건축신고 거부처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○○시 ○○면 ○○리 000-3 토지(답, 826㎡, 이하, ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서 2022. 10. 31. 피청구인에게 이 사건 토지 지상에 단독주택 신축을 위한 건축신고(이하 ‘이 사건 건축신고’라 한다)를 한 자이다. 피청구인은 이 사건 건축신고서를 검토하고, 관련부서 협의 후 같은 해 11. 16. 이 사건 건축신고는 대지와 도로와의 관계에 관한 「건축법」 제2조제1항제11호 및 제44조의 요건을 충족하지 아니한다는 사유로 건축신고 불수리 통지(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2022. 10. 31. 이 사건 토지에 건축 연면적 99.48㎡의 단독주택을 신축하기 위하여 피청구인에게 건축신고서를 제출하였다. 이에 피청구인은 2022. 11. 16. 청구인의 이 사건 건축신고에 대하여 다음과 같은 사유를 들어 이 사건 처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828893"></img> 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 피청구인의 이 사건 처분은 아래에서 보는 바와 같이 위법·부당하다. 가) 이 사건 토지가 접한 ○○리 000-2번지 대지 488㎡ 중 50㎡는 사실상 도로이므로 이 사건 토지는 「건축법」 제44조제1항에 의한 대지의 접도요건에 적합하다. 이 사건 토지와 접하고 있는 경기도 ○○○시 ○○리 000-2번지 대지 488㎡ 중 50㎡(이하 ‘이 사건 시유지’라 한다)는 비록 공부상 지목은 대지이고, ○○리 ○○마을회관의 건물부지로 관리되고 있으나, 실제로는 마을회관의 출입로로 이용되고 있는 사실상의 도로이다. ○○1리 ○○마을회관은 2003. 6. 25. 건축허가를 받고 2006. 9. 19. 사용승인된 건축물인데, 건축허가 당시 이 사건 시유지는 개발제한구역 및 상수원보호구역에 위치한 개인 소유의 농지였으나, 건축허가 이후 토지분할을 하고, 사용승인 후 같은 해 10. 13. 토지의 지목을 대지로 지목변경을 한 후 2008. 6. 19. ○○○시 소유로 소유권을 이전한 것이다. 2003년 마을회관 건축허가 당시 마을회관 대지의 접도요건을 갖추기 위하여 “ㄱ”자 모양으로 토지를 가분할하여 허가를 받았고, 건축물 사용승인을 받은 후 가분할 도면에 맞게 토지분할과 지목변경 과정을 거쳐 현재에 이르고 있다. 이와 같이 이 사건 시유지는 마을회관의 건물 대지로 관리되고는 있으나, 건물이 터잡은 부지를 제외한 나머지 토지는 마을회관 부지가 도로에 접할 수 있도록 「건축법」상 대지의 도로접면 요건을 충족하기 위한 형식상 기능과 마을회관을 이용하는 주민들이 출입할 수 있는 사실상 출입로의 기능을 하고 있는 것이다. 따라서 이 사건 토지가 접한 이 사건 시유지는 사실상 도로에 해당하므로 이 사건 토지는 「건축법」 제44조제1항의 규정에 의한 대지의 접도요건에 적합한 대지인 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 토지가 도로에 접하지 아니하여 「건축법」 제44조의 규정에 부적합하다는 이유로 하는 이 사건 처분은 사실오인으로 인한 위법한 처분이므로 취소되어야 하는 것이다. 나) 이 사건 건축신고 수리를 위한 현장조사·검사업무의 대행자인 건축사가 작성한 건축허가 조사 및 검사조서에도 대지의 접도요건이 적합한 것으로 조사되었다. 「건축법 시행규칙」 제21조제1항의 규정에 의하면 “법 제27조제2항에 따라 현장조사·검사 또는 확인업무를 대행하는 자는 허가권자에게 별지 제23호서식의 건축허가조사 및 검사조서 또는 별지 제24호서식의 사용승인조사 및 검사조서를 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에는 “허가권자는 제1항에 따라 건축허가 또는 사용승인을 하는 것이 적합한 것으로 표시된 건축허가조사 및 검사조서 또는 사용승인조사 및 검사조서를 받은 때에는 지체 없이 건축허가서 또는 사용승인서를 교부하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 청구인의 건축신고 업무를 대행한 건축사가 피청구인에게 제출한 건축허가조사 및 검사조서에 의하면 대지와 도로와의 관계 등 「건축법」 관련규정에 모두 적합한 것으로 표시되었다. 