개발행위허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 2018. 6. 22. 피청구인에게 ○○시 ○○면 ○○리 산○○-1(임야, 21,051㎡), 산○○-3(임야, 20,327㎡), 산○○-4(임야, 5,134㎡), 산●●●(구거, 491㎡), △△△(구거, 24,305㎡)번지(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다) 상에 태양광발전시설 설치를 목적으로 하는 개발행위허가신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 피청구인은 2019. 1. 29. 이 사건 신청에 대하여 2019년 제1회 도시계획분과위원회를 개최·심의하고, 같은 해 1. 31. 청구인들에게 도시계획위원회 심의결과(부결)에 따라 반려한다는 내용의 도시계획위원회 심의결과 알림(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통지하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 불허가 처분의 경과 2017. 8. 14. 경기도에 발전사업허가 신청 2017. 10. 26. 발전사업허가 신청절차 진행 중 피청구인이 청구인에게 태양광발전사업에 따른 수질오염총량의 검토를 요구하여 피청구인에게 수질오염총량검토서를 제출 2017. 10. 26. 경기도의 발전사업허가 2018. 2. 28. 피청구인의 이 사건 토지들에 대한 토지분할을 위한 개발행위허가 2018. 6. 22. 청구인의 개발행위허가, 산지전용허가, 농업생산기반시설 등 사용허가 등 복합민원신청 (보완요구사항) - 기존 구거에 연결 시 수리용량 가능 검토(부지 내 배수계획 재검토) - 소규모 환경영향평가 대상 한강유역환경청 협의 - 사전재해영향평가 대상 - 공유수면 점·사용 허가 대상 - 부동산개발업 등록 대상 - 도로폭, 경사면 기울기, 구조물(옹벽, 배수로, 산마루 촉구 등) 물량, 계획고 빨간색, 지반고 검정색, 종·횡단면 태양광설비, 횡배수로 설치, 부지 내 바닥 보호공, 침사지 관련 도면표시 제출 - 국토계획법 제59조 규정에 의거 개발행위에 대한 도시계획위원회 심의대상으로 관련 법령 협의 완료 후 도시계획위원회에 심의안건을 상정하기 바람 2017. 7. 26. 피청구인의 산지전용협의 요청 보완 요구 (보완요구사항) - 산지전용이 가능한 도로계획 확보할 것(공유수면의 점·사용허가 등을 득한 서류제출, 사용가능한 진입면적 확보 요망) - 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령」 제30조에 따른 산림공학기술자가 조사·작성한 「산지관리법 시행규칙」 별지 제4호의2 서식에 따른 재해위험성 검토의견서 1부 - 소규모 환경영향평가 협의의견 반영 후 제출 2018. 7. 27. 진입도로 확보를 위한 공유수면 점·사용허가 신청 2018. 8. 1. 사전 재해영향검토서 제출 2018. 8. 21. 피청구인의 사전 재해영향 검토의견 회신 (의견 및 보완요구사항) - 종합적으로 검토결과 검토가 적정하게 수행된 것으로 판단됨 - 재해영향성 검토가 잘 이루어졌음 - 세부검토의견에 대한 보완을 요구 2018. 10. 17. 한강유역환경청의 소규모 환경영향평가서 1차 보완 요구 (보완요구사항) - 6부 능선 이상의 부지는 사업대상지에서 제척하고, 현 지형을 최대한 유지하여 토지이용계획 재수립·제시 - 사업부지 남측에 폭 10m 이상의 차폐 녹지 조성 등 - 토사유출 저감을 위한 적정한 크기의 영구 침사지 운영 관리 등 2018. 11. 20. 공유수면 점·사용허가 2018. 11. 27. 소규모 환경영향평가 협의내용 2차 보완 요구 2018. 12. 3. 도시계획위원회 개발행위허가 심의자료, 소규모 환경영향평가 협의내용 및 사전 재해영향 검토 의견 반영 결과 제출 2018. 12. 28. 도시계획위원회 심의결과(재심의) 알림 2019. 1. 21. 도시계획위원회 개발행위허가 재심의자료 제출 2019. 1. 31. 도시계획위원회 심의결과(부결) 알림 2) 피청구인의 이 사건 불허가 처분 사유 심의결과 : 부결 부지 종단경사가 최대 25%가 넘는 등 재해위험이 상당하고, 개발면적이 넓어 경관훼손이 우려되며, 진입도로의 폭원이 협소하고 도로경사가 높아 기반시설이 부적합하고, 태양광 패널에서 발생하는 중금속 성분으로 인한 토양 및 지하수가 오염되는 등 환경오염 우려가 있는바, 태양광발전시설의 입지로 부적절하므로 부결 3) 구속력이 없고, 합리성과 타당성이 없는 ○○시 도시계획위원회의 결정을 그대로 따른 위법·부당성 가) 지방도시계획위원회 심의 의결의 비구속성 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제59조제1항은 군수 등 행정기관의 장은 일정한 개발행위 허가를 하려면 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐서 하여야 한다고만 규정하고 있을 뿐이고, 지방도시계획위원회의 심의결과에 대한 허가 행정기관의 기속력을 인정하는 내용은 규정되어 있지 않다. 같은 법 제113조 및 제114조에 따른 지방도시계획위원회의 원활한 운영을 도모하기 위하여 제정된 국토교통부 훈령인 「지방도시계획위원회 운영 가이드라인」 제4장 기타사항 4-1-4(역할 및 범위)에서 “지방도시계획위원회는 국토계획법 제113조에 의한 사항을 심의·자문하기 위한 기구로서 시·도지사, 시장·군수·구청장의 결정사항에 대한 최종 결정이 아닌 전문지식을 통한 의견제시를 목적으로 함”이라고 규정하고 있다. 또한 위 가이드라인 4-1-5(구속력 등) 후단에서는 “자문기관인 합의체 행정기관에서는 통상 결정이 내려지지 않지만 결정이 있는 경우에도 행정청은 그 결정으로부터 전적으로 자유로움(법제처 안건번호 2007-0024호 참조)”이라고 규정하고 있다. 따라서 허가권자인 피청구인은 이 사건 신청에 대한 허가 여부를 결정하면서 도시계획위원회의 심의결과는 물론 법령과 자치법규 및 행정법의 일반원칙 내지 조리 등을 종합적으로 고려하여 적법하고 타당한 결정을 하여야 할 의무가 있다. 나) 피청구인의 이 사건 불허가 처분은 도시계획위원회의 부결 사유가 그 합리성과 타당성이 있는지 여부에 대한 검토조차 없이 한 처분이다. 피청구인은 도시계획위원회의 부결이 있으면 그 부결 사유가 합리성과 타당성이 있는지 여부를 우선 검토하여 그 합리성과 타당성이 있는 경우에만 이를 수용하여 청구인에게 불허가처분을 하여야 한다. 청구인은 피청구인과의 오랜 기간의 신청 전 및 신청 후의 협의과정을 통하여 전문가들인 피청구인 담당공무원들이 요구하는 사항을 수용·보완하여 주었다. 또한 이 사건 신청에 대한 피청구인 관련 부서의 검토결과도 개별법에 저촉되는 사항이 없다는 의견이었다. 피청구인은 소규모 환경영향평가 협의 및 사전재해영향성평가 협의 등 이 사건 신청과 관련하여 전문적이고 객관적인 절차와 조직체계에 의하여 이루어진 협의절차에 따라 청구인이 경관훼손방지 및 재해발생예방 등에 대해 매우 충분한 조치계획들을 피청구인에게 충실히 제출한 사실도 잘 알고 있다. 그리하여 피청구인 개발행위허가의 주무부서는 개발행위허가기준 및 개발행위허가 심의기준인 “입지의 적정성”, “기반시설계획의 적정성”, “주변지역 환경 및 경관의 훼손 여부 및 그 보호책의 적정성”, “안전 및 방재계획의 적정성”에 비추어 이 사건 신청을 검토한 결과, 국토계획법 제58조 및 제59조 규정에 따라 개발행위 허가기준에 적합한 것으로 판단하였다. 