건설산업기본법위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2016. 3. 14.부터 습식방수공사업(전문건설업)을 영위하는 자로서, 피청구인은 2019. 10. 7. 건설업 등록기준 실태조사를 실시한 결과 청구인이 전문건설업 등록기준 중 자본금이 미달한 사실을 확인하고, 2020. 2. 18. 처분 사전통지 절차를 거쳐 「건설산업기본법」 제83조제3호에 따라 영업정지 4개월(2020. 3. 10. ~ 2020. 7. 9.)을 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건의 경위 청구인은 ○○시 △△로 233번길 18, 801-7호에 소재하여 습식방수공사업을 운영하고 있는 건설사이고, 피청구인은 청구인이 건설업 등록기준(자본금)에 미달하였다는 사유로 「건설산업기본법」 제83조제3호에 따라 영업정지 처분을 하였다. 2) 절차의 하자 가) 처분 사전통지와 이 사건 처분의 상이 피청구인은 2019. 12. 17. 청구인에게 처분 사전통지를 하였는데 그 내용 중 ‘5. 법적근거 및 조문내용’에 따르면 「건설산업기본법」 제82조제1항제3호를 근거로 하여 영업정지 처분이 예정된 것으로 되어 있다. 피청구인은 위 통지서에 처분원인을 ‘건설업 등록기준 미달(자본금)’이라고 해두었으면서도 그 근거로는 같은 법 제82조제1항제3호 즉, ‘같은 법 제23조제3항에 따른 건설공사 실적, 기술자 보유현황 등을 거짓으로 제출한 경우’를 들었기 때문에 법을 잘 알지 못하는 청구인으로서는 재무상태에 관한 서류가 거짓으로 제출된 것으로 파악할 수 밖에 없었고 무엇이 왜 거짓으로 제출되었는지 일을 맡겼던 회계법인에 문의하였으나 그 영문을 알기가 어려웠다. 나아가 청구인은 청문회에서도 관련 내용에 대해 정확히 파악할 수 없었는데 이 사건 처분이 난 후에 안 사실은 그 처분의 근거가 사전통지에서처럼 같은 법 제82조제1항제3호가 아니라 제83조제3호였다는 것이다. 결국 청구인은 처분에 이르기까지 절차를 진행하면서 제대로 된 의견을 제출할 수 없었고 이로 인하여 제대로 방어할 수 있는 기회를 놓쳤음은 분명한 사실이다. 그리고 이는 「행정절차법」 제21조제1항제3호를 위반한 것으로 절차적 위법이 있다. 나) 처분의 원인이 된 사실에 대한 부정확한 기재 이 사건 처분서에 따르면 처분의 원인이 된 사실로서 ‘건설업 등록기준 미달(자본금)’이라는 설명 외에는 전혀 부가적인 설명이 제시되어 있지 않고, 피청구인은 침익적 처분을 하기 위해서는 더욱 정확하고 엄격하게 그 근거를 판단하여야 할 것인데, 청구인은 어느 시기에 얼마나 오랫동안 등록기준에 미달하였는지에 대한 기본적인 정보조차 제공받지 못했다. 특히, 「건설산업기본법」 제83조제3호 단서 ‘다만, 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다.’에 따라 규정된 「건설산업기본법 시행령」 제79조의2제3호라목의 ‘법 제9조제1항에 따라 건설업을 등록한 날부터 1년 이내에 자본금 기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우’와 관련하여 최소한 청구인이 자본금 기준에 미달한 기간이 50일 초과하였는지 여부라도 명시되어야 할 것임에도 이러한 내용은 전혀 찾아볼 수 없다. 이처럼 행정처분을 하면서도 그 근거의 제목 정도만 간단히 표시하고 위반 사실에 대하여는 구체적으로 제시하지 않은 점은 사실상 청구인에게 처분의 근거와 이유를 제시하지 않은 것과 다름없다 할 것이다. 결국, 청구인에게 의견을 내고 방어권을 행사할 기회를 주지 않은 것으로 보아야 할 것이며 이 사건 처분은 「행정절차법」 제21조제1항제3호를 위반한 것으로 절차적 위법이 있다. 3) 감경 사유 가) 설령 청구인에 대한 영업정지 처분이 적법하다 하더라도 영업정지 4개월은 가혹하므로 더 감경되어야 한다. 「건설산업기본법」 제80조제1항을 근거로 한 [별표 6]에 따르면 영업정지 및 과징금의 부과기준으로서 1. 일반기준 마. ‘국토교통부장관은 위반행위이 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다.’라는 규정에 따라 처분의 수준을 감경할 근거가 있고, 같은 조 제2항에 따르더라도 영업정지 또는 과징금의 2분의 1 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있으므로 청구인의 구체적인 사정에 대한 보다 종합적인 고려가 이루어져야 할 것이다. 나) 자본잠식이 된 경위 청구인은 청구인이 언제, 얼마나 자본잠식이 있었는지에 대하여는 정확히 알지 못하나, 2018년말경 청구인의 재무제표상 상태가 비교적 좋지 못하였던 것으로 보이므로 이때를 기준으로 그 경위를 설명하고자 한다. 청구인은 실적이 부진하거나 부정행위 등으로 인해 자본잠식이 있었던 것이 아니고, 2018년경 전년대비 253% 수준으로 약 16건의 수주를 하였으며, 이는 신생업체로서는 괄목할 만한 우수한 성과였다. 다만 정부는 2018년경 급작스럽게 건설공사를 늘렸는데 과도한 건설 공급 증가로 노동자가 부족해지는 현상이 있었고, 더욱이 외국인 노동자에 대한 규제도 엄격해져 건설노동자를 고용하는 것이 매우 어렵게 되었으며, 이로 인한 인건비 상승은 급격해 지고 공사를 진행하기 위해서는 2017년에 비하여 70%나 오른 수준의 임금을 감당하여야 했다. 