건설산업기본법위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○면 ○○로 53 소재에서 ㈜○○산기를 상호로 하여 건설업(상·하수도설비공사업)을 영위하는 법인인데, ‘○○1리 110-1번지 일원 배수로 정비공사’계약 체결 전 1순위 낙찰예정자로 선정되어 피청구인에게 건설업 등록기준 실태조사 자료를 제출하였다. 피청구인은 2023. 4. 17. 청구인에게 건설업등록기준(기술인력) 미달을 사유로 영업정지 6개월 청문 실시 통지 후, 같은 해 5. 23. 청문절차를 거쳐, 같은 해 5. 26. 「건설산업기본법」 제10조 건설업의 등록기준 미달을 사유로 같은 법 제83조제3호에 따라 영업정지 5개월(2023. 5. 29. ~ 2023. 10. 28.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건설산업기본법】 제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다. ② 제1항에 따라 건설업의 등록을 하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 신청하여야 한다. 제10조(건설업의 등록기준) 제9조제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다. 1. 기술능력 2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 3. 시설 및 장비 4. 그 밖에 필요한 사항 제49조(건설사업자의 실태조사 등) ① 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장(제91조제1항에 따라 위임받은 사무를 처리하기 위하여 필요한 경우에만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)은 등록기준에의 적합 여부, 하도급의 적정성, 성실시공 여부 등을 판단하기 위하여 필요하다고 인정하면 기간을 정하여 건설사업자로부터 그 업무, 재무관리 상태, 시공 상황 등에 관한 보고를 받을 수 있고, 소속 공무원으로 하여금 대통령령으로 정하는 바에 따라 건설사업자의 경영실태를 조사하게 하거나 공사 시공에 필요한 자재 또는 시설을 검사하게 할 수 있다. 제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설사업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설사업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설사업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다. 1. ~ 2의2. (생략) 3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. 제84조(영업정지 등의 세부 처분기준) 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우 또는 건설업 등록을 말소하거나 영업정지처분을 하는 경우에 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 건설업 등록말소 또는 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 이 경우 제9조의3제2항에 따른 교육 이수자에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지의 기간 등을 감경할 수 있다. 제91조(권한의 위임ㆍ위탁) ① 이 법에 따른 국토교통부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 소속 기관의 장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다)에게 위임할 수 있다. 【건설산업기본법 시행령】 제13조(건설업의 등록기준) ①법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다. 1. 별표 2에 따른 기술능력ㆍ자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)ㆍ시설 및 장비(전문공사를 시공하는 업종의 경우에는 주력분야의 기술능력ㆍ자본금ㆍ시설 및 장비를 말한다)를 갖출 것 [별표 2] 건설업의 등록기준(제13조 관련) 2. 전문공사를 시공하는 업종의 업무분야별 등록기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828637"></img> 제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ①법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같다. ② 국토교통부장관은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 법 제82조제1항제3호, 제82조의2제1항 및 제2항에 해당하는 경우에는 감경하지 아니한다. ③ 제2항에 따라 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액을 가중하는 경우 영업정지의 총 기간 또는 과징금의 총액은 법 제82조, 제82조의2 및 제83조에 따른 기간 및 금액을 초과할 수 없다. [별표 6] 영업정지 및 과징금의 부과기준(제80조제1항 관련) 1. 일반기준 가. ~ 라. (생략) 마. 국토교통부장관은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다. 다만, 가중하는 경우에도 법 제82조, 제82조의2 및 제83조에서 규정하는 기준의 상한을 넘을 수 없으며, 법 제38조의2를 위반한 경우에는 감경할 수 없다. 1) 감경 사유 가) 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우 나) 위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우 다) 건설사업자가 건설업 교육을 8시간 이상 이수한 경우(해당 위반행위로 영업정지처분을 받은 이후 받은 교육만 해당한다) 3) 감경 또는 가중 사유에 해당하는 경우 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경 또는 가중(과징금의 경우 2천만원을 감경 또는 가중)한다. 다만, 영업정지기간이 1개월인 경우에는 15일(과징금 1천만원)을 감경 또는 가중한다. 2. 개별기준 라. 