건축법위반 이행강제금부과처분 무효확인청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-7번지 다가구주택(이하‘이 사건 건축물’이라 한다)을 2013. 10. 15. 매매를 등기원인으로 소유권을 취득한 자이다. 피청구인이 2014. 6. 17. 현장조사한 결과, 청구인이 이 사건 건축물에 대하여 불법으로 증축 및 대수선한 사실을 적발하고, 2014. 6. 23. 시정명령, 2015. 12. 15. 이행강제금 부과계고 하였음에도 시정되지 아니하자, 위반면적 등을 정정한 후, 2016. 5. 9. 「건축법」 제11조 및 제19조 위반을 사유로, 같은 법 제80조 규정에 의거 이행강제금 42,702,270원을 부과한바 있다. 피청구인은 2017년도에도 청구인이 원상복구를 이행하지 아니하자, 시정명령 및 시정명령 촉구를 하였고, 2018. 3. 29. 현장조사를 실시(증축부분 108.73.㎡ 철거, 신규증축 19㎡ 적발)한 후, 2018. 7. 2. 건축법 위반에 따른 이행강제금 26,877,860원을 부과처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 이 사건 청구에 앞서 이 사건 건축물은 건축물대장상의 주택, 대중음식점, 창고 등 1979. 6. 30. 이전부터 존치되어온 건축물로서 년도미상 다가구주택으로 리모델링되었다는 사실은 전혀 인지하지 못한 채, 현재의 외형상 다가구주택에 만족한 청구인은 2013. 10. 15. 매매원인으로 전 소유자로부터 소유권을 취득하고 내부수선공사중 주변의 민원제기와 단속으로, 이 사건 건물이 불법용도변경 및 증축된 위법건축물이라는 것을 뒤늦게 알았으며, 이후, 처분청의 지속적인 원상복구 촉구에 따라 임대차계약이 종료된 세대(70.4l㎡)를 2015. 7.경 자진철거를 하였으나, 임대차 계약중인 세대(108.73㎡)는 당장 철거가 불가한 입장에서 원상복구를 못하다가 2017. 4. 자진철거를 완료하는 등 이행을 다하려고 노력하였다. 그러나 피청구인은 이행강제금의 부과처분에 있어 「건축법」 제80조의2와 같은 법 시행령 제115조의4에서 정하는 동기, 범위, 시기 등을 고려한 ?이행강제금의 감경? 없이 부과하였으며, 이러한 사항을 알지 못하는 청구인은 부과된 금액을 정상 납부하였으나, 2018년 또다시 동일한 부과처분이 있어 이 사건 청구에 이르게 된 것이다. 2) 처분의 위법·부당성 피청구인의 이행강제금의 산출내역에 의하면, 이 사건 위반건축물의 위반사항은 용도변경과 증축행위이며 이와 관련하여 「건축법」 제80조제1항제1호에 의하면, 건축물이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우, 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액이하 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정한 비율을 곱한 금액을, 또한 제1항제2호에서는 제1호외의 위반건축물에 해당하는 경우, 시가표준액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액으로 이행강제금의 부과를 규정하고 있으며, 「건축법」 제80조제1항제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 제1호, 위반행위 후 소유권이 변경된 경우와 제2호, 임차인이 있어서 현실적으로 임대기간 중 위반내용을 시정하기 어려운 경우, 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 같은 법 제80조의2(이행강제금의 부과에 관한 특례)제1항제2호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다고 하면서 그 감경비율은 같은 법 시행령 제115조의4, 제2항제1호에서 100분의 50비율로 정하고 있으며, 아울러 같은 법 제80조의2, 제2항의“건축법개정 법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다)이전에 이법 또는 이법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 같은 법 시행령 제115조의4제3항제2호(연면적 85㎡ 초과 주거용 건축물의 경우 100분의 60을 감경하여야 함에도 불구하고 피청구인은 이를 전혀 반영치 않았다. 건축물시가표준액 = 건물신축가격기준액 × 구조·용도·위치지수 × 경과년수 잔가율 × 면적 × 가감산특례 등의 산식을 통하여 정하도록 하면서 증축건물에 대하여는 시가표준액은 구조별로 그 비율을 각각 다르게 정하고 있으며, 이러한 조정기준 및 산출요령의 산식을 적용하여, 건축물시가표준액과 이행강제금의 산출액을 정리하면, ① 1979년도 건축된 철근콘크리트 건축물 용도변경(100.74㎡)의 시가표준액은 2017년도 조정기준 157,000원/㎡이며 이행강제금의 산출액은 1,581,618원이며, 그 행위년도가 1979년으로 건축법개정 법률시행일(1992. 6. 1.) 