그러나 이미 발주자와 계약이 끝나 있는 상황에서 인건비를 다시 책정해 달라고 할 수도 없는 노릇이었고, 부가가치세를 비롯한 세금까지 늘어나 예상치 못한 지출이 증가하게 되었다. 이에 청구인은 공사 건당 평균 30%의 손실이 발생하여 아주 단기적으로 재정상 어려움을 겪었던 것이 사실이고, 그럼에도 2019년 다시 흑자를 내며 재정건전성을 확보하였으며, 노동자 임금을 모두 지급하며 세금도 체납 없이 건강한 기업으로 성장할 수 있었다. 다) 자본잠식에 대한 무지 설령 자본잠식이 있었다 하더라도 청구인은 이를 제대로 파악하기 어려웠다. 청구인은 신생업체로서 아직 관련법에 대한 경험과 이해가 다소 부족하고, 재무처리 등 회계에 관하여도 미진해 전문가에게만 모두 맡기고 있는 실정이었으며, 지속적으로 공사를 수주하여 공사대금이 계속 입금되고 있었으므로 자본잠식이 있을 것이라고는 전혀 예상할 수 없었던 것이다. 따라서 청구인이 고의로 자본잠식을 일으켰다거나 그 위법을 알면서도 그러한 상태를 만든 것이 아니라는 점과 자본잠식이 있었다 하더라도 단기간에 회복하였던 것으로 판단되는바, 이를 고려하여 주기 바란다. 라) 이익 형량 청구인은 2020년 현재 공사 수주를 훨씬 더 늘리게 되었고, 매우 건전한 경영상태를 유지하고 있으며, 나아가 연 500명의 고용을 창출하고 있다. 그런데 청구인의 과거 회계상 사소한 잘못 내지 급작스럽게 닥친 외부요인으로 발생한 단기간 실수로 인하여 4개월이라는 장기간의 영업정지를 당하게 되면 어렵게 일궈온 회사의 운명이 기울 수 있을 뿐 아니라 수많은 노동자들이 생업을 잃게 되는 상황이다. 즉, 이 사건 처분으로 얻고자 하는 공익보다 청구인과 관련자들이 입게 될 손해는 너무나 가혹하다. 마) 대표자 관련 현재 청구인의 대표자 강△종은 박○승과 공동대표였으나, 2017년말 박○승이 사임한 후 회사의 경영을 맡게 되었고, 그 이전의 상황에 대하여는 관여한 바가 거의 없는 반면 이 사건 처분으로 인한 모든 책임을 감당해야 하는 상황이며, 개인 사비를 털어 노동자 임금을 지급한 적도 있을 만큼 최선을 다해 책임경영을 하고 있다. 4) 과징금 처분으로 변경 요청 청구인은 2020년 2월 및 3월만 하더라도 약 30억 원의 신규 공사 계약을 예정하고 있었고, 본격적인 활동을 할 수 있게 되었는데 이 사건 처분이 강행된다면 청구인은 더 이상 존립하기 어렵게 될 것이며, 노동자들의 상황도 악화될 것이 볼을 보듯 뻔 한바, 청구인에게 제재처분이 꼭 이루어져야 한다면 과징금 처분으로 변경하여 줄 것을 요청하는 바이다. 5) 결론 청구인은 지금껏 한 차례도 제재를 받아본 적이 없고 건설 경기의 악화나 외부적 요인에 의한 위기에도 어렵게 회사를 일구어 나가고 있다. 이 사건 처분은 청구인이 무엇을 어떻게 잘못했는지에 대한 적합한 절차를 보장하지 않았고 청구인의 특별한 사정이나 현재 상황에 대한 고려도 제대로 이루어지지 않았던 것이다. 따라서 이 사건 처분을 취소하거나 최소한 감경하여 줄 것을 바라며, 가능하다면 과징금 처분으로 변경하는 것도 고려해 주기를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2016. 3. 14. 송파구에서 전문건설업을 최초 등록하여 현재까지 운영하는 자로, 국토교통부 건설산업과-6607(2019. 9. 30.)호에 따라 건설업 등록기준(자본금) 미달 의심업체로 적발되어 피청구인에게 통보된 실태조사 대상 업체이다. 피청구인은 국토교통부의 실태조사 요청에 따라 2019. 10. 7. 청구인에게 2018년 재무제표 계정과목별 실질자산 소명을 위한 입증자료를 요청하였고, 청구인은 같은 해 10. 30. 실태조사 소명자료를 제출하였다. 이에, 피청구인은 청구인의 2018년 재무제표상의 자본총계(305백만원)에서 부실자산(278백만원-현금성자산 중 부실자산)을 차감하면 실질자본금은 27백만원으로 건설업 등록기준 2억원에 미달하여 처분 사전통지를 거쳐 같은 법 제83조제3호에 따라 영업정지 처분을 한 것이다. 2) 청구인 주장의 부당성 가) 처분 사전통지와 이 사건 처분이 상이하여 방어할 수 있는 기회를 놓쳤다는 주장에 대하여 처분 사전통지의 법적근거를 「건설산업기본법」 제82조제1항제3호로 한 것은 단순한 오기로 처분의 원인이 된 사실이 자본금 미달임이 명기되어 있고, 건설업 등록기준 미달(자본금) 실태조사 자료 요청부터 자료의 제출, 청문 및 행정처분까지 일련의 행위가 모두 자본금 미달에 대한 것인바, 청구인의 주장을 인정할 수 없다. 특히 청문 시에도 청구인은 이를 충분히 숙지하고 자본금 미달 상황에 처한 적이 있음을 인정하였다. 나) 처분의 원인이 된 사실에 대한 부정확한 기재로 방어권을 행사할 기회를 주지 않았다는 주장에 대하여 청구인은 자본금이 미달하는 시기와 기간을 알 수 없었다고 주장하나, 건설업 등록기준 미달(자본금) 실태조사 자료 요청 제출 시 요청자료가 2018년 재무재표 계정과목별 증빙자료였고, 청구인이 제출한 자료 역시 2018년 사업연도의 것이다. 