건축허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2015. 8. 18. 피청구인에게 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○ 외 1필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 상에 공동주택(다세대 6세대, 지상8층) 및 제2종 근린생활시설 건축허가를 신청하자, 피청구인은 2015. 10. 5. 청구인의 건축허가 신청에 대하여 설계관련 구비서류, 현장확인, 「건축법」, 국토교통부 유권해석 등을 통하여 건축허가 요건 부합 여부를 검토한 바, ○○동 ○○○번지 도로(이하 ‘도로2’라 한다)[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]와는 달리 1층 부설주차장의 진입도로로 설계한 ○○동 ○○○번지 도로(‘이하 도로1’이라 한다)[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]는 「건축법」 제2조제1항제11호의 「건축법」상 도로 및 「주차장법」 제2조제4호의 도로에 해당하지 않고, 「건축법」 제45조제1항에 따른 도로의 지정·공고가 불가능하며, 기타 보완사항을 이행하지 아니하였다는 이유로 건축허가 신청반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 「건축법」상 건축허가는 기속재량행위로 건축허가권자는 건축허가를 받고자 하는 건축물이 「건축법」 등 관계법규에서 정하는 제한에 어긋나지 않는 이상 당연히 건축허가를 하여야 하고 관계법규에서 정하는 제한사유 이외에 사유를 들어 그 허가신청을 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272883"></img> 거부할 수 없다. 이러한 관점에서 이 사건 처분을 보면 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라는 것을 알 수 있다. 피청구인은 이 사건 처분의 사유로 건축설계상 이 사건 도로1이 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로에 해당하지 않고, 「주차장법」 제2조제4호에서 도로란 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로로서 자동차가 통행할 수 있는 도로로 규정하고 있으며, 이 사건 도로1은 「건축법」 제45조제1항에 따른 도로지정이 불가능하고, 기타 추가보완 사항을 들고 있다. 2) 「건축법」 및 같은 법 시행규칙 어디에도 허가신청 토지가 반드시 「건축법」상 도로에 접해 있을 것을 요건으로 정하고 있지 아니한바, 허가신청토지에 접해 있는 도로는 반드시 「건축법」 제2조에서 정한 건축법상 도로일 필요는 없다. 「건축법」 제11조, 같은 법 시행령이나 시행규칙 어디에도 「건축법」상 도로에 접해 있을 것을 요건으로 하고 있지 아니하다. 같은 법 시행령 제9조제1항, 같은 법 시행규칙 제6조제1항은 건축허가신청서에 진입도로에 관한 서류를 요구하고 있으므로 이에 관한 서류만을 제출하면 당연히 허가권자는 건축허가를 내 주어야 하는 것이다. 사정이 이와 같음에도 피청구인은 신청부지에 접해 있는 도로가 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로가 아니어서 건축허가를 반려한 이 사건 처분은 그 근거가 없는 처분이라 할 것이다. 3) 이 사건 토지가 접해 있는 도로는 도로기능을 할 수 있는 것이면 족하며, 이 사건 도로1은 지적도나 위성사진에서 확인할 수 있는 바와 같이 주민들의 통행로로 제공되고 있는 도로로 이 사건 건축허가를 받음에 아무런 지장이 없다. 이는 「건축법」 제44조제1항의 취지에 비추어 보더라도 명백하다. 이 사건 토지가 맹지이거나 접해 있는 도로1이 도로기능을 할 수 없는 경우라면 피청구인이 건축허가신청을 불허하는 것이 타당할 수 있으나, 지적도상 이 사건 토지 중 ○○○번지는 도로1과 도로2에 ○○○번지는 도로1에 접해 있음을 할 수 있고, 이 도로들은 주민들의 통행로이고, 도로로서 기능을 충분히 할 수 있다는 점에서 ‘신청부지가 접해 있는 도로가 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로가 아니어서 건축허가를 내어줄 수 없다는 피청구인의 처분사유는 합리적이지도 타당하지도 않다. 