이에 따라 피청구인 개발행위허가의 주무부서는 이 사건 신청을 ○○시 도시계획위원회의 심의에 상정하였던 것이다. 이 사건 신청에 대하여 위와 같은 의견과 입장을 가진 피청구인은 ○○시 도시계획위원회의 부결 사유가 합리성과 타당성이 있는지 검토하여 그 합리성과 타당성이 있는 경우에만 이를 수용하여 청구인에게 불허가처분을 하여야 함에도 최소한의 검토도 없이 만연히 부결사유 그대로 청구인에게 이 사건 불허가처분을 통지한 것이다. 피청구인은 「행정절차법」 제23조제1항에 의하여 이 사건 불허가처분의 구체적인 근거 법조와 그를 뒷받침하는 구체적인 사유를 적시하여 이 사건 불허가처분을 하였어야 함에도 ○○시 도시계획위원회의 부결 사유만을 그대로 통지하여 이 사건 불허가통지를 한 것도 피청구인이 최소한의 검토도 없이 이 사건 불허가처분을 한 것이라는 것을 뒷받침하고 있다. 4) 전문적이고 객관적인 절차와 조직체계에 의하여 이루어진 구속력을 가진 조치계획들을 제대로 검토·반영하지 않고 무시한 도시계획위원회의 부결 및 피청구인의 이 사건 불허가처분은 그 합리성과 타당성이 없고 과도한 처분으로 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이다. 가) 복합적인 인허가 신청 불허가처분에 대한 재량권의 일탈·남용 판단기준 이 사건 신청과 같이 복합적이고 고도의 전문성을 갖춘 여러 관련기관의 협의절차 내지 조직체계에 의하여 인허가 절차가 진행되는 인허가 신청에 대한 불허가처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부를 판단함에 있어서 근래 법원이 제시하는 핵심적인 방법 내지 기준은 “재량판단이 전문성이나 객관성을 담보할 수 있는 절차 또는 조직체계에 따라 공정하고 합리적인 판단이 이루어졌는가의 여부 또는 고려하여야 할 사항을 모두 고려하여 합리적인 판단과정을 거쳐 판단이 이루어졌는가의 여부”이다. 이에 대하여 좀 더 구체적으로 상술하면 전문성이나 객관성을 담보할 수 있는 절차 또는 조직체계를 제대로 따랐는지 그리고 전문적이고 객관적인 절차와 조직체계에 의하여 이루어진 판단을 고려하여 결정이 이루어졌는지 여부, 결정의 근거가 된 정보가 믿을만하고 일관성이 있고, 판단을 위하여 고려하여야 할 정보를 모두 고려한 것이고, 판단을 정당하고 합리적으로 뒷받침하고 있는지 여부라 할 것이다. 나) 소규모 환경영향평가 협의를 거쳐 협의내용을 반영한 조치계획을 제출 이 사건 신청은 「환경영향평가법」제4장의 소규모 환경영향평가의 대상에 해당한다. 임야에서의 태양광발전사업에 대한 소규모 환경영향평가 협의는 매우 엄격하고 까다롭게 진행된다. 임야에 대한 소규모 환경영향평가 협의에서 환경청에서 부적합 의견이 제시되어 태양광사업이 불발되는 경우도 많이 발생한다. 소규모 환경영향평가 협의 과정에서의 검토대상은 “대상사업의 지역적 범위 및 대상지역 주변 지역에 대한 토지이용 현황”, “환경 현황(자연생태환경, 생활환경 및 사회·경제 환경)”, “입지의 타당성”, “환경에 미치는 영향의 조사 예측 평가 및 환경보전방안(자연생태환경, 대기질, 악취, 수질, 해양환경, 토지이용, 토양, 지형·지질, 친환경적 자연순환, 소음·진동, 경관 등)”으로서 개발사업의 환경적 영향에 중점을 두지만 입지의 타당성, 재해예방 및 경관 등 개발행위허가의 심의대상도 상당수 포함되고, 주변 환경이나 재해예방 및 경관 등 개발행위허가 심의대상에 대한 저감방안에 대하여 보완을 하도록 하는 조치계획을 수립하여 제출하도록 하고 있다. 청구인은 소규모 환경영향평가 협의를 한강유역환경청과 진행하였다. 한강유역환경청은 통상적으로 협의결과에 따라 1차례 보완요구를 하지만 이 사건 신청에 대하여는 2차례에 걸쳐 보완요구를 하며 경관훼손방지, 재해예방 등에 대한 매우 엄격한 조치를 요구하였다. 특히, 1차 보완요구에서는 6부 능선 이상의 부지는 사업대상지에서 제척하고, 현 지형을 최대한 유지하여 토지이용계획 재수립·제시하고, 사업부지 남측에 폭 10m 이상의 차폐 녹지조성 등 경관훼손을 방지하기 위한 강력하고도 충분한 조치를 요구하기도 하였다. 청구인은 위 보완사항 외에도 토지이용, 지형, 지질, 동·식물상, 대기질, 수질, 친환경적 자연순환, 소음·진동, 경관 등 모든 항목에 대한 보완요구에 따라 경관훼손의 방지, 재해예방 등의 조치계획을 피청구인에게 제출하였다. 특히, 피청구인이 발전사업허가 신청절차 진행 중 청구인에게 태양광발전사업에 따른 수질오염총량의 검토를 요구하여 청구인은 수질오염총량검토서도 피청구인에게 제출하였다. 다) 사전재해영향성 검토 협의를 거쳐 협의내용을 반영한 조치계획의 제출 이 사건 신청은 「자연재해대책법」 제4조 및 제5조에 의한 사전재해영향성 검토 협의를 거쳐야 한다. 사전재해영향성 검토 협의절차에서 검토대상은 “지형여건 중 주변 환경에 따른 재해위험요인”, “당해 사업으로 인하여 인근 지역이나 시설에 미치는 재해 영향”, “사업시행자로부터 제출된 재해저감계획”, “고시로 정하는 중점검토항목”등이다. 사전재해영향성 검토 협의절차에서 검토대상 항목은 매우 광범위하고 포괄적이다. 그리고 ○○시 사전재해영향성검토위원회는 재해예방 분야에 대한 전문가들로 구성되어 있다. 청구인은 사전재해영향성 검토 협의를 통하여 ○○시 사전재해영향성검토위원회 위원들의 재해영향 저감방안 등에 대한 검토의견을 반영한 조치계획을 피청구인에게 제출하였다. 특히, 피청구인은 추가적으로 산사태(토석류) 안정해석 검토를 실시한 후 검토서를 피청구인에게 제출하는 등 다른 개발 부지들과 달리 매우 철저한 사전재해영향평가가 실시되었다. 라) 소결 사전재해영향성검토, 소규모환경영향평가 등의 협의는 매우 깊이 있고, 광범위하며 까다롭게 장기간 협의가 진행되고, 도시계획위원회 위원들보다 환경 및 재해예방 등에 더 전문적인 경험과 지식을 가진 위원들에 의하여 검토가 이루어진다. 또한 「자연재해대책법」 제6조제2항에 의하면 사전재해영향평가 등의 협의결과가 조치계획의 제출로 해당 개발계획 등에 반영된 경우 피청구인과 청구인은 조치계획을 성실히 이행하여야 한다. 그리고 같은 법 제6조의4 제1항 및 제2항에 의하면 피청구인은 청구인이 사전재해영향평가 등의 협의내용을 이행하지 아니하였을 때에는 그 이행에 필요한 조치를 명하여야 하고, 청구인이 조치명령을 이행하지 아니하여 재해에 중대한 영향을 미치는 것으로 판단되는 경우에는 해당 개발사업의 전부 또는 일부에 대한 공사중지를 명하여야 한다. 소규모환경영향평가 협의의 경우도 사전재해영향평가 협의와 마찬가지로 조치계획의 성실한 의무이행, 불이행 시 이행에 필요한 조치명령 및 공사중지명령이 「환경영향평가법」에도 동일하게 규정되어 있다. 이처럼 사전재해영향평가 협의 등을 통하여 경관 및 재해발생 우려에 대하여 매우 충분한 조치계획을 제출하였으며, 이러한 조치계획 등을 청구인은 성실히 이행하여야 하며, 불이행 시 피청구인으로부터 공사중지명령을 받은 수 있는 구속력까지 있다. 이러한 전문적이고 객관적인 절차와 조직체계에 의하여 이루어진 구속력을 가진 청구인이 제출한 조치계획들에는 환경보호, 경관훼손방지 및 재해발생예방 대책이 충분히 반영되어 있음에도 이를 제대로 검토·반영하지 않고 이를 무시한 이 사건 도시계획위원회의 부결 및 피청구인의 이 사건 불허가처분은 그 합리성과 타당성이 없고, 전혀 사실관계가 맞지 않는 사실관계의 오인에 의하여 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이다. 5) 부지 종단경사가 최대 25%가 넘는 등 재해위험이 상당하다는 불허가 사유에 대하여 최상부에 위치한 □□태양광의 부지는 평균경사도가 13.2도이다. 