또한, 「건설산업기본법」 제83조제3호 단서 조항에 따라 「건설산업기본법 시행령」 제79조의2제3호라목의 ‘법 제9조제1항에 따라 건설업을 등록한 날로부터 1년 이내에 자본금기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우’와 관련하여 청구인의 자본금 미달기간이 50일을 초과하였는지 명시하였어야 한다고 주장하나, 이는 건설업을 등록한 날로부터 1년 이내인 경우로 등록일이 2016. 3. 14.인 청구인의 경우는 해당되지 않는다. 다) 영업정지 4개월 처분에서 더 감경되어야 한다는 주장에 대해 「건설산업기본법」 제84조 및 같은 법 시행령 제80조 별표6의 ‘영업정지 및 과징금의 부과기준’에 따르면 건설업 등록기준 미달에 따른 영업정지 기간은 6개월이며, 영업정지 기간의 2분의 1 범위에서 기간을 감경하거나 가중할 수 있다. 청구인의 경우 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없고, 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우에 해당되어 감경사유 2개를 적용하였으며, 이에 따라 2개월이 감경(감경 단위별 1개월, 가중사유 없음)되어 최종적으로 영업정지 4개월을 처분하였다. 라) 과징금으로의 처분 변경에 대해 「건설산업기본법 시행령」 제80조제1항 관련 별표 6 ‘영업정지 및 과징금의 부과기준’의 개별기준에 따르면 법 제83조제3호에 대해서는 별도의 과징금 규정이 없다. 3) 결론 청구인은 일시적 자본잠식과 자본잠식에 대한 무지를 이야기하고 있으나, 일시적 자본잠식에 대해서는 이미 감경에 참작되었고, 건설시장의 불공정 관행 개선과 공정한 질서 확립을 위해 「건설산업기본법」 제49조에 따라 건설업 등록기준 미달(자본금)로 실태조사 대상 업체로 국토교통부에 적발된 청구인에 대하여 「건설산업기본법」 제83조제3호에 따라 처분한 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건설산업기본법】[시행 2018. 8. 14., 법률 제15720호로 2018. 8. 14. 일부개정된 것] 제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> 제10조(건설업의 등록기준) 제9조제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다. 1. 기술능력 2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 3. 시설 및 장비 4. 그 밖에 필요한 사항 제82조(영업정지 등) ① 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6개월 이내의 기간을 정하여 그 건설사업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 1억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. <개정 2012. 6. 1., 2012. 12. 18., 2013. 3. 23., 2013. 5. 22., 2013. 8. 6., 2016. 2. 3.> 1. 제28조에 따른 하자담보책임기간에 수급인이나 하수급인이 책임질 사유로 국토교통부령으로 정하는 규모 이상의 하자가 3회 이상 발생한 경우. 이 경우 하수급인이 책임질 사유에 대하여는 수급인에게도 같은 책임이 있는 것으로 본다. 2. 제21조의2를 위반하여 국가기술자격증 또는 건설기술경력증을 다른 자에게 빌리거나 빌려 준 경우 3. 제23조제3항에 따른 건설공사 실적, 기술자 보유현황 등을 거짓으로 제출한 경우 4. 제29조제4항에 따른 통보를 거짓으로 한 경우 5. 정당한 사유 없이 제81조(제3호ㆍ제4호ㆍ제6호ㆍ제8호ㆍ제11호 및 제12호는 제외한다)에 따른 시정명령 또는 시정지시에 따르지 아니한 경우 6. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 「건설기술 진흥법」 제54조제1항에 따른 시정명령을 이행하지 아니한 경우 나. 「건설기술 진흥법」 제48조제4항에 따른 시공상세도면의 작성의무를 위반하거나 건설사업관리를 수행하는 건설기술인 또는 공사감독자의 검토와 확인을 받지 아니하고 시공한 경우 다. 「건설기술 진흥법」 제55조에 따른 품질시험 또는 검사를 성실하게 수행하지 아니한 경우 라. 「건설기술 진흥법」 제62조제2항에 따른 안전점검을 성실하게 수행하지 아니한 경우 마. 「건설기술 진흥법」 제80조에 따른 시정명령을 이행하지 아니한 경우 7. 「산업안전보건법」에 따른 중대재해를 발생시킨 건설사업자에 대하여 고용노동부장관이 영업정지를 요청한 경우와 그 밖에 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 기관이 영업정지를 요구한 경우 8. 제22조제7항, 제34조, 제36조제1항, 제37조, 제38조제1항 또는 제68조의3제1항에 따른 건설사업자로서의 의무를 위반한 경우 9. 제38조제2항을 위반하여 부당한 특약을 강요한 경우 10. 제25조제5항에 따른 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과한 경우 11. 