건설산업기본법위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 「건설산업기본법」상 금속창호·지붕건축물조립공사업과 시설물유지관리업에 등록한 전문건설사업자이다. 경기도 공정건설정책과는 2022. 6. 27. 청구인에 대한 공공입찰 불공정 거래업체 사전단속을 실시한 후 2022. 7. 12. 피청구인에게 청구인의 「건설산업기본법」상 건설업 등록기준 미달에 대한 행정처분을 요구하였고, 이에 피청구인은 처분사전통지 및 청문을 한 후 2022. 7. 29. 청구인에게 영업정지 5개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 청구인이 6명 이상의 기술인력 및 5억 원 이상의 자본금을 보유하여야 함에도 그러하지 아니하였다는 사실로 이 사건 처분을 하였다. 그러나 이 사건 처분은 사실오인으로 인한 것이고, 설령 청구인이 일부 기준에 미달하였더라도 다른 여러 요인들을 감안하지 아니하고 이 사건 처분을 한 것은 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 위법하다. 2) 청구인은 1986년경부터 ‘OO사’라는 일반사업자로 사업을 영위하여 왔으나, 한 번도 이 사건과 같은 법위반이 지적되거나 행정처분을 받은 사실이 없다. 또한 청문절차 또한 처음 경험하는 것이기에 제대로 대응하지 못하여 이 사건 처분에 이르게 되었다. 문제된 사실관계에 대하여 진상을 파악하게 되어 이 사건 심판을 청구하게 되었다. 3) 기술인력 기준에 대하여 피청구인은 청구인이 기술인력 6명(금속창호·지붕건축물조립공사업 2명, 시설물유지관리업 4명)을 보유하여야 하나 그러하지 못했다고 판단하였다. 그러나 청구인은 총 7명의 기술인력을 보유하고 있어 건설업 등록기준을 초과하고 있는 상태이다. 청구인의 기술인력은 AAA, BBB, CCC, DDD, EEE, FFF 6명에 최근 입사한 GGG까지 총 7명이다. 4) 자본금기준에 대하여 피청구인은 청구인이 자본금 5억 원 이상을 보유하여야 하는데 이에 2억7천5백만원이 미달한 것으로 판단하였다. 그러나 청구인은 「건설산업기본법 시행령」 제16조에 따른 자본금 및 기술인력에 대한 등록기준 감면을 신청하여 자본금기준을 충족하고 있다. 즉, 건설사업자가 다른 업종의 건설업에 추가로 등록신청을 하는 경우 자본금 및 기술능력에 대한 등록기준을 이미 갖춘 것으로 인정받을 수 있는데, 청구인은 시설물유지관리업과 금속창호·지붕건축물조립공사업에 등록하면서 「건설산업기본법 시행령」 제16조 및 「건설업 관리규정」제2장자목 및 차목을 충족하였기에 감면신청을 하여 등록되어 있는 상황이다. 설령 청구인이 자본금기준에 미달되었다 하더라도 청구인은 OO시 OO로 00 임차인으로서 보증금 채권 3억원이 있기에 자본금기준을 실질적으로 충족하고 있다할 것이다. 5) 사무실 불법증축을 시정한 사실에 대하여 피청구인은 사무실과 관련하여 청구인 공장 2층이 불법으로 증축되었다고 판단하였다. 청구인은 공장부지가 협소하여 증축을 한 사실이 있으나 피청구인의 지적에 위 사항을 곧바로 시정하였다. 6) 이상과 같이 이 사건 처분사유들은 자본금과 기술인 보유현황에 대한 사실오인에 의한 것이다. 청구인이 제출하고 있는 자료들로 청구인이 기술인력을 초과보유하고 있는 점 및 자본금기준을 충족하고 있다는 점을 알 수 있고, 청구인이 위 기준들에 대한 감면적용을 받는다는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 피청구인이 정확한 사실관계를 확인하지 않고 이 사건 처분을 한 점 및 가사 청구인이 법을 위반하였다고 하더라도 그 위반의 정도나 경위에 있어 참작할 사정이 다수 존재하고 있다는 점을 감안하면 이 사건 처분은 위법하거나 현저히 균형을 잃은 처분이다. 7) 청구인은 가족이 운영하는 소기업이나 성실히 운영중인 건실한 기업이고, 2002년 법인 설립 이후 제재처분이나 행정처분을 받은 사실이 없을 정도로 적법하게 운영하여 왔다. 청구인의 매출은 대부분 조달 입찰로 발생하므로 이 사건 처분과 같은 영업정지 처분은 심각한 타격을 줄 수밖에 없고, 코로나로 인하여 2년 이상 힘겹게 버텨온 기업을 접어야 하는 상황이 발생할 수 있다. 이 사건 처분사유는 사실과 다른 면이 존재하고, 가사 형식적으로 법위반요건을 충족하더라도 실체를 보면 「건설산업기본법」상 등록기준제도의 취지에 어긋남은 없다. 8) 이 사건 처분은 사실에 비추어 위법하거나 너무 가혹한 처분이므로 청구인의 청구를 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인은 경기도 공정건설정책과의 기록을 검토한 후 청구인이 기술능력, 자본금, 사무실 기준에 미달하였음을 확인하고 이 사건 처분을 하였다. 2) 기술인 보유기준 미달에 대하여 청구인은 시설물유지관리업과 금속창호·지붕건축물조립공사업에 등록하였으므로, 「건설사업기본법 시행령」 제16조 및 별표 2에 따라 청구인은 5명의 기술인을 소명하여야 한다(시설물유지관리업 4명, 금속창고·지붕건축물조립공사업 2명, 복수 등록 시 특례로 1명 감면). 