그리고 그 다음 ■■에너지 부지의 평균경사도는 12.9도이다. 가장 낮은 곳에 위치한 ◇◇태양광 부지의 평균경사도는 17.1도이다. 따라서 이 사건 전체부지의 평균경사도는 15도이고 전체부지의 종단경사는 17%이다. 그리고 전체부지의 경우 경사도 20도 이하가 거의 대부분이다. 이 사건 부지의 평균경사도는 이 사건 신청에 적용되는 「산지관리법」 및 피청구인 도시계획조례 상의 산지전용 및 개발행위허가 경사도 기준인 25도 이내로서, 허가기준 경사도보다 한참 아래의 경사도이다. 이 사건 전체부지의 평균경사도는 15도이고 전체부지의 종단경사가 17%이며, 하부 부지의 극히 일부에서 경사도가 다른 지역에 비해 약간 경사도가 높은 지역이 존재할 뿐임에도 피청구인은 사실관계를 왜곡하고 부지 종단경사가 최대 25%가 넘는 등이라는 표현을 써서 마치 이 사건 부지전체의 경사도가 높은 것으로 오해하게 하였고, 나아가 이를 바탕으로 재해위험성이 상당하다고 단정하는 것은 전혀 사실관계와 맞지 않는 것이고 그 타당성과 객관적인 근거가 없는 불허가 사유일 뿐이다. 그리고 소규모환경영향평가 협의과정에서 산사태 등 재해예방을 위하여 경사도가 높은 6부 능선 이상의 부지는 사업대상지에서 제척하여 강화된 재해안정성 조치를 취하였다. 그리고 추가로 여러 재해예방을 위한 조치들이 취하여졌다. 또한 사전재해영향성 검토 협의과정에서 산사태 등 재해발생 우려 때문에 피청구인의 요구로 산사태(토석류) 안정성 검토를 추가적으로 실시하여 산사태(토석류) 안정해석 검토서를 제출하는 등 다른 개발부지들과 달리 매우 철저한 사전재해영향평가를 실시하였다. 위 산사태(토석류) 위험도 분석결과는 다음과 같다. 이 사건 신청지들은 등급별로 살펴보면 산사태 위험도가 없거나 안전한 것으로 분석되는 Quasi-stable slope zone 이상의 지역은 사업부지 전체의 97.21%를 차지한다. 또한 비교적 산사태 위험도가 있는 것으로 분석되는 Lower threshold slope zone 이하의 지역은 전체의 2.79%의 분포를 보이며, 그 중 산사태 발생 가능성이 높은 Upper threshold slope zone 이하의 경우 0.29%로 분석되었다. 따라서 무한사면 안정해석 분석결과 사업부지 내에 산사태 위험지가 존재하는 것을 확인하였으나, 개발사업이 진행됨에 따라 계획된 부지 평탄화 작업으로 지반이 안정화 되어 산사태 위험은 해소될 것으로 판단된다. 그리고 산사태 위험지도 분석결과 사업부지 내에 분포하는 산사태 위험등급은 대부분이 3∼4등급으로 낮고, 사업부지 내에 존재하는 일부 1∼2등급 지역은 개발이 진행됨에 따라 해소될 것으로 판단되어 산사태 및 토석류의 위험이 매우 낮을 것으로 판단된다. 소규모환경영향평가 협의 및 사전재해영향성 검토 협의를 통한 여러 재해예방을 위한 조치들의 구체적인 내용에 대하여는 보충서면을 통하여 정리·제출하겠다. 이처럼 소규모환경영향평가 협의과정에서 경사도가 높은 6부 능선 이상의 부지는 사업대상지에서 제척하여 강화된 재해안정성조치를 취하였고 그 외 여러 보완요구 등에 따른 재해예방 등에 관한 조치계획도 피청구인에게 제출하였다. 사전재해영향성 검토 협의과정에서도 산사태(토석류) 안정성 검토를 추가적으로 실시하였고, 그 검토 결과 이 사건 부지가 재해발생위험성의 측면에서 적합하다는 결과가 나왔으며, 또한 이러한 사전재해영향성 검토 협의에 따른 재해예방 등을 위한 여러 조치계획을 피청구인에게 제출하였다. 하지만 ○○시 도시계획위원회 및 피청구인은 자신들이 불허가처분의 사유로 제시한 사항들이 위 협의결과와 조치계획에 이미 반영되어 피청구인에게 제출되었음에도 이를 제대로 검토하지 않고 간과하여 사실오인에 의하여 이 사건 불허가처분을 하였다. 6) 개발면적이 넓어 경관훼손이 우려된다는 불허가 사유에 대하여 소규모환경영향평가 협의를 거치면서 한강유역환경청의 요구로 경관보호를 위하여 6부 능선 이상의 부지는 사업대상지에서 제척하고, 현 지형을 최대한 유지하여 토지이용계획 재수립·제시하며, 사업부지 남측에 폭 10m 이상의 차폐 녹지조성 등 경관훼손을 방지하기 위한 강력하고도 충분한 조치를 취하였다. 한강유역환경청의 6부 능선 이상 부지의 제척 요구로 당초 신청한 면적에서 약 3분의 1이 줄어들었고, 그에 따라 낮아진 부지의 높이(후퇴선)는 약 100미터에 달할 정도이다. 이러한 경관훼손을 방지하기 위한 강력하고도 충분한 조치로 인하여 이 사건 신청이 주변 경관에 미치는 영향은 최소화되었다. 이 사건 신청지는 마을과는 약 100미터 정도 이격되어 있다. 그리고 이 사건 신청부지가 개발된다고 하더라도 상부와 좌우는 지형과 임야에 의하여 그리고 아래는 폭 10m 이상의 임야를 차폐림으로 보존하기에 마을은 물론이고 어느 위치에서도 이 사건 시설들이 차폐되어 보이지 않게 된다. 따라서 마을주민들의 주거환경이나 생활환경을 침해할 일도 없다. 그리고 이 사건 신청부지 좌우에는 □□□씨와 ■■■씨의 종중묘지가 존재하며, 위 종중에서는 이 사건 신청에 모두 동의하였다. 이처럼 청구인은 한강유역환경청과의 소규모환경영향평가를 통하여 사업부지 면적을 대폭으로 축소하는 등 주변 경관에 미치는 영향을 최소화하는 조치계획을 반영 제출하였고, 또한 이 사건 신청부지와 그 주변의 객관적인 입지조건에 비추어 보아도 불허가처분을 할 만큼 주변 경관 등에 미치는 영향이 없다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 제시하는 개발면적이 넓어 경관훼손이 우려된다는 불허가 사유는 이 사건 신청지의 입지현황 및 사실관계와는 전혀 부합하지 않는 그 타당성과 객관성이 없는 사유에 불과할 뿐이고, 객관적인 근거에 의한 것이 아니라 단지 추상적이고 주관적인 판단에 의한 것이며 비례의 원칙에 반하여 청구인의 권리를 지나치게 제한하는 사유이기도 하다. 7) 진입도로의 폭원이 협소하고 도로경사가 높아 기반시설이 부적합하다는 불허가 사유에 대하여 우선 부지 밖 진입도로는 청구인이 이 사건 신청을 위하여 직접 포장한 도로로서 평평한 도로이며 도로 폭이 3.5m로서 이 사건 부지의 진입도로의 요건을 충족하는 데 있어서 전혀 문제가 없다. 태양광발전시설은 교통유발효과가 없거나 미미한 시설이기 때문에 국토교통부 훈령인 「개발행위허가 운영지침」“제3장 개발행위허가기준 제3절 건축물의 건축 및 공작물의 설치 3-3-2-1 도로”에서 그리고 피청구인 도시계획조례 제21조제3항에서 도로 확보기준의 예외로 규정하고 있다. 만약 부지 내의 진입도로를 지칭하는 것이라고 하더라도 위 불허가 사유는 전혀 사실관계가 맞지 않고 타당성이 없는 사유일 뿐이다. 부지 내 진입도로의 경사도는 17.973%(약 15도)인 완만한 경사이다. 또한 부지 내 진입도로는 진입도로라기 보다는 태양광발전설비 설치공사의 짧은 기간만 공사 차량들이 출입할 뿐이며, 그 외 기간에는 차량들의 출입이 거의 없는 부지 내 관리용 도로의 역할을 할뿐 인 것이다. 따라서 불허가 사유에서 언급하는 진입도로가 부지 밖의 도로 건 부지 내의 도로 건 위 불허가 사유는 사실관계 조차 맞지 않고 진입도로의 의미와 허가기준으로서의 법리를 오인한 것에 기인한 타당성이 없는 사유인 것이다. 8) 태양광 패널에서 발생하는 중금속 성분으로 인한 토양 및 지하수가 오염되는 등 환경오염 우려가 있다는 불허가 사유에 대하여 태양광 패널에서 중금속 성분이 발생한다는 것은 여러 실험과 기술검증 결과 전혀 사실이 아닌 것으로 밝혀졌다. 