제68조의4제1항에 따른 통보를 거짓으로 한 경우 제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설사업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설사업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설사업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다. <개정 2012. 6. 1., 2013. 3. 23., 2014. 5. 14., 2016. 2. 3., 2017. 3. 21.> 1. 부정한 방법으로 제9조에 따른 건설업 등록을 한 경우 2의2. 제9조에 따른 건설업의 등록을 한 후 1년이 지날 때까지 영업을 개시하지 아니하거나 계속하여 1년 이상 「부가가치세법」 제8조제7항에 따라 관할 세무세장에게 휴업신고를 한 경우로서 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우 3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. 3의2. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달하여 영업정지처분을 받은 후 그 처분의 종료일까지 등록기준 미달사항을 보완하지 아니한 경우 3의3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달하여 영업정지처분을 받은 후 3년 이내에 동일한 등록기준에 미달하게 된 경우 4. 제13조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 건설업 등록의 결격사유에 해당하게 된 경우. 다만, 건설업으로 등록된 법인의 임원 중 건설업 등록의 결격사유에 해당되는 사람이 있는 경우로서 그 사실을 안 날부터 3개월 이내에 그 임원을 교체한 경우는 제외한다. 5. 제21조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 이를 알선한 경우 또는 건설업 등록증이나 건설업 등록수첩을 빌려주거나 이를 알선한 경우 6. 제21조의2를 위반하여 국가기술자격증 또는 건설기술경력증을 다른 자에게 빌려 건설업의 등록기준을 충족시키거나 국가기술자격증 또는 건설기술경력증을 다른 자에게 빌려주어 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우 7. 제29조제1항부터 제3항까지 중 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하여 제82조제2항제3호에 따라 영업정지처분 또는 과징금 부과처분을 받고 그 처분을 받은 날부터 5년 이내에 이를 다시 2회 이상 위반한 경우 8. 제82조, 제82조의2 또는 이 조에 따른 영업정지처분을 위반한 경우 8의2. 제81조제9호의 위반행위로 인하여 제82조제1항제5호에 따라 영업정지처분을 받고 그 처분의 종료일까지 제49조제1항에 따른 보고를 하지 아니한 경우(건설업 등록기준에의 적합 여부를 판단하기 위하여 보고하도록 한 경우에 한정한다) 9. 건설업 등록을 한 후 1년이 지날 때까지 영업을 시작하지 아니하거나 계속하여 1년 이상 휴업한 경우 10. 고의나 과실로 건설공사를 부실하게 시공하여 시설물의 구조상 주요 부분에 중대한 손괴를 야기(惹起)하여 공중(公衆)의 위험을 발생하게 한 경우 11. 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 기관이 영업정지 또는 등록말소를 요구한 경우 12. 건설사업자가 「부가가치세법」 제8조제7항에 따라 폐업신고를 하였거나, 관할 세무서장이 같은 조 제7항에 따라 사업자등록을 말소한 경우 13. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하여 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제22조에 따라 과징금 부과처분을 받고 그 처분을 받은 날부터 9년 이내에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 다시 하여 같은 기간 내에 2회 이상 과징금 부과처분을 받은 경우 가. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제19조제1항제1호 나. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제19조제1항제3호 다. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제19조제1항제8호 제84조(영업정지 등의 세부 처분기준) 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우 또는 건설업 등록을 말소하거나 영업정지처분을 하는 경우에 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 건설업 등록말소 또는 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 이 경우 제9조의3제2항에 따른 교육 이수자에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지의 기간 등을 감경할 수 있다. <개정 2015. 8. 11.