이전에 건축법을 위반한 주거용 건축물에 해당하여 같은 법 시행령 제115조의4 제3항제2호에 따라 100분의 60 감경비율을 적용하면 이행강제금의 산출액은 632,647원에 불과하며, ② 동 년도에 건축된 철근콘크리트 건축물 용도변경(123.5l㎡)의 시가표준액 역시 157,000원/㎡으로 이행강제금의 산출금액은 775,642원이나, 피청구인은 감경비율의 적용을 누락시켰으며, ③ 또한 2006년도 증축된 철근콘크리트 건축물(73.49㎡) 시가표준액은 2017년도 조정기준금액이 512,000원/㎡이나, 당해 위법행위가 증축이므로 증축 건축물에 대한 시가표준액산출 비율 80%를 적용하면 409,600원/㎡이므로 이행강제금의 산출액은 13,545,676원이고 같은 법 시행령 제115조의4제1항제1호에 해당하므로, (위법행위 후 소유권이 변경된 경우)100분의 50비율을 감경하면 이행강제금의 산출금액은 6,772,838원이며, ④ 아울러 위 ③과 같은 해에 증축된 조립식패널 건축물(11.75㎡)의 시가표준액은 155,000원/㎡으로 이행강제금의 산출액은 409,781원이고(시행령 제115조의4제2항제1호 적용) ⑤ 2006년도 증축된 시멘트블록 건축물(61.3㎡) 역시 시가표준액은 169,000원/㎡으로 이행강제금의 산출액은 2,331,312원이다. 위 산출근거에 따르면, ①+②+③+④+⑤=10,922,000원임에도 불구하고 피청구인은 건축 관계법 및 건축물 시가표준액 조정기준에서 정하고 있는 감경비율을 누락하거나 배제하는 등 이행강제금의 산출금액을 26,877,860원으로 과다하게 부과하였음이 명백하다. 3) 주문 및 결론 국민의 권익을 제한하고 의무를 부과하는 침익적 행정처분은 수익적 행정처분과는 달리 헌법상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 그 근거가 되는 법령을 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 행정처분의 상대방에게 지나치게 불리한 방향으로 확대해석해서는 아니 된다는 대법원 판결【2016. 11. 25. 선고 2015두37815 판결】도 있다. 이 사건 처분의 근거가 되고 있는 시가표준액은 행정안전부장관이 정하는 고시이지만 건축법 및 지방세법의 내용을 보충하는 것으로서 그 법령규정과 결합하게 되면 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지게 되므로 합리적 이유 없이 조정기준 및 산출요령규정에 위배하여 산출비율을 누락하거나 배제하는 것은 마땅히 법령을 위반 하는 것이다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 자의적인 해석과 판단으로 재량권을 일탈 남용하여, 그 하자가 중대하고 명백하기에 당연 무효로 되어야 한다. 【보충서면】 4) 피청구인의 주장 및 이에 대한 답변 가) 피청구인은 「건축법」 제80조의2제2항의 건축법개정 법률 시행일(1992년 6월 1일을 말한다)이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나, 처분을 위반한 주거용 건축물에 관한 감경기준을 단속에 의한 공사 중지와 시정명령을 한 시점을 기준으로 한다는 주장에 대한 답변 피청구인의 주장과 달리 「건축법」 제80조의2 제2항의 건축법개정 법률의 시행일(1992년 6월 l일을 말한다)이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나, 처분을 위반한 주거용 건축물이란, 기준일(1992. 6. 1.) 이전에 건축법 또는 같은 법 시행령에 위반한 주거용 건축물로서 그 위반행위가 발생된 시점을 의미하는 것임에도 불구하고, 피청구인은 건축법개정 법률 취지와 전혀 다른 그릇된 해석을 하고 있다. 나) 증축된 일부에 대하여는 부과 당시 산출내역서의 오류를 인정하면서도 청구인이 그 당시 이에 대한 소명이 없어 부과된 것이라는 주장에 대한 답변 피청구인이 인정하는 바와 같이 종전에 부과한 사항에 오류가 있다면, 뒤늦게나마 수정하여 부과하는 것이 원칙이나, 당시에 의견제출이 없었다는 이유로 부과의 정당성을 부여하는 것은 위법·부당한 하자있는 행정행위이다. 다) 이 사건 행정심판청구는 청구기간을 경과하여 행정심판청구요건을 결하였다는 주장에 대한 답변 피청구인은 「행정심판법」 제27조에 의하여 처분이 있음을 안날로부터 90일을 경과한 행정심판제기요건을 갖추지 못한 부적법한 청구로 알고 있으나, 이 사건 심판청구는“무효 등 확인심판”으로 청구 기간의 제한이 없다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법성(청구인 주장에 대한 답변) 가) 최초 이 사건의 적발 경위를 살펴보면“○○시 ○○동 ○○○-7번지”인근에 거주하는 주민이 공사소음과 먼지발생으로 인한 피해상황을 민원신고를 접수하였고, 이에 담당 공무원의 현장조사를 통해 무단 대수선 위법사항과 무단증축 사항을 확인한 바 있다. 