건강기능식품유통전문판매업 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인 주식회사 ○○○○(대표이사 ○○○)은 서울 ○○구 ○○○로 ○○○, ○○○호(○○동, ○○빌딩)에서 자사 홈페이지를 이용하여 건강기능식품인 ‘○○○ ○○’를 판매하는 업체로, 청구인이 건강기능식품인 ‘○○○ ○○’를 판매·광고함에 있어 ‘피자 다 먹어도 조금만 먹은 효과’, ‘탄수화물이 지방이 되는 걸 막아준다고 함’ 등 그 기능성에 대해 심의를 받지 않은 문구를 기재해 2017. 1. 18.경부터 2017. 3. 14.까지 소셜네트워크 상에서 동영상을 이용하여 광고한 사실이 식품의약품안전처에 의해 적발되었다. 나. 피청구인은 식품의약품안전처로부터 행정처분 의뢰 공문을 접수하여 2017. 3. 31. 1개월 영업정지처분의 사전통지를 하였고, 이에 청구인은 “건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제6호 등에 대한 위헌법률심판의 종국결정이 날 때가지 처분을 유예해 달라”는 의견을 제출하였다. 이후 피청구인은 2017. 5. 23. 청구인에 대하여 1개월의 영업정지처분을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 사전심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 구 의료법 제56조 제2항 제9호는 헌법재판소에서 사전검열금지원칙에 위배됨을 이유로 위헌결정이 선고되었다(2015헌바75). 그런데 이 사건 근거 조항인 건강기능식품법 제18조 제1항 제6호의 경우도, 구 의료법상의 ‘보건복지부장관’이 ‘식품의약품안전처장’으로 대체될 뿐 동일한 내용으로서 위 선고에서와 같은 논리로 위헌성을 내포하고 있으므로, 이 사건 처분은 헌법재판소의 결정 취지에 반하는 조항에 근거한 위헌적인 처분이다. 나. 이 사건 근거 조항인 건강기능식품법 제18조 제1항 제6호 등에 대해서도 위헌법률심판이 제기되어 사건이 심리 중에 있는데(2016. 6. 2. 접수 2016헌가8), 머지않아 위헌결정이 내려질 것이므로 추후 불필요한 분쟁과 사후 절차를 방지하기 위하여 위헌심판의 종국결정이 내려질 시점까지 이 사건 처분은 유예 또는 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 유사조항에 대한 위헌 결정이 존재하여 이 사건 처분이 위헌적인 처분이라고 주장하고 있으나, 유사조항에 대한 위헌 결정을 이 사건 처분에 유추 적용할 수는 없으며 오히려 이 사건 처분의 근거 조항인 건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 등에 대해 헌법재판소에서 “건강기능식품의 기능성 표시·광고를 하고자 하는 자가 사전에 건강기능식품협회의 심의절차를 거치도록 하는 것은 표현의 자유 등 기본권을 침해한다고 보기 어렵다”는 결정을 내린바 있다(2006헌바75). 나. 헌법재판소의 결정이 확정되는 시점까지 처분을 유예해 달라고 요구하는 청구인의 의견을 받아들여 사전통지 후 1개월이 넘는 기간 처분을 유예하였으며, 헌법재판소의 선고 시점이 불확실한 상황에서 계속해서 이 사건 처분을 유예해 달라는 주장은 받아들이기 어렵다. 4. 관계법령 건강기능식품에 관한 법률 제16조, 제18조, 제32조 건강기능식품에 관한 시행규칙 별표9 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 청구인 주식회사 ○○○○(대표이사 ○○○)은 2016. 6. 13. 건강기능식품판매업 영업신고를 하고, 서울 ○○구 ○○○로 ○○○, ○○○호(○○동, ○○빌딩)에서 자사 홈페이지를 이용하여 건강기능식품인 ‘○○○ ○○’를 판매하는 업체이다. 나. 청구인이 건강기능식품인 ‘○○○ ○○’를 판매·광고함에 있어 ‘피자 다 먹어도 조금만 먹은 효과’, ‘탄수화물이 지방이 되는 걸 막아준다고 함’ 등 그 기능성에 대해 심의를 받지 않은 문구를 기재해 2017. 1. 18.경부터 2017. 3. 14.까지 소셜네트워크 상에서 동영상을 이용하여 광고한 사실이 식품의약품안전처에 의해 적발되었다. 다. 피청구인은 식품의약품안전처로부터 행정처분 의뢰 공문을 접수하여 2017. 3. 31. 1개월의 영업정지처분에 대한 사전통지를 하였고, 이에 청구인은 “건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제6호 등에 대한 위헌법률심판의 종국결정이 날 때가지 처분을 유예해 달라”는 의견을 제출하였다. 이후 피청구인은 2017. 5. 23. 청구인에 대하여 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 건강기능식품에 관한 법률 제16조 및 제18조에 의하면 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고를 하려는 자는 식품의약품안전처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다고 정하면서, 심의를 받지 아니하거나 심의 받은 내용과 다른 내용으로 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 안 된다고 규정하고 있다. 동법 제32조에서는 상기 규정을 위반할 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나, 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고, 건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 [별표9 행정처분기준]에서 판매업의 경우 1차 위반 시 영업정지 1개월을 명하도록 규정하고 있다. 나. 이 사건 처분에 관하여 본다. 청구인은 부주의로 인하여 2017년 1월부터 3월까지 약 2개월간 사전에 심의 받지 않은 내용의 광고를 게재함으로써 건강기능식품에 관한 법률을 위반했음을 시인하므로, 위법사실의 인정에 대해서는 다툼이 없다. 청구인이 법률의 위헌성을 근거로 한 취소 주장에 대해서 살펴보건대, 행정심판제도는 행정청의 위법·부당한 처분으로 권리 및 이익을 침해받은 국민이 법적으로 이를 구제받을 수 있도록 한 제도로서, 처분의 근거가 되는 법규의 위헌·위법 여부에 대해서까지 논의의 대상으로 삼을 수 없으며 그 위헌성에 대한 판단은 헌법재판소 또는 법원 역할이다. 청구인은 행정소송을 제기한 후 해당 법 조항에 대해 위헌법률심판을 신청하여 정식으로 구제받을 수 있는 길이 있으므로, 행정심판 절차에서 처분의 위법·부당 사유의 주장 없이 곧바로 근거 조항의 위헌성만을 전제로 하여 처분의 취소를 구하는 것은 받아들일 수 없다. 또한 헌법재판소의 종국적인 판단이 있기 전에, 유사 조항의 위헌결정이든 그 논거를 불문하고 집행기관에 불과한 행정청이 법규의 위헌성을 미리 감지하여 현재 시행 중인 법령의 적용을 보류하거나, 처분 상대방의 주장을 받아들여 그 집행을 유예하는 것은 법체계와 관련 제도에 대한 국민 일반의 신뢰를 저해하여 궁극적으로 법적 안정성을 해치게 되는 일이며, 한편으로는 시행 중인 법령을 준수하며 선량하게 경쟁하는 동일 업종의 타 영업자들과의 형평성에도 어긋나는 일이다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 이를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.