법 제83조 중 영업정지처분을 하는 경우의 위반행위별 영업정지기간 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828635"></img> 제86조(권한의 위임 등) ① 국토교통부장관은 법 제91조제1항에 따라 건설사업자 등에 관한 다음 각 호의 권한을 시ㆍ도지사에게 위임한다. 10. 법 제83조에 따른 건설업등록말소 또는 영업정지. 다만, 법 제83조제10호에 해당하는 경우로서 「건설기술 진흥법」 제67조제3항에 따른 중대건설현장사고가 발생한 경우에 대한 처분 권한은 제외한다. 【경기도 사무위임 규칙】 제2조(재위임사항) ① 경기도지사(이하 “도지사”라 한다)가 시장ㆍ군수에게 재위임하는 사항은 별표 1과 같다. 다만, 제2항의 별표 3에 따라 경기경제자유구역청장에게 재위임하는 사무는 제외한다. [별표 1] 시장ㆍ군수에게 위임하는 사무(제2조제1항 관련) □ 건설국 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828639"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건설업등록증, 공공입찰 건설업 등록기준 사전단속 안내 및 결과 안내, 청문실시 알림, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 경기도 ○○시 ○○면 ○○로 53 소재에서 ㈜○○산기를 상호로 하여 건설업(상·하수도설비공사업)을 영위하는 법인이다. 나) ○○면장은 2023. 2. 24. 피청구인에게‘○○1리 110-1번지 일원 배수로 정비공사’계약체결 전 1순위 낙찰예정자의 건설업 등록기준 실태조사를 의뢰하였다. 다) 이에 피청구인은 2023. 2. 27. 청구인에게 공공입찰 건설업 등록기준 사전단속을 위해 같은 해 3. 6.까지 실태조사 자료 제출을 요청하였고, 청구인이 기간 내 실태조사 자료를 제출하지 아니하자, 같은 해 3. 10. ○○면장에게 사전단속에 따른 결과(부적격)를 회신하였다. 라) 이후 청구인은 피청구인에게 건설업 등록기준 실태조사 자료를 제출하였고, 피청구인은 같은 해 4. 11. 공공입찰 건설업 등록기준 사전단속 심사 후, 같은 해 4. 17. 청구인에게 건설업 등록기준(기술인력) 미달을 사유로 영업정지 6개월 처분에 대한 청문 실시 통지를 하였고, 같은 해 5. 23. 청문을 실시하였다. 마) 피청구인은 2023. 5. 26. 청구인에게 「건설산업기본법」 제10조에 따른 건설업의 등록기준(기술인력) 미달을 이유로, 같은 법 제83조제3호 규정에 따라 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가) 청구인은 「건설산업기본법」 및 「국가기술자격법」에 따른 전문건설업(상하수도설비업) 등록기준인 기술인력 2인을 상시 근무자로 보유하고 있고, 기술인력 김OO는 약 21여년 근무를 한 직원으로, 업무 특성상 환경부, 서울시, 정책부서에 기술영업 자료 발송업무와 대형 설계사 등 기술자료 발송 업무를 하고 있고, 본점 소재지(경기도 ○○)로의 출퇴근이 어려워 서울사무소(서울특별시 ○○구 ○동)에서 근무 할 수밖에 없는 상황이고, 계속되는 건설 불황으로 회사 경영에 어려움이 있어 급여가 동결된 상태라 낮은 급여를 받고 있을 뿐 상시근무자에 해당한다고 주장한다. 나) 청구인의 주장과 관련하여 기술인력 김OO이 ‘상시 근무자’에 해당하는지에 대하여 살펴보건대, ① 「건설산업기본법」 제10조 및 같은 법 시행령 제13조, [별표 2]에 따르면 기술 인력에 해당하는 사람은 상시 근무하는 사람이어야 하는바, 「건설산업기본법」에 따른 건설업 등록제도는 적정한 시공을 담보할 수 있는 최소한의 요건을 갖춘 건설업자로 하여금 건설공사를 하게 함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 안전을 보호하기 위하여(헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바429 전원재판부 결정례) 일정한 기술능력을 갖춘 자만 건설업을 영위할 수 있도록 하는 것으로서, 그 엄격한 시행을 위해 미등록·부정등록의 경우를 형사 처벌의 대상으로 규정하고, 건설업 등록증 등을 대여한 경우를 영업정지 또는 등록말소의 대상으로 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 건설업 등록기준 중 기술능력과 관련된‘상시 근무’여부도 엄격하게 해석할 필요가 있는 점(법제처22-0258, 2022. 10. 28.), ② 청구인이 김OO이 실제 기술 인력으로 업무를 했다는 사실을 입증할 수 있는 공사일보 및 출퇴근 기록 등의 관련 객관적 자료를 제출하지 못한 점, ③ 청구인은 김OO이 상시 근무자라고 주장하면서도 최저시급에 현저히 미달하는 100여만 원의 급여만을 지급하고 있는 점, ④ 이 사건 청구인 ㈜○○산기는 건설업(상하수도설비공사업) 외에도 다른 서비스업(환경관련 엔지니어링 서비스업 등)도 겸업 중인 바 김OO이 건설업(상하수도설비공사업) 소속 인력임을 입증하는 자료가 부족한 점, ⑤ 기술인력 김OO이 출근하였다고 주장하는 서울사무소가 당해 법인의 법인등기부등본상의 지점으로 등록되어 있지 않으며, 임대차계약서 상의 임차인도 청구인 ㈜○○산기가 아닌 점 등의 사정을 종합하면, 김OO이 「건설산업기본법」에 따라 이 사건 청구인 ㈜○○산기의 건설업(상하수도설비공사업)을 위하여 상시 근무했다고 보는 것은 타당성이 부족한 것으로 판단된다. 다) 「건설산업기본법」 제9조제1항, 제10조, 제83조제3호, 제84조, 같은 법 시행령 제13조 및 제80조에 의하면, 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 기술능력, 자본금, 시설 및 장비, 그밖에 필요한 사항에 관한 등록기준에 따라 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하고, 상·하수도설비공사업의 경우 기술능력 분야에서는 「건설기술진흥법」에 따른 기계·토목 분야의 초급 이상 건설기술인 또는 「국가기술자격법」에 따른 관련 종목의 기술자격취득자 중 2명 이상을 갖추어야 하며, 건설업자가 이를 위반하여 영업정지처분을 하는 경우에 행정처분의 기준이 되는 기간은 영업정지 6개월이고, 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 감경사유를 고려하여 감경할 수 있다. 라) 따라서 이 사건 영업정지 5개월의 처분은 「건설산업기본법」 제10조를 위반한 사유로 같은 법 제83조제3호에 따른 적법한 처분에 해당하는 것으로 판단된다. 3. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.