건설산업기본법위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 2017. 11월부터 2018. 2월까지 실시한 2017년 건설업 등록기준 실태조사를 검토한 결과 청구인이 건설산업기본법 제10조 건설업의 등록기준을 위반하였다는 사실을 적발하였고, 피청구인은 처분사전통지 및 청문절차를 거쳐 2018. 7. 10. 청구인이 위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내 제재처분 받은 사실이 없어 청구인에게 1개월을 감경한 건설업 영업정지 5개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 2017 전문건설업 실태조사에서 청구인이 제출한 재무상태표를 검토한 결과 “부실자산(미수수익, 가지급금)으로 인하여 실질자산총계 : 249,758,376원에서 부채총계 : 133,050,544원을 제외한 실질자본총계 : 116,707,832원으로 건설업 등록기준 실질자본금 등록기준 : 200,000,000원에 미달한다.”라는 이유로 건설산업기본법 제10조(건설업의 등록기준)과 동법 제83조(건설업의 등록말소 등)의 법적근거에 의하여 2018. 9. 20.부터 2019. 2. 19.까지 5개월간의 영업정지 행정처분 명령을 하였다. 2) 청구인 및 사업장의 소개 가) 청구인은 과거 어려운 가정 형편 속에서 서로가 서로를 위하며 힘들게 사셨던 부모님 사이에서 태어나 겨우 고등학교를 졸업하고, 군대를 지원하여 제대를 한 이후 일명 노가다를 하는 등 건설과 건축 업계에서 젊은 시절을 보내며, 현재까지 건설업에 종사를 하고 있다. 나) 건설업에 종사하며 많은 기술과 노하우를 터득한 청구인은 약 30여년 전에 개인사업자를 시작으로 밤낮으로 일에만 몰두하였고, 그 결과 어느 정도 경제적으로 안정이 되었고, 이후 개인사업자를 법인사업자로 전환하게 되었다. 다) 그렇게 청구인은 자본금 200,000,000원과 약간의 여유자금으로 2015. 4. 1자에 ○○기업 주식회사라는 법인사업체를 설립하였고, 주 업무로는 건설 및 건축과 관련한 토목공사, 철근콘크리트공사, 상하수도공사 등에 일을 하고 있으며, 열심히 일한 결과 동종 업계에서도 인정을 받으며, 각종 민원(공사에 대한 하자)없이 성실하게 세금도 납부하며, 최근까지 모범적으로 운영을 해 왔다. 3) 이 사건의 경위와 부당성 청구인이 앞에서 언급한 바와 같이 청구인은 지금까지 밤낮으로 일만 하고 살아 왔기에 각종 행정적인 절차나 건설산업기본법 및 세법 등에 대해서는 전혀 알지 못하고 있는 상황에서 금번 2017 전문건설업 실태 조사에 수원시청에서 재무상태표 등을 제출해 달라는 요청받았다. 당시 청구인은 재무상태표 및 손익계산서 등을 제출하면서도 빼곡하게 써 있는 숫자가 뭐가 뭔지 모르고 피청구인에게 제출하였고, 이후 청문에 출석하라는 통지서를 받고 그 과정에서 청구인의 세무기장과 경영상 조언을 해 주고 있는 세무사 이○○과 관계 공무원으로부터 청구인이 “대표이사로서 가지급금을 빼서 현재 상황에 처하게 된 것이다.” 라는 말을 듣고 영업정지 조건에 해당이 된다는 사실을 알게 되었다. 청구인이 가지급금을 뺀 이유는 사업 과정에서 공사를 수주하기 위하여 자본이 필요하여 사용을 했고, 각종 규정과 법규를 잘 모르고 이를 채워 넣지 못 함으로써 발생한 것이며, 청구인의 무지에서 이와 같은 실수를 범하게 된 것으로 청구인의 고의와 악의로 발생한 것이 아님에도 청구인이 인지할 수 있도록 먼저 행정적인 처분에 앞서 자세한 안내와 아무런 경고 등 절차가 없이 영업정지 5개월이라는 엄청난 처분은 청구인이 생각하기에는 부당하다. 4) 행정처분의 인정과 신청인의 각오 상황이야 어찌되었던 피청구인의 행정적인 처분결과에 대하여 모든 것을 인정하며, 또한 현재 부족한 자본금은 전부 준비되어 있지만, 어떠한 절차로 충당해 놓아야 되는지 모르고 있기에 조속한 시일 내에 절차에 따라 자본금을 충당해 놓고, 차후에 다시는 이와 같은 실수를 범하지 않을 것을 맹세하고, 고의나 악의가 아닌 청구인의 무지에서 발생한 것이므로 이번 영업정지 처분을 감경해 주시기를 간절히 부탁한다. 이렇듯 청구인의 안타까운 처지를 헤아려 주고 앞으로 사업과 관련한 행정 및 규정과 법률에 대하여 담당할 직원들을 고용하여 이와 같은 사건이 다시는 발생하지 않도록 재발방지에 힘쓰고, 한걸음 더 노력하여 지역발전을 위해서 최선을 다 하도록 하겠다. 나. 피청구인 주장 피청구인은 영업정지 처분 전 건설산업기본법 제86조(청문)에 규정되어 있는 청문을 2018. 7. 2.에 실시하여 절차상의 하자는 없으며, 모든 건설업자는 특별한 경우를 제외하고는 건설산업기본법 제10조(건설업의 등록기준)를 항시 충족해야하고, 처분 규정의 무지함, 사업체의 성실한 운영, 처분으로 인한 상당한 불이익 등과 관계없이 행정처분의 부과기준과 감○○준은 해당 법령에 명시되어 있다. 