위에서 이미 언급한 바와 같이 피청구인이 발전사업허가 신청절차 진행 중 청구인에게 태양광발전사업에 따른 수질오염총량의 검토를 요구하여 청구인은 수질오염총량검토서를 피청구인에게 제출하였다. 그리고 무엇보다도 청구인은 태양광 패널에서 중금속 성분이 검출되지 않는다는 인증 및 시험성적서를 피청구인에게 제출하였다. 위 불허가 사유는 일반인이라면 모를까 행정기관이 도저히 제시할 수 없는 사유로서 그 합리성과 타당성이 없으며 객관적이고 구체적인 근거가 없는 일반인 수준의 잘못된 편견일 뿐이다. 9) 비례의 원칙에 반하는 이 사건 불허가 처분 태양광발전시설은 결코 혐오시설이나 위해시설도 아니다. 또한 경관을 해치는 시설도 아니다. 오히려 태양광 발전시설은 대기에 이산화탄소 등 온실가스 배출의 누적으로 인한 지구온난화 및 미세먼지 등 대기오염의 심화라는 절박한 위기에서 우리 세대, 특히 앞으로 이 지구에서 살아갈 미래 세대의 삶의 터전을 지키기 위한 재생에너지로의 전환이라는 긴급한 과제를 이행함에 있어서 핵심적인 수단이다. 전 세계는 지금 재생에너지로의 전환에 속도를 내고 있다. 하지만 우리는 아직도 태양광에 대한 부정적인 인식과 오해가 팽배해 있다. 허가 행정기관 조차도 이러한 영향을 받아 태양광발전시설에 대한 매우 부정적인 인식을 가지고 있다. 그 결과 개발행위허가 등의 기준을 그 범위를 넘어 과도하게 적용하여 태양광발전시설에 대한 불허가를 남발하고 있는 실정이다. 2018. 10. 6. 인천 송도에서 열린 기후변화에 관한 정부간의 협의체(IPCC) 총회에서 지구온난화 1.5℃ 특별보고서에 의하면 산업화 이전 수준 대비 현재 전 지구온도는 이미 약 1℃ 상승하였다고 한다. 그리고 현재의 속도로 지구온난화가 지속되면 2030 ∼ 2052년 사이에 1.5℃를 초과하게 될 것이라고 한다. 특별보고서는 지구 평균온도 상승을 1.5℃로 제한하기 위해서는 2030년까지 이산화탄소배출량을 45% 감축해야 하며, 2050년까지 순 제로 배출이 달성되어야 한다고 한다. 이 말의 의미는 2030년까지 화석연료의 사용을 지금보다 45% 줄여야 하고, 2050년까지는 거의 화석연료사용을 안하는 사회로 바뀌어야 한다는 것이다. 특히 특별보고서는 이산화탄소배출량의 적극적인 감축을 위해서는 재생에너지 비중을 거의 85% 수준까지 늘려야한다고 하고 있다. 지구온난화 1.5℃ 특별보고서는 수많은 과학자들의 객관적인 연구결과에 기초하고 있는 것이고, 무수한 검증과 평가를 통과한 것들이다. 즉 인류과학이 집대성이 된 연구결과이다. IPCC 총회에서 지구온난화 1.5℃ 특별보고서 승인의 의미는 전 세계는 재생에너지로의 에너지시스템의 혁신적 변화를 위한 즉각적인 실천이 필요하다는 것이다. 또한 정부와 민간 양 영역에서 지구온난화에 대처하기 위한 에너지 전환이 최우선적인 관심과 과제가 되어야 한다는 의미이다. 국정과 도정 및 각 시·군의 시·군정에서도 재생에너지로의 에너지 전환정책을 최우선적인 정책으로 추진해야 목표를 달성할 수 있게 되는 것이다. 이를 위해서는 허가 행정기관인 각 시·군은 개발행위허가 등에서 태양광발전시설에 대한 부정적인 인식을 거두고 또한 그동안 비합리적인 과잉 법적용의 태도를 버리는 것이 절실히 필요하다. 청구인은 이 사건 토지를 구입하고 이 사건 허가 신청을 위한 용역비 등 어마어마한 돈을 들였다. ○○시 도시계획위원회와 피청구인이 신청 전부를 부결하고, 불허가 처분하여 청구인이 많은 돈을 들인 사업 자체를 추진할 수 없도록 하고 대체사업이 불가능하여 이 사건 신청 토지들을 무용지물로 만드는 것은 청구인의 재산권을 과도하게 침해한 것이다. 또한 피청구인은 재해예방 등 공익상 필요성이 요구된다면 추가적인 재해예방 등의 조치 이행의 조건을 부가하여 허가를 하더라도 공익 보호의 목적을 충분히 달성할 수 있다. 미세먼지와 지구온난화라는 재난 사태에 긴급하게 대처할 필요성, 청구인의 막대한 재산상 손해 등을 고려하였을 때, 피청구인의 이 사건 불허가처분은 비례의 원칙에도 반하는 처분이다. 10) 결론 위에서 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 불허가처분은 사실오인에 의하여 비례의 원칙 등에 위배하여 이루어진 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이라고 보아야 한다. 청구인의 주장을 세심히 살펴 인용하여 주기 바란다. (보충서면 1) 11) 이 사건 신청부지의 용도지역인 보전관리지역 및 농림지역은 도시계획심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전용도지역이라는 주장은 법령의 오해에 기인한 잘못된 주장이다. 피청구인의 위 주장은 당초의 불허가처분 사유와 기본적인 사실관계가 동일하지 않은 사유를 추가하는 위법한 주장에 해당한다고 판단된다. 그리고 청구인의 주장은 법령의 오해에 기인한 잘못된 주장이다. 국토계획법 제58조(개발행위 허가의 기준)제3항제3호는 보전용도는 “제59조에 따른 도시계힉위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역”이라고 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제56조(개발행위허가의 기준) 제3항은 “법 제58조제3항제3호에서 대통령령으로 정하는 지역이란 생산녹지지역 및 보전녹지지역을 말한다”라고 규정하고 있다. 위 법령 규정에 의하면 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전용도지역은 생산녹지지역과 보전녹지지역을 말한다. 따라서 보전관리지역 및 농림지역인 이 사건 신청부지는 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전용도지역이 아님이 명백하고, 피청구인은 법령의 오해에 기인하여 전혀 맞지 않는 주장을 하고 있다. 12) 임야에 검은색의 공작물이 설치될 경우 경관훼손은 피할 수 없는 현실이라는 주장도 전혀 그 합리성과 타당성이 없는 주장이고, 비합리적인 과잉 법적용으로 청구인의 권리를 지나치게 제약하는 주장일 뿐이다. 다른 건축물이나 공작물에 비하여 태양광발전시설은 그 공작물의 특성 상 주변경관이나 환경에 미치는 영향이 오히려 미미하다. 태양광발전시설은 주위에서 보았을 때 매우 정돈되고 깨끗하게 보이는 것이 객관적이고 정확한 팩트이다. 다만 편견과 오해로 실상보다 관념상 부풀려져있을 뿐이다. 그리고 모든 개발행위는 주변 경관에 영향을 미칠 수밖에 없고 허가기준에 위반될 정도로 주변 경관을 훼손하는 정도인가는 경관 보호를 위한 보완계획까지 고려하여 판단하여야 하고 공익과 공익 그리고 공익과 사익간에 정당한 이익형량이 이루어져야 한다. 청구인이 행정심판청구서에서 주장하고 입증한 바와 같이 소규모 환경영향평가 과정에서 한강유역환경청의 6부 능선 이상 부지의 제척 요구로 당초 신청한 면적에서 약 3분의 1이 줄어들었고 그에 따라 능선 부지경계에서 약 100미터 정도 후퇴하였다. 이러한 충분하고 강력한 보완조치로 이 사건 신청이 주변 경관에 미치는 영향은 최소화되었다. 