그렇다면 피청구인은 「건축법 시행규칙」 제21조제2항의 규정에 따라 지체 없이 건축 신고필증을 교부해야 하는 것이다. 그런데도 피청구인은 이 사건 토지가 「건축법」 관계규정에서 정하는 도로에 접한 것으로 볼 수 없다는 이유로 청구인의 건축신고 수리를 거부하였는바, 이는 위법한 처분이라 할 것이다. 다) 가사, 대지의 접도요건에 부적합하더라도 이 사건 토지는 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에 해당한다. 「건축법」 제44조제1항 단서규정에 의하면 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 하지만 “해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”에는 “그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다. 대법원은 “「건축법」 제33조제1항이 건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지는, 건축물의 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존케 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데에 있다 할 것이므로, 같은 법 제33조제1항 단서 소정의 ‘당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당하는지 여부는 위와 같은 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다”라고 판결한 바 있다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결 등 참조). 이 사건 토지의 경우 위에서 본 바와 같이 도로에 접하여 대지의 접도요건에 적합한 대지에 해당하지만 가사, 대지의 접도요건에 부적합하더라도 이 사건 토지는 이 사건 시유지를 통하여 출입할 수 있으므로 “해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”에 해당한다. 이 사건 토지와 접하고 있는 이 사건 시유지는 ○○1리 ○○마을회관을 출입하는 도로로 사용되고 있고, 마을회관은 다수의 주민들이 자유롭게 이용하는 공공시설이다. 따라서 이 사건 토지는 이 사건 시유지를 통하여 마을안길(○○○로770번길)과 연결되고 나아가 국도 45호선까지 통행할 수 있는 것이다. 그리고 청구인은 2021년 4월 이 사건 시유지의 관리청인 피청구인으로부터 “진출입로” 목적으로 행정재산 사용허가까지 받았다. 그렇다면, 이 사건 토지는 “해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”에 해당하는 것이다. 그런데 피청구인은 농지 진출입로 목적으로 사용허가를 한 것이라는 이유로 이 사건 건축 신고서 수리를 거부하고 있으나, 이 사건 시유지의 사용허가를 받을 당시 이 사건 토지에 출입하기 위하여 사용목적을 “진출입로”로 하여 허가를 받은 것이고, 이 사건 토지에 건물을 건축하더라도 이 사건 시유지의 사용목적(진출입로)에는 아무런 변함이 없는 것이다. 라) 이 사건 시유지를 건축물 출입 목적으로 사용하는 경우 당해 행정재산의 목적과 용도에 지장을 주는지 여부 이 사건 시유지는 ○○1리 ○○마을회관 부지의 일부이다. 마을회관은 주민들이 마을 일을 논의하기 위한 집회를 위하여 세워진 주민공동이용시설 즉, 공공건물로서 최근에는 주로 어르신들의 쉼터로 사용되고 있다. 통상 마을회관은 정부와 지방자치단체의 보조금으로 건립되고, 마을의 공유재산으로 관리되고 있으나, ○○마을회관은 상수원보호구역 주민지원사업비로 건립되어 피청구인이 직접 소유·관리하고 있는 것으로 보인다. 이 사건 시유지는 위에서 살펴본 바와 같이 마을회관을 출입하는 사실상의 도로로 사용되고 있으므로 청구인 또한 마을주민과 같이 이 사건 시유지를 통해 이 사건 토지를 자유롭게 출입하고 있다. 이 사건 토지는 현재 농지로 이용되고 있으나, 이 사건 시유지는 마을회관과 이 사건 토지에서 공로로 나아갈 수 있는 유일한 통로로서 청구인이 향후 단독주택을 건축하더라도 이 사건 시유지를 통해 출입할 수밖에 없으며, 청구인이 주택에 출입하기 위해 이 사건 시유지를 통행하더라도 현재의 통행방법과 크게 다르지 아니할 것이므로 당해 행정재산의 목적과 용도에 아무런 지장을 주지 않는다고 할 것이다. 마) 이 사건 토지는 맹지로서 청구인에게는 민법상 주위토지통행권이 있다. 