처분의 근거가 되는 청구인이 제출한 재무상태표를 보면 실질자산은 금249,758,376원이며, 부채총계는 금133,050,544원이다. 따라서 실질자산에 부채를 뺀 실질자본금은 금116,707,832원이다. 이는 해당업종의 등록기준 자본금인 2억원 기준에서 금83,292,168원이 부족하여 건설산업기본법 제10조(건설업의 등록기준)을 명백하게 위반하였다. 위와 같이 건설업 등록기준(실질자본금)에 미달하여, 같은 법 제83조(건설업의 등록말소 등)제3호 규정 및 같은 법 시행령 [별표6]‘영업정지 및 과징금의 부과기준’에 따라 영업정지 6개월 대상이 되며, 위반행위가 적발된 날부터 최근 3년이내 제재처분을받은사실이 없어 1개월을 감경하여 영업정지 5개월처분을 하였다. 피청구인은 해당 처분을 법령에 규정된 감경사유를 적용해서 1개월 감경한 영업정지 5개월 처분하였으며, 청문 전 후 소명자료를 제출할 수 있도록 배려해 주었는바, 재량권을 일탈하였다거나 남용하지 않았으며, 법령에 따라 적법하게 처분하였다. 이상과 같이 피청구인의 처분은 적법·타당하므로 청구인의 이 사건 심판신청을 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건설산업기본법】 제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다. 제10조(건설업의 등록기준) 제9조제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다. 1. 기술능력 2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 3. 시설 및 장비 4. 그 밖에 필요한 사항 제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제6호까지, 제8호, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다. 3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. 제84조(영업정지 등의 세부 처분기준) 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우 또는 건설업 등록을 말소하거나 영업정지처분을 하는 경우에 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 건설업 등록말소 또는 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【건설산업기본법 시행령】 제13조(건설업의 등록기준) ① 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다. 1. 별표 2의 규정에 의한 기술능력ㆍ자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)ㆍ시설 및 장비를 갖출 것 [별표 2] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271825"></img> 제79조의2(일시적인 등록기준미달) 법 제83조제3호 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 별표 2에 따른 기술능력에 해당하는 자의 사망ㆍ실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인 경우 1의2. 별표 2에 따른 기술능력에 해당하는 자의 육아휴직(「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직을 말한다)으로 인하여 등록기준에 미달하는 경우. 다만, 기술능력 기준이 3명 이상인 업종에 한정하며, 1명에 대해서만 인정한다. 2. 「상법」 제542조의8제1항 단서의 적용대상법인이 최근 사업연도말 현재의 자산총액의 감소로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우 3. 제13조제1항제1호에 따른 자본금기준에 미달한 경우 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하고 그 절차가 진행 중인 경우 나. 회생계획의 수행에 지장이 없다고 인정되는 경우로서 해당 건설업체가 법원으로부터 회생절차의 종결 결정을 받고 회생계획을 수행 중인 경우 다. 「기업구조조정 촉진법」에 따라 금융채권자협의회가 금융채권자협의회에 의한 공동관리절차의 개시의 의결을 하고 그 절차가 진행중인 경우 라. 법 제9조제1항에 따라 건설업을 등록한 날부터 1년 이내에 자본금기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우. 다만, 건설업자가 추가로 다른 업종을 등록하는 경우는 제외한다. 