여기에 더하여 이 사건 신청지는 마을(회관)과는 직선거리로 300미터 이상 이격되어 있고 한강유역환경청은 경관 보호를 위하여 이례적으로 아래쪽 부지 경계에 폭 10m, 길이 약 80m 이상의 차폐림을 식재하도록 요구하여 보완 조치하였다. 이에 따라 이 사건 신청부지는 상부와 좌우는 지형과 임야에 의하여 그리고 아래는 폭 10m 이상의 차폐 식재림에 의하여 마을은 물론이고 어느 위치에서도 이 사건 태양광발전시설들이 차폐되어 보이지 않게 된다. 위 두 가지 소규모환경영향평가 과정에서 보완 조치로 이제 더 이상 주변의 경관을 훼손한다는 주장은 법치주의와 기본권보장의 원리에 반하는 전혀 타당성이 없는 상식에 반하는 주장일 뿐이다. 또한 현재 신청부지의 좌측은 □□□씨 종중묘지이고 우측은 ■■■씨 종중묘지가 자리 잡고 있어 시야가 트여 있어 쾌적함을 느낄 수 있고 산과 들의 경관을 즐길 수 있다는 ○○시의 불허 사유는 적절치 않은 주장이다. 13) 태양광 패널은 장기적으로 토양(농경지) 및 지하수 오염이 우려되는 것은 당연하다는 피청구인의 주장은 일고의 가치도 없는 주장이다. 과연 이러한 사유를 불허가처분 사유로 하고 또 다시 답변서에서 반복하여 주장하는 것은 조금의 상식과 지식만 있어도 그 부당함을 알 수 있는 사안이며, 허가 행정기관에서 이러한 가짜뉴스를 불허가처분의 사유로 주장하는 것에 대해 안타까움을 느낀다. 그리고 이 사건 불허가처분이 얼마나 부실한 도시계획위원회의 심의를 거쳐 이루어진 것인가를 드러내는 것이라고 보아야 한다. 또한 피청구인은 내용을 제대로 파악하지 못한 위원회의 심의 결과만을 근거로 불허가처분한 것은 그동안 관련기관 및 실과소의 협의내용과 전문성을 무시한 합리성과 타당성이 없는 처결이라고 여겨진다. 14) 도시계획심의에서 관련 법령 상 허가기준에 따라 심의 후 최종 부결처리된 것이므로 이 사건 신청은 허가기준을 갖추지 못한 것이라고 보아야 한다는 주장도 그 타당성과 정당성이 없는 주장이다. 피청구인이 단지 도시계획위원회의 심의결과를 따랐다고 하여 이 사건 불허가처분이 적법하고 타당한 처분이라는 것을 보장하는 것이 아닐뿐더러 도시계획위원회의 심의결과 부결되었다는 그 자체만으로는 국토계획법에서 정하고 있는 개발행위허가의 정당한 불허가 사유가 될 수는 없는 것이다. 이미 피청구인 관련 부서의 협의결과 관련법에 저촉되는 등 특이사항이 없었고 또한 청구인은 ○○시 사전재해영향성검토위원회 위원들의 사전재해영향성 검토 협의에 따른 검토 및 보완 의견을 반영한 조치계획을 검토위원에게 제출하여 확인을 받고 승인을 받았다. 또한 사전재해영향성 검토 협의과정에서 피청구인의 요구로 산사태(토석류) 안정성 검토 시뮬레이션을 추가적으로 실시하였고, 그 검토 결과도 이 사건 부지가 재해발생 위험성의 측면에서 적합하다는 것이었다. 그리고 청구인은 2018. 7. 2. 제정된 매우 까다로운 환경부 「육상태양광발전사업 환경성 평가 협의지침」을 적용한 환경청과의 소규모환경영향평가 협의를 거쳐 당초의 신청면적에서 약 3분의 1의 면적과 높이를 줄이는 등 여러 보완요구를 반영한 조치계획도 제출하였다. 위와 같이 피청구인 관계 부서와 환경청 등 관련 기관과의 협의 결과 특이사항이 없었음에도 경관 및 환경훼손 및 재해위험성이 상당하다는 이유로 이 사건 심의에 대하여 부결을 의결한 ○○시 도시계획위원회의 이 사건 부결 의결은 지방도시계획위원회 운영 가이드라인 중 참고 11 도시계획위원회 심의 유의사항 사례(예시)와 같이 그 자체 불합리하고 타당성이 없는 사유인 것이다. 15) 피청구인이 이 사건 불허가처분의 정당성의 근거로 인용하고 있는 재량권의 일탈·남용에 대한 대법원 판례의 법리도 오히려 청구인 주장의 정당성을 뒷받침하는 것이다. 행정기관에 재량권이 인정된다고 하더라도 그 범위와 한계가 있는 것이다. 그 범위와 한계를 일탈하면 재량권의 일탈·남용이 되어 위법·부당한 처분이 된다. 정당한 재량권이 행사가 되기 위해서는 재량권의 행사가 비례의 원칙 등 행정법의 기본원리에 저촉되지 말아야하며 그 판단 내용이 합리성과 타당성이 확보되어야 한다. 청구인이 행정심판청구서와 보충서면을 통하여 주장하는 것도 이 사건 처분은 비례의 원칙 등 행정법의 기본원리에 저촉되고 합리성과 타당성이 없는 처분으로 재량권을 일탈·남용되어 위법·부당한 처분이라는 것이다. (보충서면 2) 16) 이 사건 신청지 최상부에 위치한 □□태양광의 부지는 평균경사도가 9.2도(16.30%), 그 다음 ■■에너지 부지의 평균경사도는 10.1도(17.84%), 가장 낮은 곳에 위치한 ◇◇태양광 부지의 평균경사도는 9.9도(17.64%)로서 이 사건 전체 부지의 평균경사도는 9.85도(17.36%)이고, 부지 진입로의 종단 경사는 11.3도(17.97%)이다. 이 사건 신청은 「산지관리법」 및 같은 법 시행령의 경사도(25도) 등 산지전용허가기준 그리고 「○○시 도시계획 조례」의 개발행위허가기준인 경사도(25도), 입목축적 및 기준 지반고 등의 허가기준에 저촉되지 않는다. 피청구인이 불허가 처분의 사유로 든 부지 종단 경사도가 25%(14.04도)를 넘는 구간은 ◇◇태양광의 최고점과 최저점 경사도를 피청구인이 요구하여 추가로 제출한 자료(부지 종단경사와 다름)이며 이 또한 법적기준을 초과하지 않는다. 진입도로는 □□태양광과 ■■에너지가 각각 3m씩 6m 도로를 확보하였으며 평균경사도는 11.3도(17.97%)로 좁고 경사가 높아 기반시설이 부적합하다고 한 것은 관련법에 근거를 두지 않는 주장이다. 피청구인은 ○○시 도시계획위원회 심의과정에서 종단경사도가 아닌 최고점과 최저점의 A-A′단면도만을 부결의 근거로 하였으며 경사 25도와 25%의 오해가 있었던 것은 아닌가하는 추정을 하게 된다. 그리고 이러한 경사도만을 그것도 사실과 다른 경사도만을 근거로 재해위험성이 상당하다고 하여 불허가 처분한 것도 그 객관성과 타당성이 없는 처분인 것이다. 17) 무엇보다도 청구인은 ○○시 사전재해영향성검토위원회 위원들의 사전재해영향성 검토 협의에 따른 검토 및 보완 의견을 반영한 조치계획을 검토위원에게 제출하여 확인을 받고 승인을 받아 피청구인에게 제출하였다. 특히, 피청구인은 사전재해영향성검토 협의과정에서 산사태 등 재해발생을 우려하여 산사태(토석류)안정성 검토를 추가적으로 요구하여 청구인은 산사태(토석류) 안정해석 시뮬레이션 검토까지 실시한 바가 있고, 산사태 및 토석류의 위험이 매우 낮다는 결과가 나왔다. 18) 이 사건 신청지는 자연재해위험 개선지구, 수해상습지, 산사태취약지역, 풍수해위험지구 등에도 해당하지 않는다. 그리고 이 사건 신청지는 생태경관보전지역, 야생생물보호구역, 습지보호지역, 상수원보호구역 등 환경보전관련 용도 등으로 지정된 법정보호지역, 그리고 멸종위기야생동물 및 천연기념물 등 법정보호종의 서식지 및 산란처, 주요 철새 도래지 등 법정보호종의 서식환경 유지를 위하여 보존이 필요한 지역, 또한 생태·자연도 1등급(식생보전 Ⅰ-Ⅱ등급, 비오톱지도가 있는 경우 비오톱 Ⅰ-Ⅱ등급) 지역 등 환경관련 법령 상 개발이 제한되는 지역도 아니다. 청구인은 2018. 7. 2. 제정된 매우 까다로운 환경부 「육상태양광발전사업 환경성 평가 협의지침」을 적용한 환경청과의 소규모환경영향평가 협의를 거쳐 당초의 신청면적에서 약 3분의 1의 사업부지 면적과 높이를 줄이는 등 여러 보완요구를 반영한 조치계획도 피청구인에게 제출하였다. 또한 청구인은 사업시행과정에서 제출한 위 조치계획들을 철저히 준수하여야 한다. 만약 청구인이 사업시행과정에서 위 조치계획들을 준수하지 않는 경우에는 피청구인은 공사중지명령 등 행정처분의 권한도 가지고 있다. 