건축신고수리 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-4번지 토지 및 지상 건물의 소유자로, 2019. 11. 25. 피청구인에게 ○○리 ○○○-4번지 외 1필지(이하‘이 사건 신청지’라 한다) 지상에 묘지관련시설(동물화장시설) 증축을 위하여 건축신고를 하였다. 위 신고에 대하여 피청구인은 2020. 2. 10. 청구인에게 「건축법」 제2조제1항제11호 및 제44조제1항제1호에 의거 이 사건 신청지가 「건축법」상 도로 확보 요건을 충족하지 못하였다는 사유로 건축신고수리 거부처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 동물화장시설 증축 건축신고서 제출 청구인은 2019. 11. 25. 피청구인에게 경기도 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-4 외 1필지 지상에 동물화장시설 증축을 위한 건축신고서를 제출하였다. 2) 피청구인 협의결과내역 한편, 청구인의 2019. 11. 25.자 건축(증축)신고에 대하여 피청구인 안전건설과에서“국토부 소유 소하천, 구거를 침범, 훼손하지 말아야 하며 점유사용 시에는 소하천점용허가(공유수면포함)를 받아야 함”이라는 조건부허가를 받았고, ○○시 ○○읍으로부터“○○리 주민의견”이라는 조건부허가를 받은 것을 비롯하여 나머지 담당부서(각 과)에서도 별다른 반대의견 없이“조건부 허가”및“허가 가능”으로 협의가 이루어졌다. 3) 건축신고수리 거부(반려)처분 그런데 피청구인은 2020. 2. 10. 청구인에게 아래와 같은 사유로 청구인의 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-4 외 1필지에 묘지관련시설(동물화장시설, 동물납골시설)을 건축(증축)하기 위하여 제출한 건축신고를 수리할 수 없다면서 거부처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023121"></img> 4) 이 사건 거부처분의 위법·부당성 가) 건축신고수리 거부사유 피청구인은 건축신고 불수리 사유로“신청지는 행정구역상‘○○읍’으로 「건축법」상 도로를 적용받는 지역으로 「건축법」 제2조제1항제11호를 충족하지 못한다.”고 지적하였다. 나) 관련 법률의 검토 그러므로 살피건대, 「건축법」 제2조(정의)제1항제11호에서는‘도로’란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서, ① 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」을 비롯한 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로, ② 건축허가 또는 신고 시에 특별시장, 광역시장, 도지사, 시장 군수, 구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로를 의미한다고 규정하고 있다. 본 사안의 경우, 건축신고를 대행한 청구 외 미래건축사 사무소의 설계서류(갑 제2호증 설계개요 및 건물배치도 항목 참조)에 의하면,“전면도로의 너비: 4m 이상 현황도로”임을 알 수 있다. 뿐만 아니라 최근에 청구인이 현장을 직접 답사하여 그 도로 너비를 측량한 현장사진에 의하더라도, 도로의 너비(폭)가 4m 이상임이 명백하다. 다) 대법원 판례(대법원 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결) 한편, 본 사안과 같이 도로 폭(너비) 4m 이상인 사실상의 도로가 구 「건축법」(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 전문 개정되기 전의 것)상의 도로에 해당하는지 여부에 관하여, 대법원은 아래와 같이 판시하였다. 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 부칙 제2조는 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조제15호의 규정에 적합하지 않은 것은 동 규정에도 불구하고 이를 도로로 본다고 규정하고 있고, 그 전의 「건축법」(1967. 3. 30. 법률 제1942호) 제2조제15호는“도로”라 함은 폭 4미터 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터 이상의 것을 말한다. 