「민법」 제219조(주위토지통행권)제1항에 따르면 “어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 청구인 소유의 이 사건 토지는 타인 소유 토지에 둘러싸인 맹지에 해당하므로 청구인은 위 토지를 위하여 「민법」 제219조제1항에 의한 주위토지통행권을 갖는다고 할 것이다. 대법원은 “지방재정법 제74조제1항, 제82조제1항에 의하면 공유재산은 지방자치단체의 장의 허가 없이 사용 또는 수익을 하지 못하고, 또 그중 행정재산에 관하여는 사권을 설정할 수 없게 되어 있음은 물론이나, 민법상의 상린관계의 규정은 인접하는 토지 상호간의 이용관계를 조정하기 위하여 인지소유자에게 소극적인 수인의무를 부담시키는 데 불과하므로, 그 중 하나인 「민법」 제219조 소정의 주위토지통행권이 위에서 말하는 사권의 설정에 해당한다고 볼 수 없고, 또 그러한 법적인 통행권을 인정받기 위하여 특별히 행정당국의 허가를 받아야 하는 것이라고도 할 수 없다.”고 판시한 바 있다. 따라서, 이 사건 시유지의 소유자인 피청구인은 청구인이 이 사건 토지에 출입하기 위하여 이 사건 시유지를 통행하는 것을 수인할 의무가 있다고 할 것이므로, 청구인의 이 사건 건축신고는 ‘당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당한다고 할 것이다. 3) 결어 이상 살펴본 바와 같이 이 사건 토지는 「건축법」 제44조제1항에 의한 대지의 접도요건에 적합하고, 가사, 대지의 접도요건에 부적합하다고 양보하더라도 이 사건 토지는 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에 해당한다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 「건축법」 제44조제1항의 규정에 의한 대지의 접도요건에 관한 법리를 오해하고, 사실오인으로 인한 위법한 처분이며, 건축신고 수리를 거부할 사유가 존재하지 아니하므로 취소되어 마땅한 것이다. 청구취지와 같은 재결을 구한다. 【보충서면 1】 4) 피청구인 답변 요지 가) ○○리 000-2번지는 공부상의 면적 488㎡ 전부가 건축물대장상의 대지면적에 포함되어 있는 경우로서 해당필지의 소유자가 개인이거나 관공서이거나 간에 타인의 건축부지를 통해서 진출입 계획을 한다는 것은 건축물의 출입에 지장이 없다고 판단할 수는 없다. 나) 청구인이 제출한 공유재산 사용·수익 허가서의 관리부서와 협의한 결과 사용·수익허가는 ○○리 000-3번지 ‘농지 진출입로’ 목적으로 한 것이지 신축 건축물의 진출입로 확보 목적이 아니며, 허가 목적이 건축허가 예정부지의 진출입로라 하더라도 해당 면적이 ○○리 000-2번지 건축물대장상 대지면적으로 제척되지 않는 이상 「건축법」 제44조에 따른 접도요건에 부적합하다. 다) 청구인은 「건축법」 제27조에 따른 건축업무를 대행하는 자의 현장조사·검사 결과에 허가권자가 기속되는 것처럼 주장하나, 대행자의 조사보고서 등은 현장조사 결과 이상이 없다는 것을 의미할뿐 신청 건과 관련된 모든 법적 요건이 검토된 것을 의미하지 아니하며, 허가권자는 현장조사·검사·확인 대행자의 조사 등의 결과를 바탕으로 인·허가가 적합한지 추가 검토하여 수리여부를 결정할 수 있다. 라) 청구인의 주위토지통행권은 「민법」상의 권리일 뿐이고 인정 여부도 확인되지 않았으며, 이 사건 처분과는 관련이 없는 것이다. 5) 피청구인 답변에 대한 반론 가) ○○리 000-2번지는 공부상 면적 488㎡ 전부가 건축물대장상의 대지면적에 포함되어 있으므로 타인의 건축부지를 통하여 진출입계획을 한다는 것은 건축물의 출입에 지장이 없다고 판단할 수 없다는 주장에 대하여 피청구인은 이 사건 토지와 접하고 있는 ○○○시 ○○리 000-2번지 면적 488㎡ 전체가 건축물대장상 대지면적에 포함되어 있는 타인의 건축부지이므로 이를 통해 출입하는 것은 건축물 출입에 지장이 있는 경우에 해당한다는 취지로 주장하고 있다. 그러나, 청구인이 피청구인으로부터 사용수익허가를 받은 ○○리 000-2번지 488㎡ 중 50㎡는 비록 건축물대장상 건축물 대지면적으로 기재되어 있고, ○○리 ○○마을회관의 건물부지로 관리되고 있으나, 실제로는 마을회관의 출입로로 이용되고 있는 사실상의 통행로이다. 따라서 이 사건 토지는 비록 「건축법」 소정의 도로와 접하지는 않았지만 연접한 토지인 이 사건 시유지를 통행하여 마을안길 그리고 나아가 국도 45호선 도로에 진입할 수 있으므로 이 사건 토지는 “해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”에 해당하는 것이다. 