> 제91조(권한의 위임ㆍ위탁) ① 이 법에 따른 국토교통부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 소속 기관의 장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다)에게 위임할 수 있다. <개정 2011. 5. 24., 2013. 3. 23.> 【건설산업기본법 시행령】[시행 2018. 12. 24., 대통령령 제29415호로 2018. 12. 24. 일부개정된 것] 제13조(건설업의 등록기준) ①법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다. <개정 1999. 8. 6, 2001. 8. 25, 2002. 9. 18, 2005. 5. 7, 2005. 11. 25, 2007. 12. 28, 2008. 2. 29, 2011. 11. 1, 2013. 3. 23, 2014. 11. 14> 1. 별표 2의 규정에 의한 기술능력ㆍ자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)ㆍ시설 및 장비를 갖출 것 1의2. 국토교통부장관이 지정하는 금융기관 등(이하 "금융기관등"이라 한다)이 다음 각 목의 기준에 따라 발급하는 보증가능금액확인서[제1호에 따른 자본금의 기준금액 이상의 금액에 대하여 법 제56조제1항제1호에 규정된 보증(입찰보증은 제외한다)을 할 수 있음을 확인한 것을 말한다. 이하 같다]를 제출할 것. 이 경우 금융기관등은 국토교통부장관이 정하여 고시하는 재무상태, 신용상태 등의 평가 및 담보제공, 현금예치 등 보증가능금액확인서의 발급 및 해지에 관한 기준에 따라 그에 관한 세부기준을 정하여 공시해야 한다. 가. 금융기관등은 보증가능금액확인서의 발급을 신청하는 자의 재무상태ㆍ신용상태 등을 평가해야 하며, 그 평가결과에 따라 제1호에 따른 업종별 자본금의 100분의 25 이상 100분의 60 이하의 범위에서 담보를 제공받거나 현금을 예치받을 것 다. 금융기관등은 보증가능금액확인서의 발급을 받는 자의 제1호의 규정에 의한 자본금의 기준금액 이상의 금액에 대한 보증의무를 부담한다는 내용을 보증가능금액확인서에 기재할 것 3. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법령, 공공기관의 운영에 관한 법령 또는 지방공기업법령에 따라 부정당업자로 입찰참가자격이 제한된 경우에는 그 기간이 경과되었을 것 5. 건설업영업정지처분을 받은 경우에는 그 기간이 경과되었을 것 제79조의2(일시적인 등록기준미달) 법 제83조제3호 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2003. 8. 21., 2005. 5. 7., 2006. 3. 29., 2011. 11. 1., 2016. 2. 11., 2016. 4. 29., 2016. 6. 30.> 2. 「상법」 제542조의8제1항 단서의 적용대상법인이 최근 사업연도말 현재의 자산총액의 감소로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우 3. 제13조제1항제1호에 따른 자본금기준에 미달한 경우 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하고 그 절차가 진행 중인 경우 나. 회생계획의 수행에 지장이 없다고 인정되는 경우로서 해당 건설업체가 법원으로부터 회생절차의 종결 결정을 받고 회생계획을 수행 중인 경우 다. 「기업구조조정 촉진법」에 따라 금융채권자협의회가 금융채권자협의회에 의한 공동관리절차의 개시의 의결을 하고 그 절차가 진행중인 경우 라. 법 제9조제1항에 따라 건설업을 등록한 날부터 1년 이내에 자본금기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우. 다만, 건설사업자가 추가로 다른 업종을 등록하는 경우는 제외한다. 제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ①법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는과징금의 금액은 별표 6과 같다. ② 국토교통부장관은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 법 제82조제1항제3호, 제82조의2제1항 및 제2항에 해당하는 경우에는 감경하지 아니한다. <개정 2007. 12. 28., 2008. 2. 29., 2011. 11. 1., 2013. 3. 23.> ③ 제2항에 따라 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액을 가중하는 경우 영업정지의 총 기간 또는 과징금의 총액은 법 제82조, 제82조의2 및 제83조에 따른 기간 및 금액을 초과할 수 없다. <신설 2007. 12. 28., 2011. 11. 1.> 제86조(권한의 위임 등) ①국토교통부장관은 법 제91조제1항에 따라 건설사업자 등에 관한 다음 각 호의 권한을 시ㆍ도지사에게 위임한다. 9의2. 법 제82조의2에 따른 영업정지, 과징금의 부과 또는 건설업 등록말소 10. 법 제83조의 규정에 의한 건설업등록말소 또는 영업정지 ■ 건설산업기본법 시행령 [별표 2] <개정 2018. 12. 24.> 건설업의 등록기준(제13조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025337"></img> 비고 2. 