폭 4미터 미만의 도로로서 시장 군수가 지정한 도로도 또한 같다고 규정하고 있으므로, 폭 4미터 이상의 도로는 폭 4미터 미만의 도로와는 달리 시장 군수가 도로로 지정하지 않은 사실상의 도로라 하더라도 「건축법」상의“도로”에 해당한다 할 것이니, 사실상의 도로가 그 폭이 4미터 이상으로서 위 1975. 12. 31.법률 제2852호 시행일 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있었다면 이는 「건축법」상의 도로에 해당한다. 라)‘도로 현황’에 대한 관련 민사사건에서의 판결 청구 외 원고 박○○와 피고 김○○(피고 김○○은 이 사건 청구인 박○○의 남편이다) 사이의 ○○지방법원 2015가단○○○○○ 부당이득금 사건에서 이 사건 쟁점 토지 일대에 이르는 토지부분이 하나의 도로를 형성하여 인근주민들이 통행로로 사용하고 있고, 이 사건 통행로 부분은 도로부지로 제공하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였음을 이유로, 임료상당 부당이득금을 청구하는 원고의 청구를 전부 기각하였다. 마)‘도로현황’에 대한 증인 이○○의 진술 뿐만 아니라, 위 관련 민사사건(○○지방법원 2015가단○○○○○ 부당이득금)의 핵심증인으로 출석한 증인 이○○는“① 6·25전쟁이 끝난 후 주변에 살던 화전민이 이주한 후 1950년 및 1960년에 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-3 ○○사 주변에는 땔감용 나무를 벌채하여 도회지에 내다파는 주민들이 많았으며, 1950년에 ○○○ 마을길은 ○○리 ○○○-3 토지 입구까지 마차가 다닐 수 있을 정도의 폭으로 뚫려 있었으며, ② ○○사가 건축된 1970년 당시 ○○리 □□□ 토지 주변의 ○○○ 마을에는 10여 가구가 거주하고 있었고 증인의 집 주변 석곡 마을에는 15가구가 거주하였으며, ③ ○○사가 건축될 당시는 1970년경에는 큰 도로로부터 ○○리 □□□ 토지 입구까지는 자동차통행이 가능할 정도의 통행로가 개설되었으며 그 이후에 지금까지 ○○리 □□□ 토지 지상의 통행로 폭은 변경이 없었다.”고 증언하였다. 바) 본 사안의 검토 그렇다면, 이 사건 건축(증축)의 전면도로는“4미터 이상의 현황도로”이며, 위 4미터 이상의 현황도로는“1970년경부터 자동차 통행이 가능할 정도의 통행로가 개설된 후 현재까지에 이른다”는 점에서, 앞서 언급된 대법원 판례(대법원 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결)에서 판시한 바와 같이 1975. 12. 31.법률 제2852호 시행일 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있었기에 「건축법」상의 도로에 해당한다고 점에서, 피청구인이 이 사건 신청지를 「건축법」 제2조제1항제11호의“건축법상 도로요건”을 충족하지 못하였음을 이유로 이 사건 거부처분을 함은 여러모로 위법·부당하므로 당연히 취소되어야 할 것이다. 【보충서면】 5) 도로현황에 관한 민사사건 판결문에 대하여 피청구인은 청구인이 제출한 갑 제9호증 ○○지방법원 2015가단○○○○○ 부당이득금 사건 판결문에서 언급된 사실관계에서‘통행로’로 언급된 가장 오래된 것이 1980년대일 뿐이며, 특히 위 소송과정에서 언급된 증인 이○○의 진술에도 불구하고 대법원 93누20023호 판결에 따른 「건축법」 부칙규정에 따른“1975년 이전부터 통행로로 사용되었는지”에 대하여는 위 판결문에서 언급되어 있지 않다고 주장한다. 살피건대, 청구인은 이 사건 민사사건에서 통행로와 관련된 객관적인 증빙자료를 확보하기 위하여 2015년 12월 국토지리정보원을 직접 방문하여“○○시 ○○읍 ○○리 □□□번지 일원”에 대한 항공사진을 요청하였는데 1970~1979년, 1990년~1999년까지 항공사진을 보유하고 있지 않음을 확인하였기에 1970년대 무렵의 항공사진을 제출하지 못한 것이다. 이에 청구인은 국토지리정보원에서 1989년 8월 촬영 항공사진을 비롯하여 2000년 4월, 2006년 9월, 2009년 4월, 2010년 9월, 2014년 5월 항공사진을 확보한 사실이 있다. 한편, 민사사건(○○지방법원 2015가단○○○○○ 부당이득금)에서 증인으로 출석한 이○○는 분명히 ○○사가 건축된 1970년 당시 ○○리 □□□ 토지 주변의 ○○○ 마을에는 10여 가구가 거주하고 있었고 증인의 집 주변 석곡 마을에는 15가구가 거주하였으며, ○○사가 건축될 당시는 1970년경에는 큰 도로로부터 ○○리 □□□ 토지 입구까지는 자동차통행이 가능할 정도의 통행로가 개설되었으며 그 이후에 지금까지 ○○리 □□□ 토지 지상의 통행로 폭은 변경이 없었다고 진술하였다. 