위와 같이 전문적이고 객관적인 절차와 조직체계에 의하여 이루어진 구속력을 가진 청구인이 제출한 조치계획들이 재해발생예방대책이 충분히 반영되어 있고, 재해발생 위험성이 없는 것으로 판명되었음에도 ○○시 도시계획위원회는 이를 제대로 검토·확인하지 않고 도시계획위원회 심의를 하였거나, 피청구인이 이에 대한 자료들을 심의위원들에게 제시하지 않은 것으로 보인다. 이러한 측면에서도 피청구인의 이 사건 불허가 처분은 그 합리성과 타당성이 없는 재량권을 일탈·남용한 처분인 것이다. 19) 청구인은 이 사건 신청과 같이 사전재해영향성검토 협의 및 소규모환경영향평가 협의 등을 거쳐 임야에 태양광발전시설을 설치하는 경우, 개발행위 불허가처분에 대한 허가 행정청의 재량권의 일탈·남용 여부를 청구인의 주장과 같은 기준 내지 방법으로 판단한 법원 판례를 이 사건 심판청구에서 청구인의 주장을 뒷받침하는 증거로 제출한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 신청부지의 용도지역은 보전관리지역 및 농림지역으로 국토계획법 제36조(용도지역의 지정)에 자연환경 보호, 산림 보호, 수질오염 방지, 녹지공간 확보 및 생태계 보전 등을 위하여 보전이 필요하나, 주변 용도지역과의 관계 등을 고려할 때 자연환경보전지역으로 지정하여 관리하기가 곤란한 지역으로 정의되어 있다. 또한 국토계획법 제58조(개발행위의 허가기준 등)에 따라 개발행위허가는 용도지역별 특성을 고려하여 도시계획위원회 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있으며 보전관리지역 및 농림지역은 “보전용도”로 구분되어 있다. 국토계획법 시행령 제56조제1항 [별표1의2] 개발행위허가 기준 [용도지역별 검토사항]에 개발행위허가 기준은 용도의 특성, 지역의 개발사항, 기반시설의 현황 등을 고려하여 허가기준을 차등화 하고 있으며 “보전용도”의 경우 개발보다 보전이 필요한 지역으로서 입지타당성, 기반시설의 적정성, 개발이 환경에 미치는 영향, 경관보호·조성 및 미관훼손의 최소화를 고려·검토하여야 한다. 국토계획법 시행령 제55조 및 제57조의 규정에 따라 관리지역·농림지역은 개발행위규모가 3만제곱미터 미만으로 제한 돼 있으나 단일시설물인 경우 3만제곱미터 이상일 경우 경기도 도시계획위원회 심의를 거쳐 개발행위허가가 가능하다. 본 건의 경우 33,684㎡ 이상으로 동일인이 단일시설물로 신청할 경우 경기도 도시계획위원회 심의 대상이나, 신청인을 3명으로 하여 토지를 3개 필지로 분할하여 3건으로 신청하여 경기도 도시계획위원회 심의를 제외 받은 건으로 ○○시 도시계획위원회 심의 결과에 따라 처리되어야 한다. 2) 신청부지 주변은 대부분 임야로 이루어져 있고 지역 주민들이 대부분 농업에 종사하고 있는 전형적인 농촌이다. 실제 현장에서 주변경관을 둘러보면 시야가 트여있어 쾌적함을 느낄 수 있고 산과 들의 경관을 즐길 수 있다. 임야에 검은색의 공작물[태양광모듈 : 토지형질변경 33,684㎡, 중량 132.5ton, 부피14,0565㎥, 수평투영면적 11,363㎡] 이 설치될 경우 경관훼손은 피할 수 없는 현실이다. 3) 태양광 패널은 화학물질이 주로 사용되고 있다. 유해성에 대한 연구결과 환경적으로 영향이 매우 낮다는 것이지 전혀 없다고는 할 수 없다. 보통 20년 이상 장기 설치되는 태양광 패널은 먼지 등이 쌓일 경우 에너지효율이 낮아지기 때문에 주기적으로 패널을 청소한다. 유해성이 낮다고는 하나 장기적으로 토양(농경지) 및 지하수 오염이 우려되는 것은 당연하다. 4) 개발행위허가 신청건들 중 도시계획위원회 심의 대상인 건들은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조(개발행위허가의 기준 등) 와 「지방도시계획위원회 운영 가이드라인」 기준에 따라 도시계획위원회 심의 후 최종적으로 허가 또는 불허가의 처분을 하였다. ※ 개발행위허가의 신청 내용이 국토계획법 제58조제1항 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 할 수 있고, 위 조항 제4호에서는 개발행위허가의 기준으로 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으며, 개발행위허가 운영지침 별표 3, 별표 5 및 지방도시계획위원회 운영 가이드라인 별표 1 개발행위허가 세부심의 기준을 적용하여 처리 하도록 규정하고 있음. 따라서 관련 기관 및 실과소에 대한 보완사항을 충족한다하여 개발행위허가의 규정을 충족하는 것은 아님을 의미하고, 「지방도시계획위원회 운영 가이드라인」 규정에 따라 심의 후 최종 부결처리 된 것은 국토계획법 제58조제1항제4호의 허가기준을 갖추지 못한 경우라는 의미라고 할 수 있다. 5) 재량권 일탈 관련 대법원은 “개발행위 허가에 관한 행정청의 판단은 재량판단의 영역에 속하며, 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단의 기준이 된다. 환경권은 헌법상의 기본권으로, 개인, 사업체, 단체, 국가 모든 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 할 책무가 있고, 환경을 이용하는 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다는 환경정책기본법까지 제정되어 있으므로, 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다”라고 판시하고 있다(대법원 2017. 3. 15.선고 2016두55490판결). 6) 위 사항과 같이 본 건은 보전 및 농림지역에 태양광 발전을 위한 개발행위허가 신청으로 도시계획위원회의 심의의견(부결)에 따라 처리된 사항으로 행정청의 판단이 존중되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업(다른 법률에 따라 도시·군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 제59조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의) ① 관계 행정기관의 장은 제56조제1항제1호부터 제3호까지의 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 이 법에 따라 허가 또는 변경허가를 하거나 다른 법률에 따라 인가·허가·승인 또는 협의를 하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. 1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축 2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치 3. 토지의 형질변경 : 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) 제55조(개발행위허가의 규모) ① 법 제58조제1항제1호 본문에서 "대통령령으로 정하는 개발행위의 규모"란 다음 각호에 해당하는 토지의 형질변경면적을 말한다. 다만, 관리지역 및 농림지역에 대하여는 제2호 및 제3호의 규정에 의한 면적의 범위안에서 당해 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정할 수 있다. 2. 관리지역 : 3만제곱미터 미만 3. 