나) 이 사건 시유지의 공유재산 사용수익허가는 ‘농지 진출입로’목적으로 허가를 한 것이지 신축 건축물의 진출입로 목적이 아니며, 허가 목적이 건축부지의 진출입이라 하더라도 해당 면적이 건축물대장상 대지면적에서 제척되지 않는 이상 「건축법」 제44조에 따른 접도요건에 부적합하다는 주장에 대하여 이 사건 시유지는 공부상 마을회관의 건물 대지로 관리되고는 있으나, 건물이 터잡은 부지를 제외한 나머지 토지는 마을회관 부지가 도로에 접할 수 있도록 「건축법」상 대지의 도로접면 요건을 충족하기 위한 기능과 마을회관을 이용하는 주민들이 출입할 수 있는 사실상 출입로의 기능을 하고 있다. 따라서 이 사건 토지가 접한 이 사건 시유지는 사실상 도로에 해당하므로 공유재산 사용수익허가의 목적에 관계없이 이 사건 토지는 「건축법」 제44조제1항의 규정에 의한 대지의 접도요건에 적합한 대지라 할 것이다. 다) 청구인이 「건축법」 제27조에 따른 건축업무를 대항하는 자의 현장조사검사 결과에 허가권자가 기속되는 것처럼 주장한다는 주장에 대하여 “허가권자는 제1항에 따라 건축허가 또는 사용승인을 하는 것이 적합한 것으로 표시된 건축허가서 및 검사조서 또는 사용승인조사 및 검사조서를 받은 때에는 지체 없이 건축허가서 또는 사용승인서를 교부하여야 한다.”라는 것은 청구인의 주장이 아니라 「건축법 시행규칙」 제21조제2항에서 정하고 있는 규정이며, 위 규정 중 “건축허가서 또는 사용승인서를 교부하여야 한다.”라는 문언의 해석상 이는 강행규정인 것이다. 라) 청구인의 주위토지통행권은 「민법」상의 권리일 뿐 이 사건 처분과는 관련이 없다는 주장에 대하여 「민법」상 권리인 주위토지통행권은 이 사건 처분과 직접적인 관련은 없다. 그럼에도 청구인이 주위토지통행권을 주장하는 이유는 청구인의 이 사건 토지는 타인 소유 토지에 둘러싸인 맹지에 해당하므로 청구인은 위 토지를 위하여 「민법」 제219조제1항에 의한 주위토지통행권을 갖는다는 법률관계와 사실관계를 밝히기 위한 것이다. 6) 결어 이 사건 시유지는 마을회관과 이 사건 토지에서 공로로 나아갈 수 있는 유일한 통로로서 청구인이 향후 이 사건 토지에 단독주택을 건축하더라도 이 사건 시유지를 통해 출입할 수밖에 없다. 부디 이 점을 널리 헤아려 주기 바란다. 【보충서면 2】 7) 피청구인 보충서면 주장 요지 가) ○○리 000-2번지는 공부상의 면적 488㎡ 전부가 건축물대장상의 대지면적에 포함되어 있는 토지를 타인의 동의없이 인근부지의 건축허가를 위한 진입로로 사용하겠다는 계획은 「건축법」 제44조에 따른 접도요건을 충족한다고 볼 수 없다. 나) 청구인이 제출한 공유재산 사용·수익 허가는 ○○리 000-3번지 ‘농지 진출입로’ 목적으로 한 것이지 신축 건축물의 진출입로 확보 목적이 아니다. 8) 피청구인 주장에 대한 반론 가) ○○리 000-2번지는 공부상 면적 488㎡ 전부가 건축물대장상의 대지면적에 포함되어 있으므로 타인의 건축부지를 동의없이 건축허가를 위한 진입로로 사용하는 계획은 대지의 접도요건을 충족할 수 없다는 주장에 대하여 피청구인은 이 사건 토지와 접하고 있는 ○○○시 ○○리 000-2번지 면적 488㎡ 전체가 건축물대장상 대지면적에 포함되어 있는 타인의 건축부지이므로 이를 통해 출입하는 것은 대지의 접도요건을 충족할 수 없다는 주장을 하고 있다. 그러나, 청구인이 피청구인으로부터 사용·수익허가를 받은 시유지(○○리 000-2번지 488㎡ 중 50㎡)는 비록 건축물대장상 건축물 대지면적으로 기재되어 있고, ○○리 ○○마을회관의 건물부지로 관리되고 있으나, 실제로는 마을회관의 출입로로 이용되고 있는 사실상의 통행로이다. 이 사건 시유지가 ○○1리 마을회관의 출입로로 사용되고 있는 점만 보더라도 인접한 청구인 소유 토지를 단독주택을 건축할 경우 진출입하는데 아무런 지장이 없는 것이고, 이러한 사정은 「건축법」상 대지의 접도의무 규정 취지에 대한 대법원 판례(대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결)에 비추어 보더라도 「건축법」 제44조제1항 단서 소정의 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당한다 할 것이다. 따라서 이 사건 토지는 비록 「건축법」 소정의 도로와 접하지 않았지만 연접한 토지인 이 사건 시유지를 통행하여 마을안길 그리고 나아가 국도 45호선 도로에 진입할 수 있으므로 이 사건 토지는 “해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”에 해당하는 것이다. 