그런데, 위 부당이득금 사건의 쟁점은 인근주민들이 통행로로 사용하는 토지에서 토지소유자가 도로부지로 제공하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였는지 여부, 임료상당 부당이득금을 청구할 권리가 있는지 여부이고, 위 통행로가 언제 개설되었는지, 당시 몇 미터 폭의 통행로가 개설되었는지 여부는 쟁점이 아니었기에 그러한 사실관계에 대한 증거수집에 집중하지도 않았고 재판부 역시 판결문에서 그러한 사실관계를 언급하지 않았을 뿐이다. 그러함에도 피청구인은 위 판결문에 그러한 내용이 기재되지 않은 것을 마치 1970년경 자동차통행이 가능한 통행로가 개설된 후 통행로 폭은 변동이 없었다는 취지의 이○○ 증언 내용이 신빙성이 없어 기재하지 않았던 것처럼‘아전인수’격으로 해석하였다는 점에서, 이를 지적하는 피청구인의 주장은 전혀 사실과 다를뿐더러 설득력도 없다. 6)‘4미터 이상’의 현황도로 여부 가) 피청구인은 답변서에서“설령 청구인 주장처럼 위 도로가 1975년 이전부터 통행로로 사용되었다고 해도 이 사건 건축신고 신청지(○○리 ○○○-4)에 가기 위해 거쳐야 하는 ○○리 □□□번지를 통과하는 통행로를 보면 4미터가 되는지 의문이다.”라고 주장한다. 나) 살피건대, 청구인은 현장을 직접 답사하여 줄자를 갖고서 도로폭을 실제로 측정하여 그 현장사진을 제출하였다. 그러나 피청구인은 도로폭 4미터에 대한 의문을 제시하면서 다음지도 스카이뷰를 통하여 도로폭을 측정하였다는 점에서 그 수치를 신뢰할 수 없다. 더구나 청구인은 피청구인의 답변서를 받고서 다시 한 번 더 위 통행로의 도로폭을 재어보았는데, 4.7미터 내지 5미터에 이르렀으며, 일부도로(통행로)를 몇 년 전부터 길가 화단(꽃밭)으로 무단 조성된 부분을 감안(제외)하더라도, 자동차 교행이 가능한 도로폭 4미터 이상이었다(한편, 90대의 고령의 토지소유자 또는 거주자가 그 토지경계를 침범하여 기존도로 옆에 꽃을 심는 것을 청구인을 비롯한 이웃사람들이 이를 문제 삼지 않았을 뿐, 위 도로경계 침범행위가 무단으로 이루어졌다는 점에서, 도로폭을 계산함에 있어서는 위 무단 조성된 꽃밭은 마땅히 제외되어야 할 것이다). 뿐만 아니라 그동안 이 사건 건축신고 대상지까지 승용차가 교행하여 통행하는 것을 비롯하여 여러 대의 관광버스까지도 예전부터 아무런 불편함이 없이 통행을 하였다는 점에서도, 과연 예전부터 개설된 도로의 너비(폭)가 4m가 되는지 의문이라는 피청구인 주장은 근거도 없는 억측에 불과하다. 7) 결 론 결국, 관련 판결문 및 이○○의 증언 등에 비추어 보면, 1970년 무렵에 ○○사가 축조되면서 원활한 자동차통행을 위해 주위 토지 소유자들의 사용승낙을 받아 도로 폭 4미터 이상으로 도로(통행로)를 넓혔으며, 그러한 상태에서 승용차를 비롯한 관광버스들이 수시로 통행하였으며 그러한 도로(통행로)에 대하여 어떠한 이의도 없었다(이 사건 쟁점 통행로는 1970년경에 도로폭 4미터 이상으로 개설되었음). 한편, 대법원 판례(대법원 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결)와 같이 1975. 12. 31.법률 제2852호 시행일 전에 이미 폭 4미터 이상의 통행로로 주민들이 이용하고 있었기에“건축법상의 도로”에 해당한다는 점에서, 청구인의 이 사건 건축신고는 마땅히 수리되어야 함에도 불구하고 피청구인이 위 건축신고수리를 거부함은 여러모로 위법·부당하므로 이를 바로잡고자 이건 행정심판에 이른 것이다. 따라서 청구인의 이건 심판청구를 전부 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 피청구인은 2019. 11. 25. ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-5번지 외 1필지 상에 묘지관련시설(동물화장시설) 건축(증축)신고를 접수하였으나, 해당 신청지 진·출입에 이용되는 현황도로 토지 소유자들의 건축신고수리 반대 민원이 제기되어 건축신고수리 요건인‘「건축법」상 도로 확보’를 충족하지 못하는 사유로 2020. 2. 10. 건축신고 대안반려하였다. 