건축허가변경신청 반려처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 2015. 6. 9. OO시 OO구 OO동 OOO-O(전, OOO㎡) 지상에 건축물(다가구주택, 3층, 연면적 OOO.OO㎡)의 건축허가를 득하였는데, 위 토지의 일부(16㎡ 이하 ‘이 사건 도로’라고 한다)를 「건축법」제2조 및 제45조에 따라 도로 지정 공고하였다. 이후 청구인은 2015. 12. 29. 이 사건 도로의 지정공고를 폐지를 신청하는 건축허가 변경을 신청하자, 피청구인은 이해관계인의 동의가 있어야 한다는 보완 통보를 하였으나 보완하지 않았다는 사유로 건축허가변경신청을 반려(이하‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2015. 6. 9. OO시 OO구 OO동 OOO-O(전) OOO㎡ 중 16㎡를 제외한 364㎡에 대한 건축허가를 피청구인에게 득하였다. 허가 취득 당시 주민들은 법적도로인 OOO-O0(도)가 존재함에도 불구하고 약간의 경사가 불편하다는 이유로 사용하지 않고 있었고, 대신 인접한 평지인 OOO-OO(OOO㎡, 대)를 소유자 허락 없이 콘크리트 포장하여 통행로로 이용하였다. 이에 피청구인은 주민들이 도로로 무단 사용하고 있던 OOO-OO를 현황도로로 간주하여 이와 인접한 청구인의 부지중 16㎡에 대해 도로지정 공고를 고시하였다. 그러나 2015. 8. 경부터 피청구인이 현황도로로 간주하였던 OOO-OO는 소유주가 차단벽을 설치하여 더 이상 도로로 사용되지 않았고 주민들은 북측에 접한 법적 도로인 OOO-O0번지를 사용하게 됨에 따라 이에 청구인은 도로지정공고가 된 청구인의 16㎡에 대한 도로지정 폐지에 관한 변경허가 신청을 하였는데 이해관계인의 동의를 구할 것을 이유로 반려 처분하였다. 2) 주민들이 무단으로 사용하고 있던 OOO-OO에 대해 소유주가 이미 2014년 주민들을 상대로 인도 등의 소를 제기하였고(OO지법 OOOOOOOOOOO)이에 대해 재판부는 주민들이 정당한 권원 없이 해당 토지를 도로로 이용 점유하고 있다고 판단함에 따라 2015. 8. 경 주민들은 OOO-OO의 무단 점용을 중단하고 OOO-O0을 사용하기 시작하였다. 이는 피청구인이 청구인의 이 사건 도로를 지정 공고할 당시에 주민들 자신의 이기적 편리를 위해 OOO-O0을 이용하지 않고 OOO-OO를 무단 점용한 것에 불과하므로 이를 현황도로로 간주한 것은 물론 청구인 토지를 도로로 지정함은 피청구인의 오류이다. 3) 피청구인의 보완사항을 살펴보면, OO동 OOO-O번지 도로 지정 폐지 관련 이해관계인의 동의를 받을 것(이해관계인이란 도로의 폐지로 인하여 불이익을 받는 자를 통칭한다)라고 하였다. 즉, 이 도로의 지정으로 인해 이익을 받는 자들에게 동의를 구해야 할 것인데, 애초부터 OOO-OO를 도로로 무단점용하고 있던 주민들, 즉 불법을 저지르며 OOO-OO의 소유자의 재산권을 침해하는 주민들만 존재했을 뿐 그들이 이 OOO-OO를 사용할 수 없는 상황이 된다하더라도 바로 옆에 법적 도로인 OOO-O0가 있으므로 청구인의 토지의 도로 지정 여부에 따라 불이익을 받는 자는 존재하지 않는다. 따라서 무단 점용하여 OOO-OO를 도로로 사용했던 주민들은 물론이며 그 누구도 청구인의 토지의 도로 지정 여부에 의해 이익을 받는 자 또는 불이익을 받는 자라고 보기 어려우며 결국 청구인만이 재산상 불이익을 본다. 그러므로 실제적으로 불이익을 받는 자를 확정하기 어려우므로 불이익을 받는 자가 존재하지 않으므로 그 누구에게도 동의를 받을 수 없는 것이 현실임에 따라 청구인은 보완서류를 제출할 수 없었다. 4) 「건축법」제45조에 의하면 주민들이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로를 현황도로로 인정하고 있다. 