 입목본수도 계산에 산입하는 것은 위법·부당하며, 복구된 소나무 70주가 산림조사에 법적인 기준에 의해 합산되었으므로 이전 피해목을 다시 포함하는 것은 중복계산이며, 법적으로도 법원의 처분과 피청구인의 복구지시대로 산림을 복구하였으므로 이를 이유로 불허가 처분하는 것은 부당하다고 주장한다. 가) 먼저, 자연녹지지역은 도시지역에서 많은 개발이 이루어지는 지역이고, 청구인이 신청한 이 사건 토지와 인접한 토지들에 대해서는 피청구인이 이를 허가 하였음에도 청구인의 토지만 보전하겠다는 것은 형평에 맞지 않는다고 하나, 국토계획법 제6조, 제36조, 같은 법 시행령 제30조 제4호 다목에 따르면, 자연녹지지역은 도시의 녹지공간의 확보, 도시확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로서 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 지역으로 규정하고 있고, 오히려 이 사건 토지가 도시 가운데에 위치하여 도시의 생활환경에 필요한 녹지로 보전의 필요성이 있어 보이고, 또한, 2012. 10. 23. 개발행위허가를 받은 토지(○○동 ○○○-4, -6, -11, -12. -14)에 대한 신청자가 ○○○이고, 2012. 11. 16. 개발행위허가를 받은 토지(○○동 ○○○-3, -5, -7, -9. -13)에 대한 신청자가 ○○○이기는 하나 이들 토지가 대부분이 ○○○, ○○○, ○○○ 등의 공유이고, 청구인이 개발행위허가를 신청한 이 사건 토지도 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○ 등이 공유로 되어있어 결국 이들 공유자가 개발행위를 허가받았다는 점에서 개발이 불가피해 보이지 않고, 청구인의 인접부지는 개발행위허가를 하고 청구인에 대하여는 이 사건 처분을 하여 형평에 맞지 않는다는 주장도 이유가 없다. 나) 다음으로, 청구인은 청구 외 ○○○이 나무 52주를 훼손한 사건은 청구인과 관련이 없고, 불법행위로 소나무 70주가 피해지역에 복구(식재)되었음에도 훼손한 나무 52주를 입목본수도 계산에 산입하는 것은 위법·부당하다고 주장하나, 청구인은 개발행위허가를 신청한 자이기는 하나 이 사건 토지가 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○이 공동소유를 하고 있고, 토지공유자들이 이 사건 토지를 개발하기 위하여 토지위에 존재하던 분묘를 개장하기 위하여 청구 외 ○○○에게 위임하여 산림이 훼손된 것이고, 청구인은 이 사건 토지공유자들로부터 이 사건 토지에 대한 개발행위를 할 수 있도록 위임받아 허가신청을 하였다는 점에서 보면, 결국 이 사건 토지가 동일소유자라는 점에서 청구외 ○○○이 산림을 훼손한 것과 청구인이 무관하다는 주장은 납득할 수 없다. 또한 입목본수도와 관련하여 청구인은 훼손한 나무 52주를 입목본수도 산정에 산입하는 것은 위법·부당하다고 하나, 「○○시 도시계획조례」 제20조 별표26에서 벌채지등 그에 준하는 토지의 경우, 행위전의 입목에 대하여 산림청장이 고시하는 시·도별 평균생장율을 적용한 본수도로 환산하여 계산하도록 규정하고 있음에도 이에 따르지 아니하고, 이 사건 토지상의 입목본수도를 벌채되지 않은 곳에 대한 산정방식으로 하여 이 사건 토지에 대한 원상복구 명령에 따라 식재한 1m 정도의 리키다소나무가 산정기준에 미달하여 제외되었다는 점에서 청구인이 산림업체를 통하여 법적인 기준에 맞게 조사하였으므로 복구된 70주가 입목본수도 44.7%에 포함되어 있다는 주장은 이유가 없다. 다) 마지막으로, 이 사건 토지를 개발하기 위하여 2012. 10. 23. 개발행위허가를 받은 토지 중 ○○동 ○○○-12(130㎡)와 2012. 11. 16. 개발행위허가를 받은 토지 ○○동 ○○○-5(242㎡)의 일부를 진입로로 계획하여 개발행위허가 신청을 하였으나, 이 부지는 종전 개발행위변경허가가 있는 지역으로 실제 개발행위를 하고자 하는 토지는 ○○동 ○○○-8(5,627㎡)와 ○○○-14(2,483㎡)번지이어서 진입로로 사용하고자 하는 372㎡부분은 입목본수도 산정에서 제외되어야 하고, 또 종전의 개발행위허가 내용 중 진입로가 변경된다는 점에서 종전의 개발행위변경허가가 선행되어야 하나, 종전의 개발행위변경허가 신청서가 반려 또는 불허가되었다는 점에서 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.