2) 피청구인 답변 청구인은 대법원 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결을 근거로 「건축법」 부칙 규정에 의하여 1975년 이전부터 사용하던 통행로이므로 「건축법」상 도로에 해당한다고 주장한다. 우선 청구인이 근거로 내세우는 ○○지방법원 2015가단○○○○○ 판결에서는 이와 같은 내용이 인정되지 않는다. 판결문에서 인정된 사실관계는 가장 오래된 것이 1980년대일 뿐 1975년 이전부터 통행로로 사용했는지에 대해서는 언급하고 있지 않다. 유일한 근거라 할 것이 위 ○○지방법원 재판과정에서 이○○의 진술이다. 하지만 판결문의 판단근거는“을가 제1, 2, 3, 5, 7, 9호 및 사실조회, 변론전체 취지”를 들고 있을 뿐이다. 청구인은 핵심증인이라고 주장하나 판결의 근거로 들고 있지도 않고 판결 내용도 80년대 이후만 언급하고 있는 것으로 보아 오히려 판사는 이○○의 진술을 신빙할 수 없다고 본 것이 아닌지 의심스럽다. 진술의 신빙성은 별론으로 하더라도 청구인이 주장하는 판례 법리는 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023119"></img> 위 판례를 보면 단순히 1975년 이전에 통행로였다는 사실만으로는 「건축법」상 도로라고 볼 수 없고, 폭이 4미터 이상이 되어야 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023117"></img> 이 사건 건축신고 신청지인 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-4에 가기 위해서는 반드시 지나가야 하는 ○○리 □□□를 통과하는 통행로를 보면 위 그림에서 알 수 있듯이 4미터가 되는지 의문이다. 심지어 청구인이 제출한 증언내용을 보아도 다음과 같은 사실을 알 수 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023115"></img> ○○리 □□□번지부터 ○○리 ○○○-3까지는 자동차가 통행하기에는 다소 비좁은 상태였다고 진술하고 있다. 이와 같은 사실에서 폭이 4미터가 되지 않았을 것으로 보인다. 사실이 이와 같다면 최소한 일부 구간에서는 도로폭이 요건을 충족하지 못하므로 설령 1975년 이전부터 통행로라고 하더라도 「건축법」상 도로가 아님을 알 수 있다. 실제 대법원 2013. 10. 31. 선고 2013두9625 판결은 일부구간이 법령상 요구하는 폭을 충족하지 못한 경우에 거부처분이 적법하다고 보기도 하였다. 또한 이 사건 신청지에 가기 위해서는 ○○리 △△△-8 및 △△△-5번지를 통과해야 한다. 하지만 갑 제9호증 7페이지 각주 1)에 문제되는 토지들이 열거되어 있으나 최소한 위 2필지는 포함되지 않는다. 이를 보면 도로폭이나 1975년 이전 통행로였는지 문제를 제외하더라도 ○○지방법원 2015가단○○○○○ 판결문만으로는 처분이 위법함을 충분히 입증하고 있지도 않다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023111"></img> 위 판례를 보면 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결로는 「건축법」상 도로 지정 동의로 갈음할 수 없다고 보고 있다. 갑 제9호증의 판결은 배타적 사용·수익권 포기에 대한 판결로서 이로써 동의를 갈음할 수 없다. 또한 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결은“법령 규정에 따라 도로로서의 위치 지정을 통하여 행정청 지정도로가 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지 사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 명시적으로 특정하여야 한다.”라고 밝히고 있다. 이와 같은 판례의 법리를 고려하면 「건축법」상 도로 지정 여부는 신중하게 판단해야 하는데 신빙성도 의심되고, 4미터 요건을 충족하는지도 불분명한 상황에서 인정될 수는 없다. 이와 같은 내용은 피청구인의 고문변호사들도 유사한 의견이었다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축ㆍ개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. ③ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 신고를 받은 날부터 5일 이내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장 여부를 신고인에게 통지하여야 한다. 