그러나 청구인이 경기도 실태조사시 제출한 건설기술자보유현황표에 기재한 6명의 기술인 중 EEE과 FFF은 2022. 3.부터 조사일인 2022. 6. 27.까지 급여이체 기록 등의 근무기록이 없고, 당시 청구인 대표자 BBB는 위 인원이 일이 있을 때만 출근하고 평소 재택근무를 하는 인원이라고 하였으므로, 당시 현장조사 담당공무원은 상시근무 미준수를 들어 기술인력으로 인정하지 아니하였다. 「건설산업기본법 시행령」 제79조의2에 따라 일시적인 등록기준미달인지 여부를 살펴보아도 위 2명이 근무하지 않은 기간이 50일을 초과하였으므로 일시적인 등록기준미달로 볼 수 없으므로, 청구인의 기술인력은 4명이라고 할 수 있다. 또한 청구인이 주장하는 기술인 7명 중 GGG는 고용일자가 2022. 7. 4.이기에 이 사건 처분과 무관하다. 3) 자본금기준 미달에 대하여 청구인의 충족하여야 하는 기준 자본금은 「건설사업기본법 시행령」 제16조 및 별표 2에 따라 등록업종 2종 합계 3억5천만원에서 7천5백만원을 감한 2억7천5백만원이나, 직전 회계연도 결산 기준일인 2021. 12. 31. 이에 미달하였다. 청구인은 공장 및 근린생활시설 임차보증금을 근거로 자본금기준을 충족하고 있다고 주장하나, 이는 청구인이 보유한 부채를 고려하지 않은 주장으로, 청구인이 보유한 실질자본과 부채를 함께 고려하면 청구인은 자본금기준에 미달되었다. 4) 사무실 기준 미달에 대하여 청구인은 간이시설을 증축한 사실을 자인하고 있다. 청구인은 피청구인의 지적 후 바로 보완을 하였다고 하나, 그 이전 전입신고시인 2017. 4. 25.부터 이 사건 건설업 실태조사시인 2022. 6. 27.까지 「건축법」을 위반한 사무실을 사용하고 있었으므로, 이를 일시적인 등록기준미달이라고도 할 수 없고, 이 사건 처분이 위법하거나 부당하다고도 할 수 없다. 5) 위에서 본 것과 같이 사실오인에 관한 청구인의 주장은 모두 이유가 없고, 사무실에 관하여도 청구인이 위법 건축물을 조사일 당일까지 사용하였던 사실은 변함이 없다. 또한 피청구인은 청구인이 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 점을 고려하여 처분기준에서 1개월을 감경하여 이 사건 처분을 하였다. 「건설산업기본법」이 시공능력이 없는 건설업체에 의한 부실공사를 사전에 예방하여 국민생활의 안전을 확보하는 공익을 목적으로 하는 점 및 등록기준 미달의 경우에는 정해진 감경·가중 사유 외에는 행정청에 재량의 여지를 부여하지 않는 점을 고려하면 이 사건 처분은 적법·타당하다. 따라서 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건설산업기본법】 제10조(건설업의 등록기준) 제9조제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다. 1. 기술능력 2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 3. 시설 및 장비 4. 그 밖에 필요한 사항 [전문개정 2011. 5. 24.] 제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설사업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설사업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설사업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다. <개정 2012. 6. 1., 2013. 3. 23., 2014. 5. 14., 2016. 2. 3., 2017. 3. 21., 2018. 12. 18., 2018. 12. 31., 2019. 4. 30., 2020. 6. 9., 2020. 12. 22., 2020. 12. 29., 2021. 7. 27.> 3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. 제84조(영업정지 등의 세부 처분기준) 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우 또는 건설업 등록을 말소하거나 영업정지처분을 하는 경우에 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 건설업 등록말소 또는 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 이 경우 제9조의3제2항에 따른 교육 이수자에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지의 기간 등을 감경할 수 있다. <개정 2015. 8. 11.> 【건설산업기본법 시행령】 제13조(건설업의 등록기준) ①법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다. <개정 1999. 8. 6., 2001. 8. 25., 2002. 9. 18., 2005. 5. 7., 2005. 11. 25., 2007. 12. 28., 2008. 2. 29., 2008. 6. 5., 2011. 11. 1., 2013. 3. 23., 2014. 