현장 조사 보고서 내용에 따르면, 다가구 주택의 형태로 무단 대수선하는 공사가 진행 중에 있었고, 담당공무원은 청구인(건축주)에게 「건축법」 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등)에 의거, 공사 중지명령과 동시에 기존의 무단 증축된 사항에 대해서는 원상복구 명령을 통보(2014. 6. 23.)하였으며, 관련부서(환경보호과)에 위 사항을 전달( 2014. 6. 23.)하는 등, 위반행위를 다각도로 막고자 하였다. 그럼에도 청구인은 무단 대수선 공사를 완료하였고 무단 용도변경을 하여 다가구주택으로 사용 중에 있는 것을 확인한 피청구인은 건축법 위반행위로 고발(2015. 2. 24.)하였으며 약식명령을 통해 범죄사실의 시점(2014. 9.)과 행위(무단용도변경)가 다시 한 번 확인된 바 있다. 따라서 청구인의“다가구주택으로 리모델링(2014. 9.)되었다는 사실을 전혀 인지 못한 채, 매입(2013. 10. 15.)하였다.”는 주장은 사실이 아니다. 나) 이후 피청구인은 청구인에게 지속적인 원상복구 명령을 통보하였으나 시정되지 않아 이행강제금 부과계고(2015. 12. 15.) 통보 하였고, 청구인의 의견제출에 따라 한차례 기한을 연장(2016. 3. 9.)한 바 있다. 그럼에도 시정되지 않아 이행강제금 1차 부과( 2016. 5. 9.) 및 2차 부과(2018. 7. 2.) 하였다. 청구인이 주장하는 「건축법」 제80조의2제1항, 그리고 같은 법 시행령 제115조의4제1항제1호와 제2호를 적용하여 감경할 수 있는지 살펴보면, 「건축법」 제80조의2제1항제2호는“그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우”는 이행강제금을 감경할 수 있다고 규정하면서도 괄호 안에서“제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다.”고 규정하고 있다. 그리고 「건축법」 제80조제2항은“허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에는 제1항에 따른 금액을 100분의 100범위에서 가중 할 수 있다(개정 2019. 4. 23.).”고 규정하고 있고, 「건축법 시행령」 제115조의3제2항은 법 제80조제2항에서“영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우”에 관하여“임대 등 영리를 목적으로 법 제19조를 위반하여 용도변경을 한 경우(제1호)”,“임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 신축 또는 증축한 경우(제2호)”, “임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 다세대주택의 세대수 또는 다가구주택의 가구수를 증가시킨 경우(제3호)”,“동일인이 최근 3년 내에 2회 이상 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우(제4호)”등을 규정하고 있다. 위 법령에 비추어 살펴보면 청구인은 임대 등 영리적인 목적으로 무단용도 변경을 하였는바, 「건축법 시행령」 제115조의3제2항제1호, 제2호, 제3호, 제4호에 해당되어 「건축법」 제80조제2항의 이행강제금 가중사유에 해당된다. 따라서 청구인은 「건축법」 제80조의2제1항제2호 괄호부분에 의하여 이행강제금을 감경 받을 수 있는 경우에서 제외된다. 아울러 「건축법」 제80조의2제2항의“건축법 개정 법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다.) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제80조에 따른 이행강제금을 감경할 수 있다.”내용에 관하여는 1992년 6월 1일 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 한하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 감경할 수 있는 것으로, 위반 행위가 발생한 시점이 아닌 명령이나 처분을 위반한 시점이 1992년 6월 1일 이전인 경우에 한하여 감경할 수 있다는 뜻이며, 피청구인이 청구인에게 공사 중지와 시정명령한 최초 시점은(2014. 6. 23.)으로 상기 법령에 아무런 해당 사항이 없으나, 청구인은 이를 곡해하여 잘못 주장한 바이다. 다) ①, ② 무단 용도변경의 청구인이 주장하는 1979년은 위반행위년도가 아닌 해당건축물의 신축년도이며, 담당공무원의 현장조사와 고발의 범죄사실 약식명령을 통해 2014년으로 확인된바 있다. 그 외의 ①, ②, ③ 감경에 관한 내용은 상기 (나.) 답변과 동일, 감경사유에 해당되지 않는다. ③, ④ 2006년도 이전 증축된 철근콘크리트 건축물(73.49㎡)과 조립식패널조 건축물(11.75㎡)은 기존에 존재하던 기초 상부 1층에 위치하여 기초공사를 한 건축물에 해당되므로 시가표준액 산출비율 100%를 적용하는 것이 타당하며, ⑤ 2006년도 이전 증축된 시멘트블록 건축물(61.31㎡)은 2층에 위치하여 기초공사를 하지 않은 건축물에 해당될 여지가 있을 수 있으나, 청구인은 이행강제금 부과 계고(2018. 4. 2.) 