다만, 이 법 또는 다른 법령에 따라 심의, 동의, 협의, 확인 등이 필요한 경우에는 20일 이내에 통지하여야 한다. 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 【구 건축법】(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되기 전의 것) 제2조 (용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 15. 도로라 함은 폭 4미터이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터이상의 것을 말한다. 폭 4미터미만의 도로로서 시장(서울特別市長·釜山市長을 포함한다. 이하 같다)·군수가 지정한 도로도 또한 같다. 가. 도시계획법·도로법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 시장·군수가 지정한 도로 나. 건축허가를 할 때에 시장·군수가 그 위치를 지정한 도로 【구 건축법】[시행 1976. 2. 1.] [법률 제2852호, 1975. 12. 31., 일부개정] 제2조 (용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 15. "도로"라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터이상의 도로(막다른 道路에 있어서는 大統領令으로 정하는 構造 및 幅의 道路)로서 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다. 가. 도시계획법·도로법·사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것 나. 건축허가시 시장(서울特別市長·釜山市長을 包含한다. 이하 같다)·군수가 그 위치를 지정한 도로 부칙 <법률 제2852호, 1975. 12. 31.> ②(기존도로에 대한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동규정에 불구하고 이를 도로로 본다. 【구 건축법】(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제8조 (건축허가) ①다음 각호의 1에 해당하는 건축 또는 대수선을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층이상의 건축물등 대통령령이 정하는 용도·규모의 건축물을 특별시 또는 광역시에 건축하고자 하는 경우에는 특별시장 또는 광역시장의 허가를 받아야 한다. 1. 국토의계획및이용에관한법률에 의하여 지정된 도시지역 및 제2종지구단위계획구역안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자 2. 대통령령이 정하는 구역안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자 3. 제1호 및 제2호의 지역 또는 구역외의 지역 또는 구역에서 연면적 200제곱미터이상이거나 3층이상인 건축물(增築의 경우 그 增築으로 인하여 당해 建築物의 延面積이 200제곱미터이상이 되거나 3層이상이 되는 경우를 포함한다)을 건축하거나 대수선하고자 하는 자 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축신고서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-4번지 토지 및 지상 건물의 소유자로, 2019. 11. 25. 피청구인에게 ○○리 ○○○-4번 외 1필지 지상에 묘지관련시설(동물화장시설) 증축을 위하여 건축신고를 하였다. 나) 이 사건 신청지 상의 기존 건축물과 청구인이 증축하고자 하는 건축물 현황은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023113"></img> 다) 이 사건 건축신고와 관련하여 피청구인은 2020. 1. 13. 동물화장장 설치를 반대하는 인근 주민들의 민원을 접수하였는데, 민원인들 중에는 이 사건 신청지의 진·출입에 이용되는 현황도로 토지 소유자들이 포함되어 있다. 라) 이에 피청구인은 2020. 2. 10. 