11. 14., 2019. 6. 18., 2020. 12. 29.> 1. 별표 2에 따른 기술능력ㆍ자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)ㆍ시설 및 장비(전문공사를 시공하는 업종의 경우에는 주력분야의 기술능력ㆍ자본금ㆍ시설 및 장비를 말한다)를 갖출 것 2. 「건축법」 등 관계 법령에 적합하고, 건설업을 등록하려는 시ㆍ도 안에 위치한 사무실을 갖출 것 제16조(건설업 등록기준의 특례) ① 건설사업자가 다른 업종의 건설업 등록을 추가로 신청하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 별표 2에 따른 등록기준을 이미 갖춘 것으로 인정받을 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 11., 2020. 2. 18., 2020. 12. 29., 2021. 12. 28.> 1. 자본금: 보유하고 있는 업종의 별표 2에 따른 최저 자본금기준(보유하고 있는 업종이 둘 이상인 경우 최저 자본금기준이 최대인 업종의 최저 자본금기준을 말한다)의 2분의 1을 한도로 1회에 한정하여 등록하려는 업종의 최저 자본금기준의 2분의 1에 해당하는 자본금을 이미 갖춘 것으로 인정 2. 기술능력: 보유하고 있는 업종의 별표 2에 따른 기술능력과 추가로 등록하려는 업종의 기술능력이 같은 종류ㆍ등급으로서 공동으로 활용할 수 있는 경우에는 1회에 한정하여 1명(공동으로 활용할 수 있는 기술인력이 5명 이상인 경우에는 2명)의 기술능력을 이미 갖춘 것으로 인정. 다만, 건설사업자가 가스난방공사업을 추가로 등록[가스난방공사업 중 난방공사(제1종)을 주력분야로 등록하는 경우는 제외한다]하려는 경우에는 공동으로 활용할 수 있는 기술인력은 이미 갖춘 것으로 본다. ⑥ 대통령령 제21819호 건설산업기본법 시행령 일부개정령 시행 전에 둘 이상의 건설업종을 등록한 건설사업자는 국토교통부장관에게 제1항제1호에 따른 자본금기준의 특례 적용을 신청할 수 있다. <신설 2020. 2. 18., 2020. 12. 29.> [전문개정 2009. 11. 10.] 제79조의2(일시적인 등록기준미달) 법 제83조제3호 단서에서 “일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.<개정 2003. 8. 21., 2005. 5. 7., 2006. 3. 29., 2011. 11. 1., 2016. 2. 11., 2016. 4. 29., 2016. 6. 30., 2020. 2. 18., 2021. 8. 3.> 1. 별표 2에 따른 기술능력에 해당하는 자의 사망ㆍ실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인 경우 1의2. 별표 2에 따른 기술능력에 해당하는 자의 육아휴직(「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직을 말한다)으로 인하여 등록기준에 미달하는 경우. 다만, 기술능력 기준이 2명 이상인 업종에 한정하며, 1명에 대해서만 인정한다. 1의3. 별표 2에 따른 기술능력에 해당하는 사람의 육아기 근로시간 단축(「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조의2에 따른 육아기 근로시간 단축을 말한다)으로 인하여 등록기준에 미달하는 경우 1의4. 영업소소재지 변경으로 인하여 사무실의 등록기준에 미달한 경우로서 다음 각 목에 모두 해당하는 경우 가. 영업소소재지 변경에 따라 법 제9조의2제2항에 따른 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩의 기재 사항 변경신청을 했을 것 나. 제13조제1항제2호에 따른 사무실 등록기준에 적합한 곳으로 다시 이전하고 가목에 따른 변경신청일부터 30일 이내에 법 제9조의2제2항에 따른 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩의 기재 사항 변경신청을 다시 했을 것 2. 「상법」 제542조의8제1항 단서의 적용대상법인이 최근 사업연도말 현재의 자산총액의 감소로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우 3. 제13조제1항제1호에 따른 자본금기준에 미달한 경우 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하고 그 절차가 진행 중인 경우 나. 회생계획의 수행에 지장이 없다고 인정되는 경우로서 해당 건설업체가 법원으로부터 회생절차의 종결 결정을 받고 회생계획을 수행 중인 경우 다. 「기업구조조정 촉진법」에 따라 금융채권자협의회가 금융채권자협의회에 의한 공동관리절차의 개시의 의결을 하고 그 절차가 진행중인 경우 라. 법 제9조제1항에 따라 건설업을 등록한 날부터 1년 이내에 자본금기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우. 다만, 건설사업자가 추가로 다른 업종을 등록하는 경우는 제외한다. [본조신설 2002. 9. 18.] 