자본금(개인인 경우 영업용자산평가액) 가. 주식회사 외의 법인인 경우에는 출자금을 자본금으로 한다. 나. 자본금이 총자산에서 총부채를 뺀 금액보다 큰 때에는 총자산에서 총부채를 뺀 금액을 자본금으로 한다. 이 경우 총자산과 총부채의 산정은 「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률」 제5조에 따른 회계처리기준에 따른다. 다. 실내건축공사업, 습식ㆍ방수공사업, 석공사업, 도장공사업, 금속구조물ㆍ창호ㆍ온실공사업을 하는 사람이 「국가기술자격법」에 따른 건축 분야 기능장을 보유한 경우에는 해당 업종의 최저 자본금기준의 2분의 1을 감경한다. 라. 가목부터 다목까지의 규정 외에 자본금을 산정하는 기준 및 방법은 국토교통부장관이 정하여 고시하는 바에 따른다. ■ 건설산업기본법 시행령 [별표 6] <개정 2020. 2. 18.> 영업정지 및 과징금의 부과기준(제80조제1항 관련) 1. 일반기준 라. 영업정지처분과 과징금 부과처분은 다음의 기준에 따른다. 1) 영업정지처분 가) 법 제81조제5호, 제7호 또는 제10호의 사유로 시정명령하였으나 정당한 사유 없이 응하지 않아 행정처분을 하는 경우 나) 법 제82조제1항제6호·제7호 또는 같은 조 제2항제5호의 사유로 행정처분을 하는 경우 다) 과징금을 부과한 규정을 다시 위반하거나 이미 부과된 과징금을 기간 내에 내지 않은 상태에서 다른 규정을 위반하여 행정처분을 하는 경우 라) 행정처분대상 건설사업자가 과징금 부과를 원하지 않는 경우 2) 과징금 부과처분 위반행위가 위 영업정지처분에 해당하지 않는 경우 마. 국토교통부장관은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다. 다만, 가중하는 경우에도 법 제82조 및 제83조에서 규정하는 기준의 상한을 넘을 수 없으며, 법 제38조의2를 위반한 경우에는 감경할 수 없다. 1) 감경 사유 가) 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우 나) 위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우 다) 건설사업자가 건설업 교육을 8시간 이상 이수한 경우(해당 위반행위로 영업정지처분을 받은 이후 받은 교육만 해당한다) 2) 가중 사유 가) 해당 위반행위로 인하여 타인(위반행위를 한 해당 건설사업자와 그 소속 직원 및 근로자는 제외한다)을 사망하게 하거나 1억원 이상의 물적 피해를 발생하게 한 사실이 있는 경우 나) 해당 위반행위가 제재처분대상 건설사업자의 고의 또는 위반행위를 은폐·조작하기 위하여 발생한 경우 3) 감경 또는 가중 사유에 해당하는 경우 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경 또는 가중(과징금의 경우 2천만원을 감경 또는 가중)한다. 다만, 영업정지기간이 1개월인 경우에는 15일(과징금 1천만원)을 감경 또는 가중한다. 2. 개별기준 라. 법 제83조 중 영업정지처분을 하는 경우의 위반행위별 영업정지기간 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025339"></img> 【건설업 관리규정】[시행 2018. 8. 14., 국토교통부예규 제242호로 2018. 8. 14. 일부개정된 것] 제2장 건설업의 등록 3. 건설업등록기준의 적격여부 확인 나. 자본금 (1) 재무관리상태진단보고서를 제출받지 않는 경우에는 다음 각목에 따라 처리한다. (가) 신설법인(법인설립등기일부터 건설업 등록신청 접수일까지 90일이 경과되지 아니하고 별도의 영업실적이 없는 법인을 말하며, 이하 같다)이 아닌 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재무제표로 확인 ② 「법인세법」및「소득세법」에 따라 관할 세무서장에게 제출한 정기 연차결산일 기준 재무제표(세무대리인이 확인한 것을 말한다) ③ 위의 각 경우에 대하여 별지2 건설업체 기업진단지침에 따라 재무제표를 검토, 자본금기준의 적격여부를 확인하여야 한다. ■ 건설업관리규정 [별지 2] <개정2018.6.26.> <시행 2020.4.20.> 건설업체 기업진단지침 제15조(예금의 평가) ① 예금은 진단을 받는 자의 명의로 금융기관에 예치한 장·단기 금융상품으로 요구불예금, 정기예금, 정기적금, 증권예탁금 그 밖의 금융상품을 말한다. ② 예금은 다음 각 호에 따라 평가한다. 1. 예금은 진단기준일을 포함한 30일 동안의 은행거래실적 평균잔액으로 평가하며, 이 경우 30일 동안의 기산일과 종료일은 전체 예금에 동일하게 적용하여야 한다. 다만, 예금의 평가금액은 진단기준일 현재의 예금 잔액을 초과할 수 없다. 3. 진단기준일 현재 보유하던 실질자산을 예금으로 회수하거나 진단기준일 후 실질자산의 취득 또는 실질부채의 상환을 통하여 예금을 인출한 경우에는 이를 가감하여 은행거래실적 평균잔액을 계산할 수 있다. ③ 다음 각 호의 경우는 부실자산으로 처리하여야 하고 제2항에 따른 은행거래실적 평균잔액을 계산할 때에도 이를 제외하여야 한다. 1. 진단기준일 현재 진단을 받는 자 명의의 금융기관 예금잔액증명과 진단기준일을 포함한 60일간의 은행거래실적증명(제2항제2호의 경우에는 진단기준일부터 진단일까지 기간의 은행거래실적증명을 말한다)을 제시하지 못하는 경우. 