제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ① 법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같다. ② 국토교통부장관은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 법 제82조제1항제3호, 제82조의2제1항 및 제2항에 해당하는 경우에는 감경하지 아니한다. ③ 제2항에 따라 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액을 가중하는 경우 영업정지의 총 기간 또는 과징금의 총액은 법 제82조, 제82조의2 및 제83조에 따른 기간 및 금액을 초과할 수 없다. [별표 6] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271823"></img> 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 전문건설업실태조사표, 재무상태표, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인은 감사원 감사 지적사항에 대한 조치사항 점검에 따라 2017. 11월부터 2018. 2월까지 2017년도 전문건설업 실태조사를 실시하였다. 서면조사 : 2017. 11. 10. ∼ 12. 31., 현장실사 : 2018. 1. 2. ∼ 1. 31. 나) 피청구인은 청구인이 제출한 재무상태표를 검토한 결과 청구인의 실질자산은 금249,758,376원, 부채총계는 금133,050,544원으로 실질자산에서 부채를 뺀 실질자본금은 금116,707,832원이라는 사실을 적발하였고, 다) 피청구인은 청구인이 토공사업의 등록기준 자본금 2억원에서 금83,292,168원이 부족하여 건설업의 등록기준을 위반하였다는 이유로 청구인에게 건설업 영업정지 처분을 하였는데, 건설업 등록기준 자본금 미달의 행정처분 기준은 영업정지 6개월이나 청구인이 위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내 제재처분을 받은 사실이 없어 1개월을 감경하여 청구인에게 건설업 영업정지 5개월 처분을 하였다. 2)「건설산업기본법」 제9조제1항, 제10조제2호 및 같은 법 시행령 제13조제1항 별표 2에 의하면 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하고, 토공사업의 등록기준 자본금은 2억 원 이상이다. 또한 같은 법 제83조제3호에 의하면 국토교통부장관은 건설업자가 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우, 그 건설업자의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있고, 같은 법 시행령 제80조제1항 별표 6에 의하면 건설업의 등록기준에 미달한 경우 영업정지기간은 6개월이며, 위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 경우 2분의 1 범위에서 그 기간을 감경할 수 있다. 3) 청구인은 청구인 회사의 실질자본금이 116,707,832원으로 건설업 실질자본금 등록기준 200,000,000원에 미달하여 「건설산업기본법」 제10조제2호에 위반한 사실을 인정하면서도, 실질자본금이 등록기준에 미달하게 된 것은 법률규정을 숙지하지 못한 상태에서 사업상 공사를 수주하기 위해 가지급금을 인출하였기 때문일 뿐 고의에 의한 것이 아니므로 영업정지 5개월 처분은 가혹하여 감경되어야 한다고 주장한다. 전문건설업실태조사표, 처분사전통지서, 청문 결과보고의 각 기재내용 및 청구인이 자인하는 바에 의하면, 청구인 회사의 2016년 재무제표상 실질자본금이 「건설산업기본법 시행령」 제13조제1항제1호 [별표 2]에 정한 등록기준 금액 200,000,000원을 미달한 사실이 인정된다. 이에 피청구인은 청구인에게 「건설산업기본법」 제83조제3호 본문, 제84조, 「건설산업기본법 시행령」 제80조제1항 [별표 6]에 정한 바에 따라 이 사건 처분을 하였다. 청구인은 실질자본금이 등록기준에 미달하게 된 사유가 법률규정의 미숙지에 따른 것일뿐 고의에 의한 것이 아니므로 이 사건 처분이 가혹하다고 주장하나 행정법규위반으로 인한 제재처분을 함에 있어서 법률의 무지는 감면사유가 아니며, 오히려 건설업을 영위하는 청구인이 건설업의 등록기준을 정한 법령의 내용을 숙지하지 못하였다는 사정은 비난가능성이 크다고 할 것이다. 피청구인은, 청구인의 위반행위에 대한 제재기준이 「건설산업기본법 시행령」 제80조제1항 [별표 6] ‘2. 개별기준 라. 1)’에 정한 바에 따르면 영업정지 6개월에 해당하지만, ‘1. 일반기준 다. 1) 나)’에서 정한 “위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 경우”를 적용하여 ‘1. 일반기준 다. 3)’에서 정한 기준에 의거 1개월을 감경하여 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분이 법령에 위반된다거나 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.