그러기 위해서는 같은 법 제45조제3항에 명시되어 있는바와 같이 허가권자는 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다는 규정에 의거 만일 OOO-OO번지 대지가 현황도로라면 도로관리대장에 등재되어 있어야 함이 마땅하다. 그러나, 피청구인에게 확인해 본 결과 OOO-OO는 도로관리대장으로 관리된 적이 전혀 없는 대지로 조회될 뿐 현황도로가 아님을 확인하였다. 따라서 현황도로가 아닌 OOO-OO에 인접한 OOO-O(16㎡)를 도로 지정 고시한 것 자체에 문제가 있다. 피청구인은 2016. 2. 1. 에 OOO-OO를 통행했던 주민들의 대표에게 현황도로 사용 여부에 관해 공문을 보낸바 있다. 이에 대한 답변으로 2016. 2. 23.에 접수된 의견은 OOO-OO를 예전처럼 통행하기 위한 구체적 대안은 전혀 없고 다만 OOO-O0의 통행을 편리하게 할 수 있도록 요청하고 있다. 이 두 개의 문서로써 해당 토지 이해관계인들의 의견을 피청구인이 직접 확인한 것으로 갈음할 수 있음에도 불구하고 피청구인은 청구인에게 동의서를 제출할 것을 요구한 것이다. 판결은 피고가 항소하였으나 원고가 소 취하하였다. 그러나 이는 OOO-OO 소유자가 승소 후 무단 통행할 수 없도록 철망을 설치하였고 그 때부터 주민들이 OOO-O0을 이용하기 시작하여 소송 목적이 달성되어 소송을 취하한 것이다. 5) 피청구인의 도로지정은 애초부터 잘못된 것이다. 따라서 청구인에게 이해관계인의 동의를 요구할 것이 아니라 피청구인 스스로 정정하여야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 OO시 OO구 OO동 OOO-O번지 일원 단독주택(다가구) 건축을 목적으로 건축허가(신축/1차 변경)시 도로지정 폐지를 신청하였던 바, 지정 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하나, 이를 이행하지 않아 반려 처분하였다. 2) 이 사건 신청지의 최초 건축허가 시 OO동 OOO-O번지 일부(16m2)를 「건축법」 제2조 제11호 나목 및 제45조 제1항 규정에 의거 도로지정·공고 하였으며, 이후 건축허가(변경) 시 최초허가 시 지정·공고한 도로의 도로지정 폐지 신청이 있었던 것으로, 도로의 폐지 또는 변경은 「건축법」제45조 제2항에 의거 이해관계인의 동의를 받을 것을 규정하고 있는 바, 청구인이 이를 이행하지 못하였다. 상기 조항에서 이해관계인이란 토지소유자 뿐만 아니라 도로의 폐지로 인하여 불이익을 받게 되는 자를 통칭한다고 판단되는바, 해당 도로를 이용하는 자 역시 이해관계인의 범주에 포함시켜야 할 것으로 당해 도로지정·공고한 도로가 현재는 사용되지 않고 대체도로가 개설된 경우라 할 경우에도 「건축법」제45조 제2항 규정을 제외할 근거는 없을 것이다. 아울러, 청구인이 제출한 증거자료 중 증 제9호 증의 판결문은 피고가 항소하였으며, 2015. 11. 4. 원고 소 취하 처리된 판결이다. 3) 「건축법」제45조제1항은 도로의 위치를 지정·공고하려면 이해관계인의 동의를 받아야 하는 것을 규정하고 있으며, 청구인이 주장하는 현황도로는 ‘이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다.’고 규정하고 있는바, 도로로 지정·공고된 도로가 아닌 OOO-OO 토지는 청구인이 주장하는 바와 같이 같은 법 같은 조 제3항에 따라 도로관리대장으로 관리하여야 하는 사항이 아니다. 또한, 도로대장의 비치가 「건축법」상 도로의 요건이 될 수 없다는 판례가 있다. 청구인은 피청구인이 OOO-OO 토지를 통행하는 주민들에게 보낸 공문에 따라 해당 토지를 이용하는 이해관계인들이 제출한 의견서를 도로 폐지신청에 대한 이해관계인의 동의서로 갈음할 수 있다고 주장하나 이는 청구인의 주장일 뿐 이를 이해관계인의 동의로 갈음하는 것은 청구인의 주관적 해석이다. 