제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ①법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같다. ② 국토교통부장관은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 법 제82조제1항제3호, 제82조의2제1항 및 제2항에 해당하는 경우에는 감경하지 아니한다. <개정 2007. 12. 28., 2008. 2. 29., 2011. 11. 1., 2013. 3. 23.> ■ 건설산업기본법 시행령 [별표 2] <개정 2022. 2. 17.> [유효기간: 2023년 12월 31일] 제2호거목 건설업의 등록기준(제13조 관련) 2. 전문공사를 시공하는 업종의 업무분야별 등록기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830297"></img> 비고 1. 기술능력 가. 기술인력에 해당하는 사람은 상시 근무하는 사람이어야 하며, 「국가기술자격법」에 따라 그 자격이 정지된 사람과 「건설기술 진흥법」에 따라 업무정지처분을 받은 건설기술인은 제외한다. 3. 자본금 가. 주식회사 외의 법인인 경우에는 출자금을 자본금으로 한다. 나. 자본금이 총자산에서 총부채를 뺀 금액보다 큰 때에는 총자산에서 총부채를 뺀 금액을 자본금으로 한다. 이 경우 총자산과 총부채의 산정은 「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률」 제5조에 따른 회계처리기준에 따른다. 다. 실내건축공사업, 금속창호ㆍ지붕건축물조립공사업, 도장ㆍ습식ㆍ방수ㆍ석공사업을 하는 사람이 「국가기술자격법」에 따른 건축 분야 기능장을 보유한 경우에는 해당 업종의 최저 자본금기준의 2분의 1을 감경한다. 라. 가목부터 다목까지의 규정 외에 자본금을 산정하는 기준 및 방법은 국토교통부장관이 정하는 바에 따른다. ■ 건설산업기본법 시행령 [별표 6] <개정 2020. 10. 8.> 영업정지 및 과징금의 부과기준(제80조제1항 관련) 1. 일반기준 마. 국토교통부장관은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다. 다만, 가중하는 경우에도 법 제82조 및 제83조에서 규정하는 기준의 상한을 넘을 수 없으며, 법 제38조의2를 위반한 경우에는 감경할 수 없다. 1) 감경 사유 가) 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우 나) 위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우 3) 감경 또는 가중 사유에 해당하는 경우 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경 또는 가중(과징금의 경우 2천만원을 감경 또는 가중)한다. 다만, 영업정지기간이 1개월인 경우에는 15일(과징금 1천만원)을 감경 또는 가중한다. 2. 개별기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830299"></img> 라. 법 제83조 중 영업정지처분을 하는 경우의 위반행위별 영업정지기간 【건설업 관리규정】(국토교통부예규 제337호) 제2장 건설업의 등록 3. 건설업등록기준의 적격여부 확인 가. 기술능력 (1) 한국건설기술인협회의 업체별 건설기술자 자료와 기술자자격증 사본, 업체로부터 제출받은 고용보험 가입증명(사업장별 피보험자격 취득자 목록 및 피보험자격 이력 내역서 등을 말하며, 「고용보험법」제10조에 따른 적용제외 근로자인 경우에는 국민연금보험, 국민건강보험 또는 산업재해보상보험 가입증명 중의 어느 하나로 갈음할 수 있다) 등을 상호대조ㆍ확인하여 처리한다. (2) 기술능력기준을 확인함에 있어서 필요한 때에는 건설기술자 개인별 경력사항, 고용계약서 사본 등 사실 확인을 위한 자료를 추가로 제출받아 실제 근무 여부를 확인할 수 있다. 나. 자본금 (1) 재무관리상태진단보고서를 제출받지 않는 경우에는 다음 각목에 따라 처리한다. (가) 신설법인(법인설립등기일부터 건설업 등록신청 접수일까지 90일이 경과되지 아니하고 별도의 영업실적이 없는 법인을 말하며, 이하 같다)이 아닌 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재무제표로 확인 ① 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」(이하 "외감법"이라 한다) 제2조에 따라 외부감사를 받은 재무제표 ② 「법인세법」및「소득세법」에 따라 관할 세무서장에게 제출한 정기 연차결산일 기준 재무제표(세무대리인이 확인한 것을 말한다) ③ 위의 각 경우에 대하여 별지2 건설업체 기업진단지침에 따라 재무제표를 검토, 자본금기준의 적격여부를 확인하여야 한다. ④ 건설공제조합 등 보증가능금액확인서 발급기관으로부터 대출ㆍ융자 받은 금액이나 금융기관으로부터 대출받은 금액이 부채에 포함되지 않은 경우에는 이를 부채총계에 가산하며, 이 경우 필요한 때에는 신용정보조회서 또는 금융거래확인서 등 증빙자료의 제출을 요구할 수 있다. 라. 