다만, 은행거래실적증명이 발급되지 않는 금융상품의 경우에는 금융기관으로부터 발급받은 거래사실을 증명하는 다른 서류로 갈음할 수 있다. 2. 예금이 이 지침에서 부실자산이나 겸업자산으로 보는 자산을 회수하는 형식으로 입금된 후 진단기준일을 포함한 60일 이내에 그 일부 또는 전부가 부실자산이나 겸업자산으로 출금된 경우 【경기도 사무위임 규칙】 제2조(재위임사항) ① 경기도지사(이하 “도지사”라 한다)가 시장·군수에게 재위임하는 사항은 별표 1과 같다. 다만, 제2항의 별표 3에 따라 황해경제자유구역청장에게 재위임하는 사무는 제외한다. ■ [별표 1] [전문개정 2020.02.03.] 시장ㆍ군수에게 위임하는 사무(제2조제1항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025335"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건설산업지식정보시스템 건설업체 상세조회 출력물, 2019년도 건설업 등록기준 실태조사 대상업체 조사 요청서, 2019년 건설업 실태조사 미달 의심업체 선정사유 및 소명방법 안내 공문(국토교통부), 건설업 등록기준 미달(자본금) 실태조사 자료 요청서, 건설업 실태조사 자료, 2019년 건설업 실태조사 결과 보고서, 청문조서, 건설업 행정처분 최종 검토보고서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2016. 3. 14.부터 습식·방수공사업을 등록하여 전문건설업을 영위하는 자이다. 나) 국토교통부장관은 2019. 9. 30. 피청구인에게 건설업 부실·불법업체 실태조사 계획 및 등록기준 미달 의심업체 소명방법 등을 통보하면서 전문건설공제조합에서 제공받은 2018년 결산자료에 기초하여 재무제표 상 자본총계에서 부실자산으로 의심되는 자산을 제외한 자본이 건설업 등록기준에 미달하는 업체를 선정한 결과 청구인이 건설업 등록기준(자본금) 미달 의심업체로 선정되었으므로 서류조사 및 현장조사를 실시하도록 통보하였다. 다) 이에, 피청구인은 2019. 10. 7. 청구인에게 건설업 등록기준 실태조사를 위해 2018년 표준재무제표증명서, 전국은행연합회 신용정보조회서(2018. 12. 31. 기준), 건설공제조합 융자금잔액증명서(2018. 12. 31. 기준), 2018년 재무제표 상 해당 계정과목별 입증자료 일체를 제출하도록 요청하였고, 청구인은 2019. 10. 30. 2018년 표준재무제표증명서와 입증자료를 제출하였다. 라) 피청구인은 청구인이 실태조사를 위해 제출한 2018년 표준재무제표증명서, 2018. 12. 31. 현재 보통예금의 잔액·잔고증명서와 2018. 12. 31.을 기준으로 30일간의 계좌별 거래내역조회서를 검토하여 청구인의 자본금은 305백만원이나, 보통예금 중에서 2018. 12. 31. 기준으로 30일간 예금평균잔액을 산출하고 이를 초과한 금액 278백만원을 부실자산으로 산출하여 자본금 305백만원에서 부실자산을 차감한 결과 청구인의 실질자산을 27백만원으로 산정하였다. 마) 피청구인은 2020. 1. 7. 청구인에게 건설업 등록기준(자본금) 미달을 사유로 청문을 실시하였고, 청구인은 청문에 참석하여 임금인상으로 인해 일시적으로 자본금 미달 상황에 처했으나 이후 정상화되었으니 선처를 바란다는 내용으로 진술하였다. 바) 이에, 피청구인은 2020. 2. 18. 청구인이 건설업 등록기준 중 자본금 2억원에 미달한바, 영업정지 6개월 처분대상이 되었으나, 청구인의 2019년 재무상태 진단보고서에 따라 자본금이 등록기준에 충족되어 위반행위가 시정된 점, 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 점 등을 고려하여 2개월을 감경하여 영업정지 4개월을 처분하였다. 2) 「건설산업기본법」(시행 2018. 8. 14., 법률 제15720호로 2018. 8. 14. 일부개정된 것) 제9조제1항 및 제10조, 같은 법 시행령 제13조제1항제1호 및 별표 2에 따라 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하고, 기술인력, 자본금, 시설 및 장비 등을 갖추어야 하며, 습식·방수공사업의 경우 2억원 이상의 자본금을 갖추어야 한다. 같은 법 제83조제3호 및 제84조, 같은 법 시행령 제80조 [별표 6]에 따르면 국토교통부장관은 건설사업자가 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우에 해당하면 영업정지 6개월을 명할 수 있고, 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있는데, 다만, 가중하는 경우에도 법 제83조에서 규정하는 기준의 상한을 넘을 수 없도록 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제83조제3호 단서 규정에서는 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우를 영업정지 처분의 예외로 규정하고 있고, 그 위임에 따라 「건설산업기본법 시행령」 제79조의2제2호 및 제3호에서는 「상법」 제542조의8제1항 단서의 적용대상법인이 최근 사업연도말 현재의 자산총액의 감소로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하고 그 절차가 진행 중인 경우, 회생계획의 수행에 지장이 없다고 인정되는 경우로서 해당 건설업체가 법원으로부터 회생절차의 종결 결정을 받고 회생계획을 수행 중인 경우, 「기업구조조정 촉진법」에 따라 금융채권자협의회가 금융채권자협의회에 의한 공동관리절차의 개시의 의결을 하고 그 절차가 진행중인 경우, 건설업을 등록한 날부터 1년 이내에 자본금기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우 등을 일시적으로 등록기준에 미달하는 경우로 규정하고 있다. 