건강기능식품법위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ‘△△△△△△△△약국’이라는 인터넷 사이트를 통해 건강기능식품 등을 온라인에서 판매하는 건강기능식품판매업자로서, ‘○○ 프리미엄’이라는 건강기능식품과 ‘○○○ 초유’라는 일반식품을 동시에 구매하는 경우 10%의 가격할인을 하는 방식으로 판매(이하 ‘이 사건 판매행위’라 한다)를 한다는 신고가 식품의약품안전처 식품안전소비자신고센터에 접수(○○○-○○○)되어 2014. 3. 13. 피청구인에게 통보되었다. 이에 피청구인은 2014. 3. 17. 현장조사를 실시한 후, 2014. 3. 20. 처분사전통지 및 의견제출 통지를 거쳐, 2014. 4. 22. 「건강기능식품에 관한 법률」(이하 ‘건강기능식품법’이라 한다) 제10조제1항제4호 위반을 사유로 같은 법 제32조에 따라 청구인에게 영업정지 1개월(2014. 5. 9. ~ 2014. 6. 7)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2013년 7월경부터 ‘○○ 프리미엄’(30포)과 ‘○○○ 초유’(120정)를 묶음 판매하면서, 동시 구매자에게 10%의 가격할인을 해 주었는데, ○○ 프리미엄의 가격은 24,000원, ○○○ 초유의 가격은 58,000원이고, 개별판매도 하고 있었으므로, ○○○ 초유를 판매에 따른 사례를 위한 ‘판매사례품’으로 볼 수 없으며, 일정한 액수 이상의 상품을 사는 손님에게 곁들여 주는 ‘경품’이라고 볼 수도 없다. 또한, 청구인의 이 사건 판매방식이 불확실한 확률에 의해 이익을 남기는 사행성을 조장하는 행위라고 볼 여지 또한 전혀 없음에도 피청구인은 건강기능식품법 제10조제1항제4호를 적용하는 오류를 범하였으며, 이와 같은 사실은 식품의약품안전청에서 상기 법률조항의 위반행위에 대한 예시로 일정상품 구매시 추첨을 통해 다른 상품을 추가 증정하는 행위를 들고 있는 것만 보아도 알 수 있다. 2) 또한, 판매 사이트에서 ○○ 프리미엄이 건강기능식품임을 광고하고, ○○○ 초유의 상품상세정보란에 일반식품임을 표시하여 건강기능식품으로 오인되는 경우가 없도록 하였으며, 위 묶음판매 구성상품은 실제 판매된 수량도 없었으며, 소비자의 문의도 전무하였다. 3) 건강기능식품법 제10조제1항제4호는 판매사례품, 경품, 사행성 조장이라는 일반개념을 사용하면서도 이에 대한 정의규정을 두고 있지 않을뿐더러 하위법령에서도 이에 대해 명확히 규정하고 있지 않아 청구인과 같은 건강식품판매자들은 어떤 행위가 이에 해당하는지 대략적으로도 알 수 없는 상황인데도, 피청구인은 청구인의 이 사건 묶음판매방식이 위 법률조항에 위반될 여지가 있다는 사전경고나 시정명령 없이 바로 영업정지 처분을 내렸으므로 위법하다. 4) 청구인이 피청구인에게 1차로 시정명령을 받은 사안은 판매사례품으로 구매 금액에 따라 물티슈 등을 제공한 것으로 이 사건 묶음판매와는 다른 사안이다. 5) 보건복지부가 2011년에 국회에 제출한 ‘건강기능식품에 관한 법률 일부개정법률안’에는 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 건강기능식품산업 경쟁력 강화 및 유통구조 선진화가 기대된다는 이유로 건강기능식품법 제10조제1항제4호를 삭제하는 내용이 포함되어 있었던 사례에서 알 수 있는 것처럼, 건강기능식품법 제10조제1항제4호는 건강기능식품 판매자의 정당한 판매활동을 지나치게 제약한다는 지적이 있어왔다. 6) 위에서 살펴본 바와 같이, 설사, 청구인의 행위가 위 법률조항에 위반된다 해도, 그 위반의 정도가 경미하고, 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것이므로, 이 사건 영업정지 1개월 처분은 과중하여 비례의 원칙에 위반되는 위법한 처분이다. 7) 청구인의 공동대표인들은 ‘△△△△△△△△약국’이라는 인터넷 사이트에서 건강식품을 판매하기 위하여 은행에서 대출을 받아 투자하였으며, 대출금 이자만 월 합계 160만원 가량인 실정인데, 작년 당기 순이익 한달 기준 약 1,460만원인 점을 감안하면 이 사건 처분이 유지되는 경우 청구인의 직원(공동대표 포함 9명)은 회복할 수 없는 막대한 손해를 보게 될 것이며, 가족의 생계마저 곤란하게 될 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2013. 