청구인에게 아래와 같은 사유로 건축신고수리 거부처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023123"></img> 2) 「건축법」 제11조에 의하면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하는데, 같은 법 제14조제1항제2호에 의하면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물을 건축하려는 경우 미리 시장 등에게 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 「건축법」 제2조제1항제11호에서는“도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(가목), 건축허가 또는 신고 시에 시장이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목) 중 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제44조제1항에 의하면 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하나, 다만 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우(제1호), 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우(제2호), 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우(제3호) 중 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 한편 「구 건축법」 부칙<법률 제2852호, 1975. 12. 31.> 제2항은 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동 규정에 불구하고 이를 도로로 본다고 규정하고 있고, 「구 건축법」(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되기 전의 것) 제2조제15호는 도로라 함은 폭 4미터 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터 이상의 것을 말하고, 폭 4미터 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로도 또한 같다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 증축신고에 대하여 피청구인이 「건축법」 제2조제1항제11호가 규정한 도로요건을 구비하지 못하였다는 이유로 수리를 거부한 것은 위법이라고 주장한다. 청구인은 그 근거로 청구인의 배우자와 인지 소유자 간의 부당이득금사건(○○지방법원 2015가단○○○○○)에서 통행로가 존재한다는 취지의 판단이 있었던 점, 당시 증언을 한 증인이 통행로의 규모가 차마(車馬)가 통행할 정도였다고 진술한 점, 청구인이 자체 측정한 결과 도로의 폭이 평균 4~5m에 이르렀다는 점 등을 든다. 이 사건 증축신고를 위해서는 「건축법」상 도로요건을 충족해야 한다는 점에는 다툼이 없고, 다만 청구인이 주장하는 기존 통행로가 「건축법」 제2조제1항제11호가 규정하는 도로에 해당하는가만 문제된다. 대법원 판례(1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결)에 따르면 1976. 2. 1. 개정 「건축법」 시행 전에 폭 4m 이상의 통행로가 존재하고 있었다면 그 통행로를 개정 「건축법」상 도로로 인정할 수 있다고 하나, 이 사건의 경우 청구인이 제시한 부당이득금사건의 판결이나 판결절차의 증언만으로는 1976. 2. 1. 전에 통행로가 4m 이상의 폭을 가진 것이었는지는 확인되지 아니하여 위 판례를 적용하기에는 부족하다. 또한 인지 소유자에게 주위토지통행권을 인정하는 판결이 있다 하더라도 바로 「건축법」상 도로요건을 갈음한다고는 볼 수 없다는 것이 판례(대법원 1993. 5. 25. 선고 91누3758 판결 참조)의 입장이므로 청구인이 인용한 부당이득금 판결의 내용이 곧 「건축법」상 도로규정을 충족한 것이라 볼 수는 없다. 그렇다면 피청구인이 「건축법」상 도로요건 미비를 사유로 한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이고, 이를 다투는 청구인의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.