통보에 첨부된 이행강제금 산출내역서를 통해 금액을 확인할 수 있었고, 이에 이의가 있는 경우 의견제출을 통해 소명할 수 있는 기간이 충분히 제공됐음에도 불구하고 별도 의견제출 없어 부과된 사항이다. 3) 결론 그러므로 피청구인이 청구인에게 이행강제금 부과한 사항은 적법하게 행정처분한 사항이며, 청구인은 「행정심판법」 제27조(심판청구의 기간)제1항에 의거, 처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일 이내에 청구하여야 하나 이를 훨씬 경과하여 행정심판을 청구하였다. 따라서 청구인의 관련 법령을 곡해하여 주장 한“건축법위반에 따른 이행강제금의 부과처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효임을 확인한다.”는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】[시행 2018. 6. 27.] [법률 제15307호, 2017. 12. 26., 일부개정] 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제19조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다. ② 제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 1. 14.> 1. 허가 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군(施設群)에 속하는 건축물의 용도를 상위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 작은 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 2. 신고 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 큰 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하“건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 5. 28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 1. 19.> 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011. 5. 30., 2015. 8. 11.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 50의 범위에서 가중할 수 있다. <신설 2015. 8. 11.> ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다. ⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ⑦ 허가권자는 제4항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. <개정 2013. 8. 6., 2015. 8. 11.> 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 1. 축사 등 농업용ㆍ어업용 시설로서 500제곱미터(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 외의 지역에서는 1천제곱미터) 이하인 경우는 5분의 1을 감경 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경 ② 허가권자는 법률 제4381호 건축법개정법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제80조에 따른 이행강제금을 감경할 수 있다. 【건축법 시행령】[시행 2018. 6. 27.] [대통령령 제29004호, 2018. 6. 26., 일부개정] 제115조의2(이행강제금의 부과 및 징수) ① 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에서“대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 경우를 말한다. <개정 2011. 12. 30.> 1. 법 제22조에 따른 사용승인을 받지 아니하고 건축물을 사용한 경우 2. 법 제42조에 따른 대지의 조경에 관한 사항을 위반한 경우 3. 법 제60조에 따른 건축물의 높이 제한을 위반한 경우 4. 법 제61조에 따른 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한을 위반한 경우 5. 그 밖에 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우(별표 15 위반 건축물란의 제1호의2, 제4호부터 제9호까지 및 제13호에 해당하는 경우는 제외한다)로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조제1항제2호에 따른 이행강제금의 산정기준은 별표 15와 같다. ③ 이행강제금의 부과 및 징수 절차는 국토교통부령으로 정한다. <개정 2013. 3. 23.