4. 12. 건강기능식품을 판매하면서 구매금액에 따라 사은품을 지급하는 위법행위를 하여 시정명령처분을 받은 이력이 있고, 이 사건 은 최근 1년 이내 재적발 처분에 해당되어 영업정지 1월의 2차 행정처분을 한 것이다. 2) 건강기능식품법 제10조에서는 건강기능식품의 안전성 확보 및 국민보건증진 등을 위하여 사행심을 조장하는 판매행위를 금지하고 있으며, 2010. 7. 8. 보건복지부의 ‘건강기능식품 추가구성 판매 관련 검토 결과 통보’ 공문 및 2014. 4. 14. 식품의약품안전처의 ‘식품안전관리 강화’ 공문에도 일반식품을 추가 구성하는 묶음판매방식이 소비자로 하여금 건강기능식품이 아닌 식품을 건강기능식품으로 오인하게 할 우려가 있다며 판매를 금하도록 하고 있다. 3) 청구인은 ‘○○ 프리미엄’과 ‘○○○ 초유’라는 제품에 대하여 개별판매도 하면서 동시구매시 10%의 가격할인을 해주었던 것이고, 제품들마다 건강기능식품으로 오인하지 않도록 상세정보를 표시하였고, ‘○○○ 초유’의 가격이 ‘○○ 프리미엄’에 비해 가격이 2배가 넘는 제품이어서 판매사례품으로 볼 수 없다고 주장하나, 건강기능식품법 어디에도 신청인이 주장하는 위와 같은 내용은 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건강기능식품에 관한 법률】 제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. <개정 2008.3.21., 2013.8.13.> 1. "건강기능식품"이란 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함한다. 이하 같다)한 식품을 말한다. 2. "기능성"이라 함은 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말한다. 3. "표시"라 함은 건강기능식품의 용기ㆍ포장(첨부물 및 내용물을 포함한다. 이하 같다)에 기재하는 문자ㆍ숫자 또는 도형을 말한다. 4. "광고"라 함은 라디오ㆍ텔레비젼ㆍ신문ㆍ잡지ㆍ음성ㆍ음향ㆍ영상ㆍ인터넷ㆍ인쇄물ㆍ간판 그 밖의 방법에 의하여 건강기능식품에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위를 말한다. 5. "영업"이라 함은 건강기능식품을 판매의 목적으로 제조(가공을 포함한다. 이하 같다) 또는 수입하거나 이를 판매(불특정 다수인에 대한 무상제공을 포함한다. 이하 같다) 하는 업을 말한다. 6. "건강기능식품이력추적관리"란 건강기능식품을 제조ㆍ수입 단계부터 판매단계까지 각 단계별로 정보를 기록ㆍ관리하여 해당 건강기능식품의 안전성 등에 문제가 발생할 경우 해당 건강기능식품을 추적하여 원인규명 및 필요한 조치를 할 수 있도록 관리하는 것을 말한다. 제10조(영업자의 준수사항) ①영업자는 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질관리와 유통질서유지 및 국민보건의 증진을 위하여 다음 각호의 사항을 준수하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2013.3.23.> 1. 제조시설과 제품(원재료를 포함한다)을 보건위생상 위해가 없고 안전성이 확보되도록 관리할 것 2. 유통기한이 경과된 제품은 판매 또는 판매의 목적으로 진열ㆍ보관하거나 이를 건강기능식품의 제조에 사용하지 말 것 3. 부패ㆍ변질되거나 폐기된 제품 또는 유통기한이 경과된 제품은 정당한 사유가 없는 한 교환하여 줄 것 4. 판매사례품 또는 경품제공 등 사행심을 조장하여 제품을 판매하는 행위를 하지 말 것 5. 그 밖에 제1호 내지 제4호에 준하는 사항으로서 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질관리와 국민보건위생의 증진을 위하여 필요하다고 인정하여 총리령으로 정하는 사항 ②건강기능식품제조업자는 총리령이 정하는 바에 의하여 식품의약품안전처장에게 생산실적 등을 보고하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2013.3.23.