시설ㆍ장비 중 사무실 (1) 사무실의 범위 (가) 사무실은 영 제13조제1항제2호에 따라 「건축법」 등 관계 법령에 적합한 것이어야 하며 등록하고자 하는 시ㆍ도(종합건설업의 경우) 또는 시ㆍ군ㆍ구(전문건설업의 경우) 내에 위치하여야 한다. (마) 무허가건물 및 가설건축물은 사무실로 인정하지 아니한다. 다만, 「건축법」제20조제1항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에 건축을 허가한 가설건축물로서 사무실로 상당한 기간 동안 상시 이용이 가능하고 해당 가설건축물 소유자가 건설업등록을 하는 경우라면 사무실로 인정할 수 있다. 아. 건설업등록기준의 중복 인정에 관한 특례 적용기준 영 제16조 및 「건설업등록기준 중 기술능력 중복인정 기준」에 따라 건설업 등록기준 중 자본금과 기술능력의 중복 인정은 다음과 같이 적용한다. 다만, 건설업자가 가스난방공사업(가스시설공사 제2종 및 제3종 또는 난방공사 제2종 및 제3종에 한정한다)의 등록을 추가로 신청하는 경우에는 기술능력에 해당하는 자 중 공동으로 활용할 수 있는 기술인력은 이미 갖춘 것으로 본다. (2) 영 제16조제1항의 "1회에 한정하여" 중 "1회"란 자본금과 기술능력에 대한 각각 한번의 횟수를 말하며, 둘 이상의 업종을 동시에 추가 등록하는 경우에는 자본금의 인정 업종과 기술능력의 인정 업종을 각기 달리 선택하여 특례 인정을 받을 수 있다. (8) 영 제16조제1항제2호의 "공동 활용할 수 있는 경우"란 기존 보유업종의 "최소 기술능력"에 따라 실제 보유한 기술능력을 확인하여 추가 등록하려는 업종의 "최소 기술능력"으로 공동 활용할 수 있는 경우를 말한다. (9) 보유하고 있는 업종의 "최소 기술능력"이 추가 등록하려는 업종의 기술능력과 같은 종류ㆍ등급으로서 공동으로 활용할 수 있는 "최소 기술능력"이 5인 이상인 경우에는 기술능력을 2인까지 중복 인정한다 ■ 건설업관리규정 [별지 2] <개정2020.7.1.> <시행 2020.7.1.> 건설업체 기업진단지침 제2조(적용범위) ① 이 지침은 영 제13조에 따른 건설업 등록기준중 사업자의 실질자본에 대한 진단에 관하여 적용한다. 제3조(정의) 이 지침에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. ① “실질자산”이란 회사제시자산에서 이 지침에 따른 수정사항과 부실자산을 반영한 후의 금액을 말한다. ② “실질부채”란 회사제시부채에서 이 지침에 따른 수정사항을 반영한 후의 금액을 말한다. 제5조(진단의 기준일) ④ 당해 등록·신고수리관청이 실태조사 등의 목적에 의하여 기업진단을 실시하는 경우에는 당해 등록·신고수리관청이 지정하는 날을 진단기준일로 하되, 진단기준일은 법인인 경우 정관에서 정한 회계기간의 말일인 연차결산일을 말하고, 개인인 경우 12월 31일을 말한다. 다만, 회계연도의 변경이 있는 경우는 「법인세법」에서 정하는 규정에 따른다. 제7조(실질자본에 대한 입증서류, 확인 및 평가 등) ② 실질자본에 대한 확인과 평가는 다음 각 호에 의한다. 1. 계정명세서를 확인하여 무기명식 금융상품, 실재하지 않거나 출처가 불분명한 유가증권, 가지급금, 대여금, 미수금, 미수수익, 선급금, 선급비용, 선납세금, 재고자산, 부도어음, 장기성매출채권 및 무형자산은 부실자산으로 분류하고, 비상장 주식과 임대 또는 운휴 중인 자산은 겸업자산으로 분류한다. 다만, 이 지침의 다른 조항에 따라 실질자산으로 인정되는 것은 제외한다. 4. 매출채권은 기본서류와 거래처원장을 비교하여 실재성(實在性) 및 적정성을 평가한다. 제12조(자산·부채 및 자본의 평가) ① 진단을 실시함에 있어서 자산, 부채 및 자본의 평가는 진단대상사업의 관련 법규와 이 지침에서 정하는 사항을 제외하고는 기업회계기준에 따른다. ② 이 지침에서 규정하는 계정은 진단을 받는 자가 작성한 재무제표 계정과목이나 계정분류에 불구하고 그 실질적 내용에 따라 적용한다. 제13조(부실자산 등) ① 다음 각 호의 자산은 부실자산으로 처리하여야 한다. 1. 이 지침에서 부실자산으로 분류된 자산 2. 진단을 받는 자가 법적 또는 실질적으로 소유하지 않은 자산 3. 다음 각 목에 해당하는 자산. 다만, 이 지침에 따라 진단대상사업의 실질자산으로 평가된 자산은 제외한다. 라. 미수금, 미수수익 마.부도어음, 장기성매출채권, 대손 처리할 자산 ② 다음 각 호의 금액은 진단대상사업 실질자본에서 차감하여야 한다. 1. 제1항 각 호의 부실자산과 임의 상계된 부채에 상당하는 금액 제17조(매출채권과 미수금등의 평가) ① 매출채권은 공사미수금과 분양미수금으로 구분되고, 거래상대방에게 세무자료에 의하여 청구한 것과 진행기준에 의하여 계상한 것을 포함하며 대손충당금을 차감하여 평가한다. 다만, 진단대상사업과 무관한 매출채권은 겸업자산으로 본다. ② 세무자료에 의하여 청구한 매출채권은 계약서, 세금계산서·계산서의 청구와 금융자료에 의한 회수내역을 통하여 검토하며 필요한 경우에는 채권조회를 실시하여 확인하여야 한다. ④ 다음 각 호를 제외하고 발생일로부터 2년 이상을 경과한 매출채권과 미수금 등 받을채권(이하 “받을채권”이라 한다)은 부실자산으로 본다. 1. 