이 사건 도로의 지정공고는 「건축법」제46조에 따라 현황도로인 OOO-OO가 「건축법」상 도로 소요 너비를 미치지 못하여 이를 확보하기 위해 이루어진 사항으로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.6.9., 2011.9.16., 2012.1.17., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28., 2014.6.3.> 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009.2.6., 2011.4.14., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축·개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <개정 2014.5.28.> 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013.3.23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011.5.30., 2013.3.23.> 【OO시 건축조례】 제30조(도로의 지정) 법 제45조제1항제2호에 따라 주민이 오랫동안 이용하고 있는 사실상의 통로로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 허가권자가 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다.〈개정 2013. 6. 11, 2014. 5. 2〉 1. 복개된 하천, 제방, 공원 내 도로, 도랑, 철도부지, 그 밖의 국유지 2. 주민이 사용하고 있는 통로를 이용하여 신축허가(신고)가 된 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가(변경) 신청서, 도로지정공고문, 이 사건 관련 보완 요구서 및 처분서 등의 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2015. 6. 9. OO시 OO구 OO동 OOO-O(전, OOO㎡)지상에 건축물(다가구주택, 연면적 308.93㎡)의 건축허가를 득하였는데, 그 과정에서 위 토지의 일부인 16㎡를 「건축법」제2조 및 제45조에 따라 도로 지정 공고하였다. 나) 이후 청구인은 2015. 12. 29. 이 사건 도로의 지정 공고를 폐지하고, 도로부지를 이 사건 건축부지로 편입시키는 내용의 건축허가 변경(다가구주택, 연면적 314.51㎡)을 신청하였다. 다) 피청구인은 2016. 1. 27., 2. 19., 3. 9., 청구인에 대하여 도로지정 폐지는 이해관계인(이해관계인이란 토지소유자 뿐만 아니라 도로의 폐지로 인하여 불이익을 받게 되는 자를 통칭함, 도로지정을 폐지할 경우 그 도로를 사용했던 마을 주민들이 이해관계인에 포함될 것)의 동의가 있어야 하므로 이에 대해 보완 요구하였으나 보완하지 않자 2016. 3. 18. 청구인의 건축허가 변경 신청을 반려 통보하였고, 이 처분은 2016. 3. 23. 청구인이 수령하였다. 라) 한편 이 사건 도로와 인접한 토지인 OOO-OO(OOO㎡)의 소유자는 인근 토지의 소유자들을 상대로 토지 인도를 구하는 소를 제기하였는데, OO지방법원은 2014. 10. 16. 인근 토지의 소유자들은 정당한 권원 없이 OOO-OO의 소유자 토지를 도로로 이용·점유하고 있다고 보아 토지를 인도할 의무가 있다고 선고하였고, 인근 토지의 소유자들이 항소하였으나 OOO-OO의 소유자는 2015. 11. 4. 소를 취하하였다. 마) 이후 OOO-OO 토지 소유자는 OOO-OO 토지에 철망을 설치하여 인근 토지 소유자들은 OOO-OO로 통행하지 않고 OOO-O0(도로)를 이용하여 통행하고 있다. 2) 「건축법」제2조제11호는 도로라 함은 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다고 규정하면서, 나. 