> 제32조(영업허가취소 등) ①식품의약품안전처장 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄(제6조의 규정에 의하여 신고한 영업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수있다. <개정 2008.3.21., 2013.3.23., 2013.8.13.> 1. 제5조제1항 후단, 제7조제1항 전단, 제8조제1항, 제10조제1항 각호(제1호 및 제5호를 제외한다) 또는 제11조제3항의 규정을 위반한 때 2. 제12조제1항의 규정을 위반한 때 3. 제18조제1항의 규정을 위반한 때 4. 제21조의 규정에 의한 자가품질검사를 실시하지 아니한 때 5. 제22조제5항의 규정을 위반한 때 5의2. 제22조의2제1항 단서를 위반한 때 6. 제23조, 제24조제1항ㆍ제2항, 제25조 또는 제26조의 규정에 의한 판매 등의 금지나 유사표시 등의 금지를 위반한 때 7. 제29조, 제30조제1항ㆍ제3항, 제31조제1항 또는 제33조제1항의 규정에 의한 명령에 위반한 때 8. 영업의 정지명령에 위반하여 계속 영업을 하는 때 9. 영업자가 정당한 사유없이 계속하여 6월 이상 휴업하는 때 ②제1항의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준은 그 위반행위의 유형과 위반의 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2013.3.23.> 제44조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다. <개정 2012.10.22.> 1. 제6조제1항 또는 제2항의 규정에 의한 영업신고를 하지 아니하고 영업을 한 자 2. 제7조제1항 전단의 규정에 의한 품목제조신고를 하지 아니하고 제품을 제조ㆍ판매한 자 3. 제10조제1항제4호의 규정에 위반하여 판매한 자 4. 제18조제1항의 규정에 위반하여 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고를 한 자 5. 제21조제1항의 규정에 의한 자가품질검사를 실시하지 아니한 자 6. 제22조제5항의 규정에 위반하여 표시ㆍ광고를 한 자 7. 제24조 내지 제26조의 규정에 위반하여 판매 등을 한 자 8. 제29조 또는 제30조제1항 및 제3항의 규정에 의한 명령을 이행하지 아니한 자 9. 제32조제1항의 규정에 의한 영업정지명령에 위반한 자 【건강기능식품에 관한 법률 시행규칙】 제31조(행정처분의 기준 등) ① 법 제29조 내지 법 제33조의 규정에 의한 행정처분의 기준은 별표 9와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541137"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541135"></img> 나. 판단 1) 인정사실 식품안전소비자신고센터 소비자신고서, 처분 사전통지서, 이 사건 처분서, 시정명령 처분서 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은‘△△△△△△△△약국’이라는 인터넷 사이트를 통해 건강기능식품 등을 온라인에서 판매하는 건강기능식품판매업자로서, ‘○○ 프리미엄’이라는 건강기능식품과 ‘○○○ 초유’라는 일반식품을 동시에 구매하는 경우 10%의 가격할인을 하는 방식으로 판매를 한다는 신고가 식품의약품안전처 식품안전소비자신고센터(○○○-○○○)에 접수되어 2014. 3. 13. 피청구인에게 통보되었다. 나) 이에 피청구인은 2014. 3. 17. 현장조사를 실시한 후, 2014. 3. 20. 처분사전통지 및 의견제출 통지를 거쳐, 2014. 4. 22. 건강기능식품법 제10조제1항제4호 위반을 사유로 같은 법 제32조에 따라 영업정지 1개월(2014. 5. 9. ~ 2014. 