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026411"></img> 제115조의3(이행강제금의 탄력적 운영) ① 법 제80조제1항제1호에서“대통령령으로 정하는 비율”이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 다만, 건축조례로 다음 각 호의 비율을 낮추어 정할 수 있되, 낮추는 경우에도 그 비율은 100분의 60 이상이어야 한다. 1. 건폐율을 초과하여 건축한 경우: 100분의 80 2. 용적률을 초과하여 건축한 경우: 100분의 90 3. 허가를 받지 아니하고 건축한 경우: 100분의 100 4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우: 100분의 70 ② 법 제80조제2항에서“영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 위반행위 후 소유권이 변경된 경우는 제외한다. 1. 임대 등 영리를 목적으로 법 제19조를 위반하여 용도변경을 한 경우(위반면적이 50제곱미터를 초과하는 경우로 한정한다) 2. 임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 신축 또는 증축한 경우(위반면적이 50제곱미터를 초과하는 경우로 한정한다) 3. 임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 다세대주택의 세대수 또는 다가구주택의 가구수를 증가시킨 경우(5세대 또는 5가구 이상 증가시킨 경우로 한정한다) 4. 동일인이 최근 3년 내에 2회 이상 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우 5. 제1호부터 제4호까지의 규정과 비슷한 경우로서 건축조례로 정하는 경우 제115조의4(이행강제금의 감경) ① 법 제80조의2제1항제2호에서“대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하는 경우는 제외한다. 1. 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 2. 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우(법 제79조제1항에 따른 최초의 시정명령 전에 이미 임대차계약을 체결한 경우로서 해당 계약이 종료되거나 갱신되는 경우는 제외한다) 등 상황의 특수성이 인정되는 경우 3. 위반면적이 30제곱미터 이하인 경우(별표 1 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정하며,「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물은 제외한다) 4.「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물의 구분소유자가 위반한 면적이 5제곱미터 이하인 경우(별표 1 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정한다) 5. 법 제22조에 따른 사용승인 당시 존재하던 위반사항으로서 사용승인 이후 확인된 경우 6. 법률 제12516호 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률 부칙 제9조에 따라 같은 조 제1항 각 호에 따른 기간 내에「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」제11조에 따른 허가 또는 변경허가를 받거나 신고 또는 변경신고를 하려는 배출시설(처리시설을 포함한다)의 경우 7. 그 밖에 위반행위의 정도와 위반 동기 및 공중에 미치는 영향 등을 고려하여 감경이 필요한 경우로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조의2제1항제2호에서“대통령령으로 정하는 비율”이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 1. 제1항제1호부터 제6호까지의 경우: 100분의 50 2. 제1항제7호의 경우: 건축조례로 정하는 비율 ③ 법 제80조의2제2항에 따른 이행강제금의 감경 비율은 다음 각 호와 같다. 1. 연면적 85제곱미터 이하 주거용 건축물의 경우: 100분의 80 2. 연면적 85제곱미터 초과 주거용 건축물의 경우: 100분의 60 【○○시 건축 조례】 제61조(위법건축물 이행강제금) ① 법 제80조제1항 단서의“지방자치단체의 조례로 정하는 금액”은 법 제80조제1항제1호 및 제2호에 따라 산정된 이행강제금의 2분의 1에 해당하는 이행강제금 부과금액을 말한다.〈개정 2007·2·27, 2009·7·31, 2013·8·7, 2017·3·7〉 ② 영 제115조의2제1항제5호에 따라“건축 조례로 정하는 명령이나 처분을 위반한 경우”는 다음 각 호와 같다.〈개정 2013·8·7, 2017·3·7〉 1. 법 제19조제3항에 따른 건축물대장 기재내용의 변경신청을 하지 않은 경우〈개정 2009·7·31〉 2. 법 제20조제3항에 따른 가설건축물신고를 하지 않은 경우〈개정 2009·7·31〉 3. 