나) 이 사건 시유지의 공유재산 사용수익 허가는 ‘농지 진출입로’ 목적으로 허가한 것이라는 주장에 대하여 이 사건 시유지는 공부상 마을회관의 건물 대지로 관리되고는 있으나, 건물이 터잡은 부지를 제외한 나머지 토지는 마을회관 부지가 도로에 접할 수 있도록 「건축법」상 대지의 도로접면 요건을 충족하기 위한 기능과 마을회관을 이용하는 주민들이 출입할 수 있는 사실상의 출입로의 기능을 하고 있다. 또한 마을회관의 사용자이며 사실상 소유자인 마을주민의 대표인 ○○1리장의 사실확인서에 의하면 공유재산 관리담당 공무원으로부터 ‘○○리 000-3번지에 건축물을 지을 때 마을회관 입구(시유지) 통과를 허락해 달라’는 전화를 받고 허락한 사실이 있다고 하는바, 공유재산 사용·수익허가의 목적은 ‘농지 진출입로’가 아니라 행정재산 사용수익 허가신청서와 행정재산 사용·수익 허가서에서 보는 바와 같이 ‘진출입로’이며, 이는 사실상 건축물 진출입로 목적인 것이다. 따라서 이 사건 토지가 접한 이 사건 시유지는 사실상 도로에 해당하고, 관리청인 피청구인의 공유재산 사용·수익허가를 받았으므로 이 사건 신청지는 「건축법」 제44조제1항의 규정에 의한 대지의 접도요건에 적합한 대지라 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 사건 개요 청구인은 2022. 10. 31. 피청구인에게 경기도 ○○○시 ○○면 ○○리 000-3번지 상에 단독주택 신축을 위한 건축신고를 하였다. 피청구인은 청구인이 제출한 신청서 및 설계도서를 검토하고, 관련부서 협의를 거친 결과 청구인의 신고내용은 「건축법」 제44조에서 정하는 규정에 적합하지 아니하여 건축신고 불수리를 통지하였다. 2) 피청구인 답변 청구인은 이 사건 토지에 관한 건축신고를 2014년 및 2016년경에도 신청을 하였고 이 사건 처분을 포함하여 총 3번 모두 건축신고 불수리 통지를 받은 바 있다. 위 건축신고들 중 2014년의 건은 ○○리 460번지 도로개설을 하여 진출입 계획을 하였으며(도로개설불가 및 상수원관리규칙 상 거주요건 불충족), 2016년과 2022년의 접수 건들은 전부 진입도로를 개인의 사유지가 아닌 건축물대장이 존재하는 인접대지(○○리 000-2번지)를 통하여 진입하는 계획이 포함되어 있었으나 모두 「건축법」상 접도요건을 갖춘 것으로는 볼 수 없어 불수리 처분이 되었다. ○○면 ○○리 000-3번지는 제1종일반주거지역으로, 「건축법」 제3조(적용제외) 제2항에 따른 같은 법 제44조(대지와 도로와의 관계)를 적용받지 않는 지역에 해당되지 않는다. 따라서 「건축법」 제2조(정의)제1항제11호(도로)에 의거한 「건축법」상의 ‘도로’가 건축을 하고자 하는 지번과 2m 이상이 접해야만 건축이 가능하다. 이에 관해 청구인은 「건축법」 제44조제1항제1호의 사유를 들어 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되기 때문에 접도요건에는 문제가 없음을 주장하지만, ○○리 000-2번지는 공부상의 면적 488㎡ 전부가 건축물 대장상의 대지면적에 포함되어 있는 경우로서 해당필지의 소유자가 개인이건 관공서든 간에 타인의 건축부지를 통해서 진출입 계획을 한다는 것이 건축물의 출입에 지장이 없다고 판단할 수는 없다. 청구인이 제출한 공유재산 유상 사용·수익 허가서의 경우 건축신고 불수리 공문에서도 확인할 수 있듯이, 관리부서(환경정책과)와 협의한 결과 해당 사용수익허가는 ○○리 000-3번지 ‘농지 진출입로’ 목적으로 사용수익허가를 한 것이지 신축 건축물의 진출입로 확보 목적이 아니었으며, 해당 목적이 ‘건축허가 예정부지의 진출입로’ 목적이었다 하더라도 해당 면적이 ○○리 000-2번지 건축물대장 상 대지면적에서 제척되지 않는 이상 「건축법」 제44조에 따른 접도요건에 부적합하다. 또한, 청구인은 「건축법」 제27조에 따른 건축업무를 대행하는 자의 현장조사·검사 결과에 허가권자가 기속되는 것처럼 주장하나, 대행자의 조사보고서 등은 현장조사 결과 이상이 없다는 것을 의미할 뿐 신청 건과 관련된 모든 법적 요건이 검토된 것을 의미하지 않는다. 따라서 허가권자는 현장조사·검사·확인 대행자의 조사 등의 결과를 바탕으로 해당 건의 인·허가가 적법한지 추가 검토하여 수리 여부를 결정할 수 있고, 또 그렇게 해석·적용되어야만 한다. 아울러 청구인의 주위토지통행권은 「민법」상의 권리일 뿐이고 인정 여부도 확인되지 않았으며 이 사건 처분과는 관련이 없는 것이다. 