농림지역 : 3만제곱미터 미만 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. ② 법 제58조제3항제2호에서 "대통령령으로 정하는 지역”이란 자연녹지지역을 말한다. ③ 법 제58조제3항제3호에서 "대통령령으로 정하는 지역”이란 생산녹지지역 및 보전녹지지역을 말한다. 제57조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의 등) ① 법 제59조제1항에서 "대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(「택지개발촉진법」 등 다른 법률에서 도시ㆍ군계획사업을 의제하는 사업을 제외한다)에 의하는 경우를 제외한다. 1의2. 녹지지역, 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경으로서 그 면적이 제55조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 규모 미만인 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우(법 제37조제1항제4호에 따른 방재지구 및 도시ㆍ군계획조례로 정하는 지역에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경에 해당하지 아니하는 경우로 한정한다)는 제외한다. 【개발행위허가운영지침】 1-3-1 법 제58조제3항 ③ 개발행위허가 기준은 다음의 특성, 지역의 개발사항, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 개발행위허가 기준을 차등화 한다. 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 법 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 자연녹지지역 3. 보전 용도: 법 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 생산녹지지역, 보전녹지지역 【환경영향평가법】 제43조(소규모 환경영향평가의 대상) ① 다음 각 호 모두에 해당하는 개발사업(이하 "소규모 환경영향평가 대상사업”이라 한다)을 하려는 자(이하 이 장에서 "사업자”라 한다)는 소규모 환경영향평가를 실시하여야 한다. 1. 보전이 필요한 지역과 난개발이 우려되어 환경보전을 고려한 계획적 개발이 필요한 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역(이하 "보전용도지역”이라 한다)에서 시행되는 개발사업 2. 환경영향평가 대상사업의 종류 및 범위에 해당하지 아니하는 개발사업으로서 대통령령으로 정하는 개발사업 【환경영향평가법 시행령】 제59조(소규모 환경영향평가 대상사업 및 범위) 법 제43조제1항에 따른 소규모 환경영향평가를 실시하여야 하는 지역, 개발사업의 종류 및 범위는 별표 4와 같다. [별표 4]소규모 환경영향평가 대상사업의 종류, 범위 및 협의 요청시기(제59조 및 제61조제2항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027967"></img> 【자연재해대책법】 제4조(재해영향평가등의 협의) ① 관계 중앙행정기관의 장, 시·도지사, 시장·군수·구청장 및 특별지방행정기관의 장(이하 "관계행정기관의 장”이라 한다)은 자연재해에 영향을 미치는 행정계획을 수립·확정(지역·지구·단지 등의 지정을 포함한다. 이하 같다)하거나 개발사업의 허가·인가·승인·면허·결정·지정 등(이하 "허가등”이라 한다)을 하려는 경우에는 그 행정계획 또는 개발사업(이하 "개발계획등”이라 한다)의 확정·허가등을 하기 전에 행정안전부장관과 재해영향성검토 및 재해영향평가(이하 "재해영향평가등”이라 한다)에 관한 협의(이하 "재해영향평가등의 협의”라 한다)를 하여야 한다. 제5조(재해영향평가등의 협의 대상) ① 제4조에 따라 재해영향평가등의 협의를 하여야 하는 개발계획등은 다음 각 호와 같다. 1. 국토·지역 계획 및 도시의 개발 2. 산업 및 유통 단지 조성 3. 에너지 개발 4. 교통시설의 건설 5. 하천의 이용 및 개발 6. 수자원 및 해양 개발 7. 산지 개발 및 골재 채취 8. 관광단지 개발 및 체육시설 조성 9. 그 밖에 자연재해에 영향을 미치는 계획 및 사업으로서 대통령령으로 정하는 계획 및 사업 ③ 제1항에 따라 재해영향평가등의 협의를 하여야 할 개발계획등의 범위, 시기 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【자연재해대책법 시행령】 제6조(재해영향평가등의 협의 대상 및 협의 방법 등) ① 법 제5조에 따라 관계행정기관의 장이 재해영향평가등의 협의를 요청하여야 하는 개발계획등의 범위와 협의 시기는 별표 1과 같다. [별표 1] 재해영향평가등의 협의 대상 행정계획 및 개발사업의 범위 및 협의 시기(제6조제1항 관련) 2. 개발사업 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027969"></img> 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 신청서, 도시계획위원회 심의결과, 임야·토지대장, 토지사용승낙서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 2018. 6. 22. 피청구인에게 ○○시 ○○면 ○○리 산○○-1(임야, 21,051㎡), 산○○-3(임야, 20,327㎡), 산○○-4(임야, 5,134㎡), 산●●●(구거, 491㎡), △△△(구거, 24,305㎡)번지 상에 태양광발전시설 설치를 목적으로 하는 개발행위허가신청을 하였다. 나) 이 사건 토지들은 보전관리지역, 농림지역이다. 다) 청구인들은 이 사건 토지들 중에서 산○○-1, 산○○-3, 산○○-4번지에 대하여는 2018. 4.경 토지소유자로부터 토지사용승낙서를 받았고, 산●●●(국유지), △△△(국유지)번지에 대하여는 2018. 11. 20. 피청구인으로부터 공유수면 점용·사용허가를 받았다. 라) 청구인들이 이 사건 토지들에 대하여 도시계획위원회에 제출한 용도지역 및 토지이용현황은 아래와 같다. (단위 : ㎡) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027963"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027965"></img> 마) 피청구인은 이 사건 신청에 대하여 청구인들에게 2018. 8. 21. 사전재해영향성 검토의견 을 회신하고, 같은 해 11. 28. 소규모 환경영향평가서 협의내용을 통지하였다. 바) 피청구인은 2019. 1. 29. 이 사건 신청에 대하여 2019년 제1회 도시계획분과위원회를 개최·심의하고, 같은 해 1. 31. 