국가, 지방자치단체 또는 공공기관에 대한 받을채권. 이 경우 제25조에 따른 관련 부채를 차감하여 평가하여야 한다. 2. 법원의 판결 등에 의하여 금액이 확정되었거나 소송이 진행 중인 받을채권. 이 경우 다음 각 목에 따라 평가하여야 한다. 가. 채권 회수를 위한 담보의 제공이 없는 경우에는 전액 부실자산으로 본다. 나. 채권 회수를 위한 담보의 제공이 있는 경우에는 그 제공된 담보물을 통하여 회수가능한 금액을 초과하는 금액을 부실자산으로 본다. 3. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 인가한 회생계획에 따라 변제 확정된 회생채권 제25조(부채의 평가) ① 부채는 그 발생사유를 공사원가, 비용의 발생 및 관련 자산의 규모 등과 비교 분석하여 그 적정성 및 부외부채의 유무를 평가하여야 한다. ③ 충당부채는 다음 각 호에 따라 적정성 여부를 평가한다. 1. 퇴직급여충당부채는 기업회계기준에 따라 평가한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 청구인 건설업등록증, 2022. 6. 27. 청구인 확인서 및 실태조사 현장사진, 2022. 8. 16. 건설기술인 보유증명서, 4대 사회보험 사업장 가입자 명부, 청구인 입출식 예금 거래내역조회, 청구인 표준재무제표, 청구인 사무실 건물의 건축물대장 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 청구인은 1997. 6. 3. 금속구조물·창호공사업 (현「건설산업기본법 시행령」별표 1에 따른 금속창호·지붕건축물조립공사업)에 등록하고, 2010. 7. 21. 시설물유지관리업에 등록한 「건설산업기본법」상 전문건설사업자이다. 나) 청구인은 2022. 8. 16. 현재 ‘건축분야 초급기술인’ 또는 그 이상의 건설기술인 7명과 근로계약 관계에 있다. 다) 위 건설기술인 중 GGG는 2022. 7. 4. 청구인과 근로관계를 시작하였고, EEE은 2022. 1. 12.부터 2022. 6. 13.까지 기간동안 청구인으로부터 급여를 수령한 사실이 없으며, CCC는 2022. 1. 12. 청구인으로부터 2021. 11., 12.분 급여를 수령한 다음 2022. 6. 13.까지 급여수령 내역이 없다. 라) 2021. 12. 31. 현재 청구인 표준대차대조표상에는 임차보증금 00원이 자산계정에 기재되어있고, 외상매출금 계정에 00원, 공사미수금 00원이 각 기재되어있으며, 퇴직급여에 대한 충당금이 계상되어 있지 아니하다. 또한 표준대차대조표상 자본총계는 00원이다. 마) 위 라)항 외상매출금은 청구외 OO주식회사에 대한 채권으로, 청구인은 2020. 6. 25. 위 OO주식회사로부터 공사대금 00원을 2020. 7. 31.까지 지급받기로 하는 화해권고결정을 받고, 2022. 4. 27. 위 금원 미지급을 이유로 위 OO주식회사를 채무불이행명부에 등재하는 결정을 받았다. 바) 위 라)항 공사미수금은 청구외 □□건설산업주식회사, 청구외 주식회사 △△그룹에 대한 공사미수금 각 00원, 00원이다. 사) 피청구인은 2022. 7. 6. 청구인에게 위 외상매출금과 공사미수금에 대한 평가감소의견을 전달하며 보완자료 제출을 요구하였으나 청구인은 보완자료를 제출하지 아니하였다. 아) 청구인 근로자들에 대한 퇴직급여 추계액 명세서상 추계액 합계는 00원이다. 자) 청구인은 2017. 4. 12. 현 사무실로 소재지를 이전하였고, 위 소재지 건물은 2017. 8. 7., 2019. 12. 3. 건축물대장에 위반건축물로 등재되었다가 각 2017. 9. 26., 2020. 7. 27. 원상복구를 이유로 해제되었다(각 행위년도 2013년, 2017. 1.경). 차) 경기도 공정건설정책과는 2022. 6. 27. 사전단속 실태조사시 청구인 사무실 건물 공장 내부 2층을 불법증축하여 사무실로 사용중인 것을 적발하였고, 청구외 OO시 OO읍은 2022. 7. 5. 위 불법증축부분이 시정완료된 사실을 확인하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830295"></img> 카) 청구인 소속 근로자 BBB는 청구인 회사의 이사 직위에 있는 자로, 2022. 6. 27. 다음과 같은 확인서를 작성하여 제출하였다. 타) 피청구인은 청구인에 대한 처분사전통지 및 청문실시통지를 한 후, 청구인에 대한 청문을 거쳐 2022. 7. 29. 청구인에게 이 사건 처분인 금속창호·지붕건축물조립공사업, 시설물유지관리업 영업정지 5개월 처분을 하였다. 2) 처분의 적정 여부 가) 「건설사업기본법」제10조, 제83조제3호, 제84조, 같은 법 시행령 제80조 및 별표 6에 따르면, 국토교통부장관은 건설사업자가 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우에는 그 건설사업자의 건설업 등록을 말소하거나 6개월의 영업정지를 명할 수 있다. 이때 위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우 등에는 2분의 1의 범위에서 영업정지기간이나 과징금을 감경할 수 있고, 감경사유마다 1개월씩 감경한다. 