【보충서면】 3) 청구인의 추가 주장 요지 청구인은 이 사건 토지의 인접지인 ○○리 000-2번지 중 일부가 마을회관의 출입로로 이용되고 있는 사실상의 도로이므로 「건축법」 제44조에 따른 접도요건에 적합하고, 건축신고 신청 시 「건축법 시행규칙」 제21조제2항에 따라 건축허가조사 및 검사조서를 받은 경우 허가권자는 건축허가서를 교부하여야 한다고 재차 주장하고 있으며, 또한 이 사건 토지는 타인 소유 토지에 둘러싸인 맹지에 해당하므로 「민법」 제219조제1항에 의한 주위토지통행권을 이 건축행위의 통행 가능 여부와 연관을 짓고자 한다. 4) 보충답변내용 기 제출한 의견과 같이 건축물대장상 부지전체 면적이 대지면적에 포함되어 있는 타인의 토지(○○리 000-2번지)를 타인의 동의 없이 인근부지의 건축허가를 위한 진입로로 사용하겠다는 계획은 「건축법」 제44조에 따른 접도요건을 충족한다고 볼 수 없으며, 피청구인이 제출한 을 제3호증(○○면 ○○리 000-2번지 건축물대장 및 배치도) 상에서 확인할 수 있듯이 해당 진입로에는 「주차장법」에 따라 2대의 옥외 주차계획이 되어 있어 해당 부분을 통해서 이 사건 토지로 건축 인·허가를 하는데 있어 통행에 지장이 없다고 판단할 근거도 없다. 또한, 청구인은 「건축법 시행규칙」 제21조제2항의 규정에 따라 건축허가조사 및 검사조서를 제출받은 경우 지체없이 건축허가서를 교부해야 하는 것이 강행규정이라고 주장하지만, 같은 법 시행규칙 별지 제2호 서식의 건축허가서는 같은 법 시행령 제9조제2항 및 같은 법 시행규칙 제8조에 의거 허가권자가 법 제11조제1항에 따라 허가를 하였을 때 신청인에게 발급하는 것으로, 건축허가조사 및 검사조서의 제출은 「건축법」 제27조에 따른 현장조사 검사 및 확인업무를 대행하는 것일 뿐이지 건축허가가 된 것을 의미하지 않는다. 아울러, 「민법」 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것으로, 위 규정 자체만으로 도로에 접하지 않는 토지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 「건축법」에서 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다고 단정할 수 없고(대법원 1992. 4. 24. 선고 91다325251 판결) 청구인은 농로 사용 목적으로 ○○리 000-2번지를 이용하고 있으므로 청구인의 토지로 통행할 수 없는 상황도 아니며 「건축법」 제44조의 접도요건에서의 통행의 지장 유무와는 관련이 없는 것이다. 5) 결론 따라서 피청구인이 2022. 11. 16. 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법한 처분이므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ~ 10. (생략) 11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제3조(적용 제외) ① (생략) ② 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역(이하 “지구단위계획구역”이라 한다) 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상인 경우만 해당된다)이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지, 제51조 및 제57조를 적용하지 아니한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ② ~ ③ (생략) ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. 1. ~ 2. (생략) 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4. ~ 23. (생략) ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다. 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 1. ~ 4. (생략) 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. ③ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 신고를 받은 날부터 5일 이내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장 여부를 신고인에게 통지하여야 한다. 