청구인들에게 도시계획위원회 심의결과(부결)에 따라 반려한다는 내용의 도시계획위원회 심의결과를 통지하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027961"></img> 2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제1항, 제58조제1항제1호 및 제4호에 따르면 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하고, 시장 등은 개발행위허가의 신청 내용이 용도지역별 특성을 고려하여 개발행위의 규모에 적합하고, 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에만 개발행위허가를 하여야 하며, 같은 법 제59조제1항, 같은 법 시행령 제57조제1항제1의2호에 의하면 3만제곱미터 미만의 농림지역에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가하려면 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 「환경영향평가법」 제43조제1항제2호, 같은 법 시행령 제59조 별표 4에 따르면 개발사업을 하려는 자는 사업계획 면적이 보전관리지역의 경우 5,000제곱미터 이상, 농림지역의 경우 7,500제곱미터 이상이면 사업의 승인 전에 소규모 환경영향평가를 실시하여야 하며, 「자연재해대책법」 제4조제1항, 제5조제3항, 같은 법 시행령 제6조제1항 별표 1에 의하면 시장 등은 국토계획법 제56조에 따른 개발행위의 허가를 하려는 경우에는 개발행위 허가 전에 행정안전부장관과 재해영향성검토 및 재해영향평가에 관한 협의를 하여야 한다. 3) 청구인들은 피청구인이 ○○시 도시계획위원회의 부결사유가 합리성과 타당성이 있는지 여부를 검토하지 않은 채 도시계획위원회의 부결사유만을 그대로 통지한 이 사건 불허가처분은 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이라고 주장한다. 특히 청구인들이 한강유역환경청과 소규모환경영향평가 협의를 진행하여 두 차례에 걸쳐 보완 후 토지이용계획을 재수립하여 제시하였고, 사전재해영향성 검토 협의를 거쳐 협의내용을 반영한 조치계획을 제출하였음에도 불구하고 이러한 점들을 무시한 ○○시 도시계획위원회 부결의견을 그대로 따랐으므로 이 사건 불허가처분에는 사실관계의 오인으로 인한 재량권의 일탈·남용이 존재한다고 주장한다. 나아가 ○○시 도시계획위원회의 부결사유로 제시된 내용 역시 객관적이고 구체적인 근거가 없다고 주장한다. 우선, 소규모환경영향평가 협의 및 사전재해영향성 검토 협의를 거쳐 보완을 하였다는 점만으로 ○○시 도시계획위원회 혹은 피청구인이 청구인들의 개발행위를 허가하여야 하는 것은 아니다. 소규모환경영향평가나 사전재해영향성 검토를 통해 관계 행정기관이 객관적인 기준에 따라 다각적인 검토를 거치게 되는 것은 사실이나, 이들 절차와는 별도로 국토계획법 제59조에서 보전용도지역에 대한 개발행위 허가를 위해 지방도시계획위원회의 심의를 거치도록 한 취지는 보전용도지역의 특성을 감안하여 개발행위 허가기준을 강화하여 적용하는 과정에서 신중한 판단을 위해 외부전문가의 검토를 받으려는 데 있으므로 그 자체가 독자적인 기준에 의한 심의절차로 보아야 할 것이고, 단순히 도시계획위원회 부결사유가 소규모환경영향평가 협의 및 사전재해영향성 검토 협의내용과 다르다는 점만으로 도시계획위원회의 심의의견에 객관적인 합리성이 없다고 단정할 수는 없다. 이 쟁점과 관련하여 청구인들은 이 사건 토지는 보전관리지역·농림지역이기 때문에 개발행위 허가기준을 강화하여 적용할 수 있는 지역에 해당하지 않는다고도 주장하나, 이는 국토계획법 조항에 대한 오해에서 비롯된 것으로 보인다. 국토계획법 제58조제3항제3호에서 “대통령령으로 정하는 지역”이란 “녹지지역” 중에서 제3호의 적용을 받는 지역을 대통령령으로 정하는 일부 지역으로 한정한다는 의미이며, 국토계획법 시행령 제56조제3항에서 “생산녹지지역 및 보전녹지지역”을 그 대상으로 한정하고 있다. 즉, 국토계획법 제58조제3항제3호에 이미 열거되어 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역은 녹지지역과 달리 제58조제3항제3호 자체만으로 개발행위 허가기준을 강화하여 적용할 수 있는 지역에 해당하며, 대통령령의 규정에 의하여 국토계획법 조항의 적용이 배제되는 것은 아니다. 피청구인이 ○○시 도시계획위원회의 부결의견을 그대로 청구인들에게 통지한 것이 행정처분 사유를 구체적으로 제시하지 않은 경우에 해당하는지가 문제될 수 있다. 그러나 대법원은 “개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다.”라고 하여 행정청에 광범위한 재량을 허용하고 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조). 비록 이 사건에서 피청구인이 도시계획위원회의 부결사유만을 청구인들에게 통지한 것이 행정처분 사유로 다소 미흡한 것은 사실이나, 그 자체가 재량권의 일탈이나 남용에 해당한다고 평가하기는 어렵다. 피청구인이 그대로 인용한 ○○시 도시계획위원회의 부결사유가 객관적이고 구체적인 근거가 없는지 여부에 대해 살펴본다. 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 그러므로 그 심사 및 판단에는 우리 헌법이‘모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다’고 규정하여(제35조제1항) 환경권을 헌법상 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있는 점, 환경정책기본법은 환경권에 관한 헌법이념에 근거하여, 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하는 한편(제1조, 제4조, 제5조, 제6조), 국가·지방자치단체·사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있는 점(제2조),‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점 등을 함께 고려하여야 한다”라고 판시하여 환경문제에 관하여는 보다 광범위한 재량권을 인정하고 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조). ○○시 도시계획위원회의 부결사유는 ① 부지 종단경사가 최대 25%가 넘는 등 재해위험이 상당하다, ② 개발면적이 넓어 경관훼손이 우려된다, ③ 진입도로의 폭이 협소하고 도로경사도가 높아 기반시설이 부적합하다, ④ 태양광 패널에서 발생하는 중금속 성분으로 인한 토양 및 지하수가 오염되는 등 환경오염의 우려가 있다는 것이다. 우선, ① 사유와 관련하여서는 이 사건 부지 중 최대 경사가 25%를 넘는 것은 사실이고, 물론 재해위험성을 평가함에 있어서 최대 경사만을 고려 요소로 할 경우 정확성이 떨어질 수 있겠으나 청구인들이 주장하는 사실만으로는 재해위험이 없다는 점이 입증되었다고 보기에는 부족하므로 도시계획위원회나 피청구인의 결정이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치된다고 보기는 어렵다. ② 사유와 관련하여 청구인들은 소규모환경영향평가 협의과정에서 경사도가 높은 6부 능선 이상의 부지는 사업대상지에서 제척하여 당초 신청한 면적에서 약 3분의 1이 줄어들었고, 임야를 차폐림으로 보존하고 있으므로 경관에 미치는 영향을 최소화하였다고 주장하나, 소규모환경영향평가 협의내용과 별도로 보존지역에 대한 개발행위 허가 시에 고려할 요소로 개발행위 허가기준에서 열거하고 있는 요건, 즉 “개발보다 보전이 필요한 지역으로서 입지타당성, 기반시설의 적정성, 개발이 환경이 미치는 영향, 경관 보호·조성 및 미관훼손의 최소화를 고려할 것”에 비추어 볼 때, 신청 면적에서 줄어든 면적을 기준으로 하더라도 경관훼손의 우려가 모두 해소된 것으로 볼 수 없으므로 피청구인의 결정이 현저히 합리성을 결여한 것으로는 보이지 않는다. ③ 사유와 관련하여 청구인들