같은 법 제10조, 같은 법 시행령 제13조제1항, 별표 2, 「건설업 관리규정」(국토교통부예규 제337호) 제2장제3항에 따르면, 금속창호·지붕건축물조립공사업에 등록한 건설사업자는 「건설기술 진흥법」에 따른 기계ㆍ토목ㆍ건축 분야의 초급 이상 건설기술인 또는 「국가기술자격법」에 따른 관련 종목의 기술자격취득자 중 2명 이상의 기술능력을 갖추어야 하고, 1억5천만원 이상의 자본금기준을 충족하여야 하며, 시설물유지관리업에 등록한 건설사업자는 「건설기술 진흥법」에 따른 토목 또는 건축 분야 초급 이상의 건설기술인 중 4명 이상의 기술능력 기준과 2억원 이상의 자본금기준을 충족하여야 한다. 한편 ① 기술인력에 해당하는 사람은 상시 근무하는 사람이어야 하고, ② 자본금기준의 적격여부를 확인할 때에는 「건설업 관리규정」별지 2 「건설업체 기업진단지침」에 따라 재무제표를 검토하여 적격여부를 확인하여야 하는데, 법인의 경우 정관에 따른 회계기간의 말일을 진단기준일로 하고, 자산, 부채 및 자본의 평가는 진단대상사업의 관련 법규와 위 지침에서 정하는 사항을 제외하고는 기업회계기준에 따르되, 위 지침에서 규정하는 계정은 진단을 받는 자가 작성한 재무제표 계정과목이나 계정분류에 불구하고 그 실질적 내용에 따라 적용한다. 또한 ③ 건설사업자의 사무실은 「건축법」 등 관계 법령에 적합한 것이어야 한다. 같은 법 시행령 제16조에 따르면 건설사업자가 다른 업종의 건설업 등록을 추가로 신청하는 경우, 자본금은 보유업종의 최저 자본금기준의 2분의 1을 한도로 1회에 한정하여 등록하려는 업종의 최저 자본금기준의 2분의 1에 해당하는 자본금을 이미 갖춘 것으로 인정하고, 기술능력에 관하여는 보유업종과 등록하려는 업종의 기술능력이 같은 종류·등급으로서 공동으로 활용할 수 있는 경우에는 1회에 한정하여 1명(공동으로 활용할 수 있는 기술인력이 5명 이상인 경우에는 2명)의 기술능력을 이미 갖춘 것으로 인정한다. 나) 청구인은 7인의 기술인을 보유하고 있고, 또한 「건설산업기본법 시행령」 제16조에 따라 기술능력 기준이 감면되므로, 청구인이 기술능력 기준을 충족하였다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 살피건대, 청구인은 금속창호·지붕건축물조립공사업에 관하여 건설기술인 등 2명 이상의 기술능력을, 시설물유지관리업에 관하여 건설기술인 4명 이상의 기술능력을 각 보유하여야 하나, 「건설산업기본법 시행령」 제16조 및 별표 2에 따라 다른 업종의 건설업 등록을 추가한 경우로서 보유 업종의 기술능력과 추가 업종의 기술능력이 같은 종류·등급으로서 공동으로 활용할 수 있는 경우이므로 1회에 한정하여 1명의 기술능력을 이미 갖춘 것으로 인정된다. 따라서 청구인은 시설물유지관리업에 필요한 ‘토목 또는 건축 분야 초급 이상의 건설기술인’ 4명 중 1명을 이미 갖춘 것으로 인정되므로, 모두 5명의 건설기술인을 보유하고 있어야 한다. 한편, 「건설산업기본법 시행령」 별표 2 비고 제1항에 따르면 건설업 등록기준 중 기술인력에 해당하는 사람은 상시 근무하는 사람이어야 하는데, 인정사실에 따르면, 청구인의 건설기술인 7명 중 GGG는 청구인의 기술능력 기준 미달이 적발된 당시에는 청구인과 고용관계에 있지 아니하였고, CCC와 EEE는 2022. 1.경 이후에는 청구인으로부터 급여 수령 내역이 없다. 그리고 관련하여 청구인 소속 이사인 BBB는 2022. 6. 27. 사전단속 실태조사시 청구인 소속 건설기술인 중 EEE과 FFF이 상시근무하고 있지 않음을 확인하기도 하였다. 따라서 청구인의 건설업 등록기준 미달이 적발된 2022. 6. 27. 현재 청구인 사업장에서 상시 근무하는 ‘토목 또는 건축 분야 초급 이상의 건설기술인’은 4인 이하였다고 봄이 상당하므로, 피청구인이 기술능력 기준에 대하여 사실을 오인하였다는 청구인의 주장은 이유가 없다. 다) 청구인은 「건설산업기본법 시행령」 제16조에 따라 등록기준 감면신청을 하였으므로 건설업 등록기준상 자본금기준을 충족하고 있고, 그러하지 않더라도 미달된 금액을 초과하는 임대차보증금 반환채권이 있어 자본금기준을 실질적으로 충족하고 있다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. (1) 「건설산업기본법 시행령」 제16조제1항제1호에 따르면 건설업 추가등록을 신청하는 경우에는 보유 업종의 최저 자본금기준의 2분의 1을 한도로 1회에 한정하여 등록하려는 업종의 최저 자본금기준의 2분의 1에 해당하는 자본금을 갖춘 것으로 인정하고, 같은 시행령 별표 2에 따른 금속창호·지붕건축물조립공사업 자본금기준은 1억5천만원 이상, 시설물유지관리업 자본금기준은 2억 원 이상이다. 따라서, 청구인이 충족시켜야 하는 자본금기준은 2억7천5백만원이다. (2) 한편 「건설업 관리규정」별지 2 ‘건설업체 기업진단지침’ 제7조제2항제1호, 제4호, 제13조제1항, 제17조제1항, 제2항, 제4항에 따르면, 실질자본에 대한 확인과 평가는 미수금, 장기성매출채권은 위 지침에서 달리 실질자산으로 분류하도록 정하지 않은 경우 부실자산으로 분류하고, 매출채권은 계약서, 세금계산서·계산서의 청구와 금융자료에 의한 회수내역을 통하여 검토하며 필요한 경우에는 채권조회를 실시하여 확인하여야 한다. 