6. 7)의 처분을 하였다. 다) 청구인은 건강기능식품을 판매하면서 구매금액에 따라 사은품을 지급하는 행위를 하여 건강기능식품법 제10조제4호를 위반하였다는 사유로 피청구인으로부터 2013. 4. 12. 시정명령처분을 받은 바 있다. 라) 보건복지부가 2010. 7. 8. 피청구인에게 발송한 ‘건강기능식품 추가 구성 판매 관련 검토 결과 통보’라는 제목의 공문에는 “건강기능식품에 일반식품 또는 공산품을 구성하여 판매하는 것은 불가함”이라고 명시되어 있으며, 식품의약품안전처가 2014. 4. 14. 피청구인에게 발송한 ‘식품 안전관리 강화’라는 제목의 공문에는 “건강기능식품과 일반식품을 세트로 묶어서 판매하는 행위는 현재로서는 건강기능식품법 제10조제1항제4호에 위반되는 것으로 판단되나, 다만, 최근의 건강기능식품 구매형태와 섭취양상의 변화 등을 고려하여 건강기능식품과 일반식품의 세트판매를 허용하는 방안에 대해 검토하고 있다”라는 요지의 답변내용이 있다. 2) 건강기능식품법 제10조제1항제4호에 따르면 영업자는 판매사례품 또는 경품제공 등 사행심을 조장하여 제품을 판매하는 행위를 하여서는 아니 되고, 같은 법 제32조제1항 및 같은 법 시행규칙 제31조제1항 관련 별표 9에 따르면, 식품의약품안전처장 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 이를 1차 위반한 때에는 시정명령을 할 수 있고, 처분일로부터 1년 내 2차 위반행위가 적발된 때에는 영업정지 1월의 처분을 할 수 있다고 규정되어 있다. 3) 청구인은 이 사건 일반식품이 건강기능식품보다 2배 이상 비싸고, 개별판매도 하고 있었으므로, ‘판매사례품’이나‘경품’이 아니고, 이 사건 판매방식이 사행성을 조장하는 것도 아니며, 해당 일반식품에 일반식품임을 충분히 표시하였으므로, 이 사건 판매행위는 건강기능식품법 제10조제1항제4호 위반이 아니라고 주장하고 있고, 피청구인은 건강기능식품법 어디에도 청구인의 주장을 인정할 만한 근거가 없고, 보건복지부와 식품의약품안전처 또한 건강기능식품과 일반식품을 묶어 판매하는 방식은 불가하다는 입장이므로, 청구인의 이 사건 판매행위는 건강기능식품법 제10조제1항제4호 위반이라고 주장하고 있는바, 건강기능식품법 제10조제1항제4호 소정의‘판매사례품 또는 경품제공 등 사행심을 조장하여 제품을 판매하는 행위’의 구체적인 의미 및 범위에 대해서는 건강기능식품법의 다른 조항 뿐 아니라 같은 법 시행령 및 시행규칙에도 규정되어 있지 않으나, 판단건대‘판매사례품 또는 경품제공’은 소비자에게 건강기능식품을 판매하면서 이에 따른 사례로 구매자에게 물품을 지급하거나, 건강기능식품 판매에 부수하여 일반소비자에게 경제상 이익을 제공하는 것(「경품류제공에 관한 불공정거래행위의 유형 및 기준 지정 고시」제2조)을 말하고, ‘사행심을 조장하여 제품을 판매하는 행위’란 ‘판매사례품 또는 경품제공’에 준하는 행위로서 소비자에게 확률이나 운에 의한 경제적 이익을 제공하여 건강기능식품의 구매를 부추기는 행위를 의미한다고 봄이 타당하다. 이 사건에 대해 살피건대, 이 사건 판매방식의 할인율이 10%로 비교적 소폭이며, 이 사건 일반식품(○○○ 초유) 가격이 이 사건 건강기능식품(○○ 프리미엄) 가격의 2배 이상이므로 ○○○ 초유의 할인판매로 인하여 ○○ 프리미엄의 구매의사가 상승된다고 보기 어렵고, 단순히 건강기능식품과 일반식품을 같이 구매하는 경우 할인판매하는 것에 불과한 것으로 보이므로, 청구인의 이 사건 판매행위를 건강기능식품법 제10조제1항제4호 소정의‘판매사례품 또는 경품제공’이나 ‘사행심을 조장하여 제품을 판매하는 행위’라 할 수는 없다고 판단된다. 4) 또한, 앞서 살펴본 바와 같이 건강기능식품법 제10조제1항제4호에서 금지하고 있는 행위의 구체적인 의미 및 범위에 대해 건강기능식품법의 다른 조항 뿐 아니라 같은 법 시행령 및 시행규칙에도 규정되어 있지 않아 청구인이 사전적으로 이 사건 판매행위가 해당 조항에 위반되는지 여부를 예측하기 어려웠다고 보이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.