호로서 건축허가 또는 신고 시에 시장 등이 위치를 지정하여 공고한 도로를 들고 있고, 같은 법 제45조에 따르면 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하고, 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하며, 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다고 규정하고 있다. 3) 먼저 이 사건 주위적 청구의 적법 여부에 관하여 본다. 피청구인이 한 이 사건 처분은 청구인에게 2016. 3. 23. 송달된 것으로 확인되고 통보 내용에는 이 사건 처분에 대한 불복이 있는 경우 「행정심판법」등에 따라 처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일 이내 행정심판 등을 청구하도록 안내가 되어 있는 점을 확인할 수 있다. 그러함에도 불구하고 청구인은 2016. 3. 24. 부터 90일이 지난 2016. 7. 1. 이 사건 청구를 한 것은 심판청구기간을 도과한 부적법한 청구라 할 것이다. 4) 다음으로 예비적 청구에 대하여 살펴본다. 청구인은 이 사건 도로의 도로지정 폐지와 관련한 이해관계인은 청구인외에 달리 없다고 주장하고, 이에 대하여 피청구인은 이해관계인이란 도로의 폐지로 인하여 불이익을 받게 되는 자를 통칭하므로 이를 보완하지 않아 청구인의 신청을 반려한 것이라고 주장한다. 피청구인은 이 사건 도로를 폐지하기 위해서는 이해관계인의 동의가 필요하며 이해관계인이란 토지소유자 뿐만 아니라 도로의 폐지로 인하여 불이익을 받는 자를 통칭한다는 사유를 들어 이 사건 처분을 하였는바, 피청구인은 과거 OOO-O0으로 통행이 불가능하였고, 이 사건 도로를 포함한 OOO-OO가 이 지역 인근 주민의 유일한 진입로인 점을 고려하면 이 지역의 모든 건축허가는 이 사건 도로를 진입로로 인정하여 건축허가 되었으므로 이 사건 도로의 인근 주민들을 모두 이해관계인이라고 보아 인근 주민 모두의 동의를 득해야 도로 폐지가 가능한 것으로 판단한 것으로 보이나, 여기서 이해관계인이란 당해 도로의 소유자, 당해 도로와 접하고 있는 대지 및 건축물의 소유자 등을 말하는 것으로 도로의 이용 현황을 고려하여 종합적으로 판단하여야 할 것으로 과거 이 사건 도로 16㎡는 인접한 OOO-OO 토지와 함께 인근 지역 주민의 도로로 이용되어 왔으나, OOO-OO 토지의 소유자가 OO지방법원에 인근 지역 주민을 대상으로 토지인도 소송을 제기하여 승소한 후 OOO-OO 토지 소유자는 토지에 철망을 설치하여 인근 주민의 통행을 막고 있어 현재 도로의 기능을 상실한 점, 이 사건 도로 16㎡만으로는 토지 구조상 도로로 기능을 수행할 수 없는 점, 인근 OOO-O0(도로)가 턱이 존재하여 지목이 도로이면서도 도로로 기능하지 못하였으나 OOO-OO 토지의 도로 기능을 상실할 무렵이 턱이 제거되어 사람·차량의 통행이 가능한 도로로 기능하고 있고 현재 인근 지역 주민은 OOO-O0(도로)를 이용하여 통행하고 있는 점 등을 종합하면 이 사건 도로 16㎡를 「건축법」상 도로로서 공공에게 제공하여 얻는 공익이 청구인의 재산권 보호라는 사익보다 월등히 높다고 할 수 없다. 따라서 이해관계인의 범위를‘도로의 폐지로 인하여 불이익을 받는 자로 판단되는바, 도로지정을 폐지할 경우 그 도로를 사용했던 마을주민들 역시 이해관계인’이라는 합리적인 근거 없이 추상적인 해석으로 현실적으로 보완이 거의 불가능하도록 한 이 사건 처분은 중대한 하자가 있다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.