또한 법원의 판결 등에 의하여 금액이 확정되었거나 소송이 진행 중인 경우가 아닌 경우에는 발생일로부터 2년 이상이 경과한 매출채권과 미수금 등 받을 채권은 부실자산으로 보고, 위 예외의 경우에도 담보의 제공이 없는 경우에는 부실자산으로 본다. 인정사실에 따르면 청구인 자산계정 중 외상매출금 채권은 늦어도 법원의 화해권고결정에 따른 2020. 7. 31.에는 지급기한이 도래하였다고 할 것이고, 또한 피청구인이 2022. 7. 6. 위 외상매출금과 그 외 자산계정 중 공사미수금에 관하여, 계약서 등 사실확인을 위한 자료보완을 요구하였으나 청구인이 보완을 하지 아니하였다. 따라서 위 외상매출금과 공사미수금은 발생일로부터 2년 이상을 경과한 받을 채권에 해당하거나, 또는 계약서 등에 의하여 확인할 수 없는 불분명한 외상매출금·미수금에 해당한다고 봄이 상당하므로 위 「건설업체 기업진단지침」상 ‘부실자산’에 해당한다. (3) 또한 위 「건설업체 기업진단지침」 제25조제1항, 제3항에 따르면, 부채는 그 발생사유를 공사원가, 비용의 발생 및 관련 자산의 규모 등과 비교 분석하여 그 적정성 및 부외부채의 유무를 평가하여야 하고, 충당부채 중 퇴직급여충당부채를 기업회계기준에 따라 적정성 여부를 평가하여야 한다. 살피건대 청구인의 표준대차대조표에는 퇴직급여충당금이 계상되어 있지 아니하고, 관련하여 퇴직급여 추계액 명세서상 추계액 합계는 00원이므로, 위 금액은 「건설업체 기업진단지침」상 ‘충당부채’에 해당한다. (4) 법인에 대한 실태조사 시 기준일인 직전 회계연도 말일 기준으로, 청구인 표준대차대조표상 자본금 총계는 00원이고, 청구인의 실질자본금 평가를 위하여는 위 자본금 총계에서 부실자산 및 미반영된 충당부채를 제외하여야 하므로 「건설업체 기업진단지침」에 따른 청구인의 실질자본금은 -00원임을 인정할 수 있다. (5) 따라서 자본금기준을 충족하고 있다는 청구인의 주장은 이유가 없고, 청구인은 사무실 임대차보증금 3억 원이 있어 실질적으로는 자본금기준을 충족하고 있다고도 주장하나, 인정사실에 따르면 위 사무실 보증금은 청구인의 표준대차대조표에 자산으로 계상되어 실질자본금 계산시 이미 반영되었으므로 이에 관한 청구인의 주장은 이유가 없다. 라) 청구인은 건설업 등록기준 중 사무실 기준에 관하여 청구인이 사무실을 불법증축한 사실은 인정하면서도 지적 즉시 시정하였다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 「건설업 관리규정」제2장제3항라목(1)(가)에 따르면 사무실은 「건축법」 등 관계 법령에 적합한 것이어야 한다. 인정사실에 따르면 청구인은 2022. 6. 27. 사전점검 실태조사 당시 허가 또는 신고 없이 청구인 사무실 건물 2층을 증축하여 사용중인 사실이 적발되었을 뿐 아니라, 청구인 사무실 건물은 청구인이 사무실을 이전한 2017. 4. 12. 이후인 2017. 8. 7. 및 2019. 12. 3. 위반건축물로 건축물대장에 등재되고, 각 2017. 9. 26., 2020. 7. 27. 원상복구를 이유로 해제되었음을 확인할 수 있다. 그렇다면 비록 실태조사시 적발된 사항을 시정하였다고 하더라도, 청구인이 상당기간 동안 「건축법」을 위반한 건축물을 사무실로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로, 청구인이 「건설업 등록기준」상 사무실 기준을 충족하였다거나, 그 미달상황이 일시적인 것이었다고는 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분이 위법하다거나 부당하다고는 보기 어렵다. 마) 끝으로 청구인은 청구인이 건설업 등록기준제도의 취지에 실질적으로 어긋나지 않았고, 제재처분 또는 행정처분을 받은 사실이 없으며, 조달입찰참여에 심각한 장애가 예상되어 이 사건 처분이 비례성의 원칙을 위반하였다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 우선 청구인은 청구인이 법을 위반하였다고 하더라도 건설업 등록기준제도의 취지에 어긋나지 아니하였다고 주장하나, ① 상시근무중인 건설기술인 수가 건설업 등록기준에 미달하였고, 그 기간이 짧지 않은 점, ② 청구인의 실질자본금은 단순히 기준에 미달하는 것에 그치지 않고 음의 값으로 산출되는 점, ③ 청구인은 현재 사무실로 이전 후 상당기간 동안 위반건축물을 사무실로 사용해온 점을 감안하면 청구인의 주장은 이유가 없다. 또한 청구인은 지금까지 제재처분을 받지 않은 사정 등을 들어 이 사건 처분이 지나치게 가혹하다고 주장하나 청구인의 건설업 등록기준 미달이 3개 항목에 대하여 인정되는 점과 피청구인이 위와 같은 사정을 고려하여 예정된 6개월 영업정지 기간에서 1개월을 감경하여 이 사건 처분을 한 것으로 보이는 점을 고려할 때, 이 사건 처분이 지나치게 가혹하다고는 볼 수 없으므로 위와 같은 청구인의 주장 또한 이유가 없다고 봄이 상당하다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.