다만, 이 법 또는 다른 법령에 따라 심의, 동의, 협의, 확인 등이 필요한 경우에는 20일 이내에 통지하여야 한다. ④ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 신고가 제3항 단서에 해당하는 경우에는 신고를 받은 날부터 5일 이내에 신고인에게 그 내용을 통지하여야 한다. 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 【건축법 시행령】 제9조(건축허가 등의 신청) ① 법 제11조제1항에 따라 건축물의 건축 또는 대수선의 허가를 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 「방위사업법」에 따른 방위산업시설의 건축 또는 대수선의 허가를 받으려는 경우에는 건축 관계 법령에 적합한지 여부에 관한 설계자의 확인으로 관계 서류를 갈음할 수 있다. 제11조(건축신고) ① ~ ② (생략) ③ 법 제14조제1항제5호에서 “대통령령으로 정하는 건축물”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. 1. 연면적의 합계가 100제곱미터 이하인 건축물 2. ~ 5. (생략) ④ 법 제14조에 따른 건축신고에 관하여는 제9조제1항을 준용한다. 【건축법 시행규칙】 제21조(현장조사ㆍ검사업무의 대행) ①법 제27조제2항에 따라 현장조사ㆍ검사 또는 확인업무를 대행하는 자는 허가권자에게 별지 제23호서식의 건축허가조사 및 검사조서 또는 별지 제24호서식의 사용승인조사 및 검사조서를 제출하여야 한다. ②허가권자는 제1항에 따라 건축허가 또는 사용승인을 하는 것이 적합한 것으로 표시된 건축허가조사 및 검사조서 또는 사용승인조사 및 검사조서를 받은 때에는 지체 없이 건축허가서 또는 사용승인서를 교부하여야 한다. 다만, 법 제11조제2항에 따라 건축허가를 할 때 도지사의 승인이 필요한 건축물인 경우에는 미리 도지사의 승인을 받아 건축허가서를 발급하여야 한다. 【○○○시 사무위임 조례】 제2조(위임사항) ① ~ ② (생략) ③ 제2항에도 불구하고 별표 2 외에 ○○읍장, ○○읍장, ○○읍장, ○○읍장, ○○동장, ○○1동장, ○○동장, ○○동장에게 위임하는 사무 및 사무에 대한 관할구역은 별표 3과 같다. [별표 3] ○○읍장(와부·조안 행정복지센터장)·○○읍장(○○·○○ 행정복지센터장)·○○읍장(○○·○○ 행정복지센터장)·○○읍장(○○·○○ 행정복지센터장)·○○동장(○○·○○ 행정복지센터장)·○○1동장(○○ 행정복지센터장)·○○동장(○○ 행정복지센터장)·○○동장(○○·○○ 행정복지센터장)에게 위임하는 사무 (제2조제3항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828895"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축신고서, 건축허가조사 및 검사조서, 건축개요서 및 배치도, 현황실측도, 공유재산 유상 사용·수익 허가서, 일반건축물대장(마을회관), 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2013. 2. 21. 경기도 ○○○시 ○○면 ○○리 000-3 토지(답, 826㎡)에 대하여 소유권이전등기를 마친 자이다. 나) 청구인은 2021. 4. 15. ○○○시장으로부터 이 사건 토지에 인접한 ○○리 450-2 토지 488㎡ 중 50㎡, ○○리 000-5 토지 2㎡에 대하여 사용 목적을 ‘진출입로’로 하는 공유재산 유상 사용·수익 허가를 받았다. 다) 청구인은 2022. 10. 31. 피청구인에게 이 사건 토지 지상에 단독주택(지상 1층, 건축면적 : 106.23㎡, 연면적 99.48㎡) 신축을 위한 건축신고를 신청하였다. 라) 피청구인은 이 사건 건축신고서를 검토하고, 관련부서 협의 후 2022. 11. 16. 이 사건 건축신고는 대지와 도로와의 관계에 관한 「건축법」 제2조제1항제11호 및 제44조의 요건을 충족하지 아니한다는 사유로 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적정 여부 가) 「건축법」 제44조제1항에서는 “건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다.”라고 규정하여 접도요건을 규정하고 있다. 