법 제21조에 따른 착공신고를 하지 않은 경우〈개정 2009·7·31〉 ③ 영 별표 15의 제13호에 따라「건축법」을 위반한 건축물의 이행강제금은 시가표준액의 100분의 3으로 한다. 다만, 면적을 산출할 수 없는 옹벽 등의 공작물에 대해서는 건축공사비의 100분의 3으로 한다. ④ 법 제80조제5항 단서에 따라 주거용 건축물로서 연면적 85제곱미터 이하인 경우와 영 제115조의2제1항에서 정한 위반 사항에 해당하는 경우의 이행강제금 부과 횟수는 총 5회로 한다.〈개정 2009·7·31, 2013·8·7, 2016·8·9〉 ⑤ 법 제80조의2제1항 단서에서“지방자치단체의 조례로 정하는 기간”은“이행강제금 최초 부과 일로부터 1년 이내”로 한다.〈신설 2016·8·9〉 ⑥ 법 제80조제5항 본문에 따른“지방자치단체의 조례로 정하는 횟수”는 1년에 1회로 한다. ⑦ 영 제115조의3제1항 단서에 따른 비율은 다음 각 호와 같다. 다만, 무허가축사 개선 세부실시 요령(농림축산식품부·환경부·국토교통부, 2015. 11. 11)에 따라 2018년 3월 24일까지 인·허가 등 처리절차를 완료하기 위하여 불법건축물 자진신고를 한 무허가 축사인 경우에는 다음 각 호의 비율에도 불구하고 100분의 60으로 한다.〈신설 2017·3·7〉 1. 건폐율을 초과하여 건축한 경우 : 100분의 70 2. 용적률을 초과하여 건축한 경우 : 100분의 80 3. 허가를 받지 아니하고 건축한 경우 : 100분의 90 4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우 : 100분의 60〔전문신설 2002·5·18〕 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 등기사항전부증명서(건물), 현장조사 보고, 시정명령, 원상복구 촉구, 건축법 위반 행위자 고발, 약식명령, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-7번지 다가구주택에 대하여 2013. 10. 15. 매매를 등기원인으로 소유권을 취득한 자이다. 나) 피청구인이 2014. 6. 17. 현장조사한 결과, 청구인이 이 사건 건축물에 대하여 불법으로 증축(344.13㎡) 및 대수선(360.46㎡)한 사실을 적발하고, 2014. 6. 23. 시정명령, 2014. 10. 16. 시정촉구, 2015. 2. 25. 행위자 고발, 2015. 12. 15. 이행강제금 부과계고 하였음에도 시정되지 아니하자, 위반면적 등을 정정한 후, 2016. 5. 9. 「건축법」 제11조 및 제19조 위반을 사유로, 같은 법 제80조 규정에 의거 이행강제금 42,702,270원을 부과한바 있으며, 산출내역은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026409"></img> 다) 2015. 11. 16. □□지방법원 ■■지원(2015고약XXXX 건축법위반) 약식명령에 따르면, 청구인은 벌금 일백만원의 처분을 받았으며, 범죄사실을 다음과 같이 기재하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026405"></img> 라) 2016. 5. 9. 이행강제금 부과처분 이후에도 피청구인은 청구인이 원상복구를 이행하지 아니하자, 2017년 시정명령 및 시정명령 촉구를 하였고, 2018. 3. 29. 현장조사를 실시(증축부분 108.73.㎡ 철거, 신규증축 19㎡ 적발)한 후, 2018. 7. 2. 이 사건 처분을 하였으며, 이행강제금 산출내역은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026403"></img> 마) 피청구인은 이 사건 건축물에 대하여 행정안전부장관이 정한 건축물 시가표준액 조정기준을 적용하여 2017년도 시가표준액을 산출하였고, 그 내역은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026407"></img> 2) 「건축법」 제11조제1항 및 제19조제2항에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장의 허가를 받아야 하고, 제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 시장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 「건축법」 제79조제1항, 제80조제1항에 따르면, 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하“건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액(제1호)을, 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 지방세법에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액의 이행강제금을 부과한다. 