「건설업 관리규정」(시행 2018. 8. 14., 국토교통부예규 제242호로 2018. 8. 14. 일부개정된 것) 제3호에 따르면 건설업등록기준 중 자본금의 적격여부를 확인하는 경우 신설법인(법인설립등기일부터 건설업 등록신청 접수일까지 90일이 경과되지 아니하고 별도의 영업실적이 없는 법인을 말하며, 이하 같다)이 아닌 경우에는 「법인세법」 및 「소득세법」에 따라 관할 세무서장에게 제출한 정기 연차결산일 기준 재무제표로 확인하고, 별지2 건설업체 기업진단지침에 따라 재무제표를 검토, 자본금기준의 적격여부를 확인하여야 하며, 별지 2의 ‘건설업체 기업진단지침’ 제15조제2항에 따르면 예금은 진단기준일을 포함한 30일 동안의 은행거래실적 평균잔액으로 평가하고, 이 경우 30일 동안의 기산일과 종료일은 전체 예금에 동일하게 적용하여야 하며, 다만, 예금의 평가금액은 진단기준일 현재의 예금 잔액을 초과할 수 없다고 규정하고 있다. 한편, 「건설산업기본법」 제91조제1항, 같은 법 시행령 제86조제1항에 따르면 법 제83조에 의한 영업정지, 과징금의 부과에 관한 국토교통부장관의 권한은 경기도지사에게 위임되어 있고, 「경기도 사무위임규칙」 제2조제1항 별표 1에 따라 전문건설업에 대한 영업정지, 과징금의 부과에 관한 권한은 시장ㆍ군수에게 재위임되어 있다. 3) 청구인은 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 처분 사전통지와 실제 처분의 근거법령의 차이, 처분 사유의 부정확한 기재의 위법이 있고, 영업정지 4개월 및 영업정지처분을 과징금 처분으로 변경하지 않은 것은 가혹하다고 주장하므로 이에 대해 살펴본다. 가) 처분 사전통지와 실제 처분의 근거법령의 차이 피청구인의 처분 사전통지에는 처분의 근거를 「건설산업기본법」 제82조제1항제3호로 제시하였는데 실제 처분시에는 같은 법 제83조제1항제3호를 근거로 제시하였다. 피청구인의 사전통지서에는 갑제2호증과 같이 근거법령을 잘못 기재한 것은 사실이나 근거 조문내용을 설시하면서 “건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우”라고 하고 있고, 을제6호증 청문조서에 의하면 청구인이 “임금인상 등으로 인해 일시적으로 자본금 미달 상황에 처했으나, 이후 다수의 계약 체결로 현재는 정상화되었으니 선처 바람”이라고 하면서 청구인과 피청구인 모두 이 사건 처분이 「건설산업기본법」 제83조제1항제3호에 해당함을 명확히 인식하고 있었음이 분명하다. 이와 같은 사실로 보건대 위 근거규정을 잘못 적음으로 인해 불이익을 받았다거나 근거규정을 알지 못하였다고 볼 수 없고, 누구나 인식할 수 있었던 단순 오기에 불과하여 처분의 위법을 구성하지 아니한다. 나) 처분 사유의 부정확한 기재 청구인은 처분 사유를 “건설업 등록기준 미달(자본금)”이라고만 하고 있을 뿐 다른 설명이 없어 청구인이 얼마나 오랫동안 등록기준에 미달하였는지 알 수 없었고, 이로 인하여 처분의 예외사유인 “일시적으로 등록기준에 미달하는 경우”에 해당하는지 여부를 검토할 수 없어 이 점에 대해 유리한 의견진술을 할 수 없었으니 처분의 근거와 이유를 제시하지 않은 것으로서 위법하다고 주장한다. 그러나 건설업을 등록한 사람은 그 등록의 과정에서 건설업 등록기준에 대해 자세히 알 수밖에 없는 것이고, 등록기준을 정한 「건설산업기본법」 제10조제2호에서 자본금 항목을 정하고 있으며, 같은 법 시행령 제13조제1항제1호 및 제1호의2에서 그 내역을 자세히 정하고 있으므로 피청구인이 ‘건설업 등록기준 미달(자본금)’이라고만 적시했다고 해서 그 내용이 지나치게 간략하여 처분사유를 적시하지 않은 것에 해당한다거나 유리한 의견진술을 제출할 수 없을 정도에 이른다고 할 수 없다. 다) 감경 또는 과징금 처분으로의 변경 청구인은 영업정지 4개월은 지나치게 길어 감경해야 하고, 영업정지기간에 갈음하여 과징금으로 변경할 수 있으므로 영업정지처분을 과징금으로 변경해주어야 한다고 주장한다. 그러나 피청구인은 이미 6개월의 영업정지 처분을 할 수 있음에도 4개월로 감경하여 처분하였으므로 여기에 추가하여 감경을 하지 않음이 위법하다거나 부당하다고 할 수 없고, 「건설산업기본법」 제82조는 영업정지에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있다는 규정을 두고 있으나, 같은 법 제83조는 과징금으로 갈음할 수 있다는 규정을 두고 있지 않아 과징금으로 변경할 수도 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.