그리고, 여기서의 도로는 「건축법」 제2조제1항제11호에서 규정하는 「건축법」상의 도로를 의미하는바, 위 「건축법」 규정에 따른 도로는 보행과 자동차 통행이 가능하고 너비가 일정 규모 이상으로서, ① 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로이거나(「건축법」 제2조제1항제11호가목, 이하 ‘법령상 고시도로’라 한다), ② 건축허가 또는 신고 시에 관할 행정청이 위치를 지정하여 공고한 도로에 해당하여야 한다(「건축법」 제2조제1항제11호나목, 이하 ‘행정청 지정도로’라 한다). 나) 청구인은 이 사건 토지 옆에 위치한 이 사건 시유지가 사실상의 도로에 해당하므로 위 「건축법」 제44조제1항의 접도요건을 충족한다고 주장한다. 그러나, 이 사건 시유지는 그 지목이 도로가 아니라 대지일 뿐만 아니라, 법령상의 고시도로 또는 행정청 지정도로에 모두 해당하지 않으므로, 청구인이 주장하는 것처럼 설령 이 사건 시유지가 마을회관의 출입로로 이용되는 사실이 인정된다 하더라도 이를 「건축법」상의 도로로 볼 수 없으며, 따라서 「건축법」 제44조제1항의 접도요건을 충족한 것으로 볼 수 없다. 다) 또한, 청구인은 「건축법」 제44조제1항 단서 및 제1호에 의하면 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에는 접도요건이 요구되지 않는데, 청구인이 이 사건 시유지에 관하여 2021년 4월경 사용목적을 진출입로로 하여 공유재산 사용수익 허가를 받았고(이하 ‘이 사건 사용수익 허가’라 한다), 아울러 「민법」상의 주위토지통행권을 행사할 수 있으므로, 위 단서 및 제1호의 규정에 따라 접도요건이 요구되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나, 「건축법」 제44조제1항이 건축물 대지의 접도 요건을 규정한 취지는, 건축물 이용자로 하여금 교통상ㆍ피난상ㆍ방화상ㆍ위생상 안전한 상태를 유지ㆍ보존하도록 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데 있다. 그러므로 그 단서 제1호의 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당하는지는 이러한 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 26 선고 2017두50843 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결 등 참조). 그런데, ① 이 사건 사용수익허가는 그 종료일이 2023. 12. 31.로 되어 있고, 그 이후의 갱신이 이루어질 것으로 단정할 수 없으며, ② 지목이 ‘답’인 이 사건 토지에 단지 ‘농지 진출입로’의 용도로 사용수익이 허가된 것으로 보이고, ③ 청구인의 주장처럼 이 사건 토지에 건물을 신축하여 통행할 목적으로의 사용·수익을 요구할 경우 이러한 요구는 사용수익 허가권자인 피청구인의 의사에 반하는 것으로 인정되어 이 사건 사용수익허가의 갱신이 이루어지지 않을 가능성이 있다고 보이며, ④ 이 사건 시유지에는 「주차장법」에 따라 2대의 옥외 주차계획이 예정되어 있는 것으로 보이므로, 청구인이 주장하는 이 사건 사용수익 허가가 이루어진 사실만으로 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에 해당한다고 보기 어렵다. 또한, 「민법」 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것으로, 도로에 접하지 않는 토지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축법에서 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다고 단정할 수 없으므로(대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결 참조), 청구인이 주장하는 주위토지통행권을 이유로 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에 해당한다고 보기 어렵다. 라) 또한, 청구인은 건축 신고수리를 위한 현장조사·검사업무의 대행자인 건축사가 작성한 건축허가조서 및 검사조서에 접도요건을 충족하는 것으로 기재되어 있으므로, 「건축법 시행규칙」 제21조제1항에 따라 피청구인이 이 사건 신청을 의무적으로 수리해야 한다고 주장한다. 그러나, 청구인이 원용하는 위 규정은 법규성이 없는 「건축법 시행규칙」에 규정되어 있는 것으로서, 피청구인의 재량권 행사에 관한 규정일 뿐이며, 청구인의 주장처럼 위와 같이 이 사건 신청을 의무적으로 수리해야 한다는 내용을 규정한 것이라고 볼 수 없는바, 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.