같은 법 제80조의2제1항에서는, 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경할 수 있지만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다고 규정하고 있고, 「○○시 건축 조례」 제61조제5항에는, 법 제80조의2제1항 단서에서“지방자치단체의 조례로 정하는 기간”은“이행강제금 최초 부과 일로부터 1년 이내”로 한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은, 이 사건 건축물의 불법 용도변경과 증축행위에 대하여, 「건축법」 제80조제1항에 의하면, 건축물이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우, 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정한 비율을 곱한 금액을, 제1항제2호에서는 제1호의 위반건축물에 해당하는 경우, 시가표준액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액으로 이행강제금의 부과를 규정하고 있으며, 「건축법」 제80조제1항제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 제1호 위반행위 후 소유권이 변경된 경우와 제2호 임차인이 있어서 현실적으로 임대기간 중 위반내용을 시정하기 어려운 경우, 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 같은 법 제80조의2(이행강제금의 부과에 관한 특례) 제1항제2호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다고 하면서 그 감경비율은 같은 법 시행령 제115조의4제2항제1호에서 100분의 50 비율로 정하고 있으며, 아울러 같은 법 제80조의2제2항의‘건축법 개정 법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말하다) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 같은 법 시행령 제115조의4제3항제2호에 따라 연면적 85㎡ 초과 주거용 건축물의 경우 100분의 60을 감경하여야 함에도 불구하고, 피청구인은 이를 전혀 반영하지 않았는바, 이 사건 이행강제금 부과 처분이 무효라고 주장한다. 먼저, 청구인이 주장하는 「건축법」 제80조의2제1항, 같은 법 시행령 제115조의4제1호와 제2호를 적용하여 감경할 수 있는지 살펴보면, 「건축법」 제80조의2제1항제2호는‘그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우’는 이행강제금을 감경할 수 있다고 규정하면서도 예외적으로‘제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다’고 규정하고 있다. 그리고 「건축법」 제80조제2항은‘허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에는 제1항에 따른 금액을 100분의 100 범위에서 가중할 수 있다’고 규정하고 있고, 「건축법 시행령」 제115조의3제2항은 법 제80조 제2항에서‘영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우’에 관하여‘임대 등 영리를 목적으로 법 제19조를 위반하여 용도변경을 한 경우’,‘임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 신축 또는 증축한 경우’,‘임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 다세대주택의 세대수 또는 다가구주택의 가구수를 증가시킨 경우’,‘동일인이 최근 3년 내에 2회 이상 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우’등을 규정하고 있는바, 청구인은 임대 등 영리적인 목적으로 무단 용도변경을 하였고 이는 「건축법 시행령」 제115조의3제2항제1호, 제2호, 제3호, 제4호에 해당되어 「건축법」 제80조제2항의 이행강제금 가중사유에 해당한다. 아울러 「건축법」 제80조의2제2항의‘건축법 개정 법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제80조에 따른 이행강제금을 감경할 수 있다’는 규정은, 1992년 6월 1일 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 한하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 감경할 수 있는 것으로, 위반행위가 발생한 시점이 아닌, 명령이나 처분을 위반한 시점이 1992년 6월 1일 이전인 경우에 한하여 감경할 수 있다는 것인바, 피청구인이 청구인에게 공사중지 및 시정명령을 한 최초 시점은 2014년 6월 23일로 위 규정이 적용될 여지가 없다. 따라서 이 사건 처분에는 청구인이 주장하는 것과 같은 중대하고 명백한 하자가 존재한다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.