이 사건 토지가 접해 있는 도로가 반드시 시장 등이 지정·공고한 도로여야 한다고 해석한다면, 도로1에 접해 있는 토지상에 건물신축은 물론 재축 등 건축행위가 전면적으로 불가능해 질 수 있다. 피청구인은 도로1은 「건축법」 제45조제1항에 따른 도로 지정도 불가한 상황이라 하나, 이러한 피청구인의 주장이 타당한 것인지는 별론으로 하더라도 피청구인의 주장대로라면 도로1에 접해 있는 토지상에는 건축물의 신축 등 건축행위가 영원히 불가능하다는 것으로 이는 누가 보더라도 납득할 수 없는 것이고, 더구나 이 사건 도로1에 인접하여 1982. 8. 6.부터 1995. 11. 12.까지 다수의 건축물들이 신축되어 있다는 점에서 피청구인의 주장은 타당하지 않다는 점을 알 수 있다 할 것이다. 오히려 이 사건 도로1는 「건축법」 제2조제1항제11호의 ‘지정·공고된 도로’로 봄이 상당하다. 왜냐하면 이 사건 도로1인 ○○동 ○○○번지 인접한 건축물들이 1977년부터 1995년 이전에 도로1을 진입로로 하여 건축되었다는 점에서 도로1은 당시 건축법에 따라 위치가 지정된 도로임이 분명하고, 1999. 5. 9. 시행된 「건축법」(법률 제5895호, 1999. 2. 8., 일부개정) 이전 「건축법」상 ‘도로’의 정의를 건축허가 또는 신고 시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로라고 규정하고 있던 것을 위 1999. 5. 9. 시행된 「건축법」에서부터 ‘그 위치를 지정·공고한 도로’로 규정하였으며, 같은 법 부칙(법률 제5895호, 1999. 2. 8.) 제4조에서 종전의 규정에 의하여 지정된 도로는 제2조제1항제11호 나목의 개정규정에 의하여 지정·공고된 것으로 본다고 규정하고 있는 점에서 그러하다. 4) 「주차장법」제2조제4호에서 도로를 「건축법」상 도로로 규정하고 있으나 이는 도로의 정의일 뿐, 부설주차장에 진입하기 위한 도로가 「건축법」상의 도로이어야 함을 정한 것은 아니고, 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지가 접해 있는 도로는 도로의 기능을 할 수 있는 것이면 족하고, 이 사건 도로1은 주민들의 통행로로 사용되고 있어 이 사건 건축허가를 받음에 아무런 지장이 없는 점, 신청부지에 접해 있는 도로가 반드시 「건축법」상 도로로 해석한다면 이 사건 도로1에 접해 있는 토지상에 건물신축은 물론 재축 등 건축행위가 전면적으로 불가하게 되나 이미 많은 건물들이 신축되어 있는 점 등을 고려하면 피청구인의 이 사건 처분사유는 이유가 없는 것이다. 5) 피청구인은 이 사건 도로1은 도로 지정요건에 적합하지 않아 도로지정이 불가하다고 하나, 「건축법」 제45조제1항제2호는 주민이 오랫동안 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우라고 하고, 「○○시 건축조례」 제22조제4호에서 주민이 장기간 사용하고 있고 건축물이 접해 있는 사실상 통로(같은 통로를 이용하여 건축허가 또는 신고한 사실이 있는 도로 포함)라고 규정하고 있다. 이 사건 도로1은 항공사진으로 확인해 보면 1977년 경부터 약 30년 이상 주민들이 통행로로 이용하여 왔다는 점에서 위 조례에 따른 도로지정요건이 충분한 것이다. 따라서 이 부분에 대한 피청구인의 주장도 타당성이 없다. 6) 또한, 피청구인은 기타 보완 등 추가 필요한 사항으로 평면도와 구조, 설비 등 도면의 불일치, 허가조사 및 검사조서 재검토, 신청지 주변 현황도 제출을 처분사유로 하고 있는 듯하나, 이러한 사유는 「민원사무처리에 관한 법률」 및 같은 법 시행령에 따라 보완으로 충분히 처리할 수 있는 사항으로, 그럼에도 보완절차를 거치지 않은 채 곧바로 이를 이유로 안 이 사건 처분은 역시 적법한 처분이라 할 수 없다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 건축법상 도로가 아님에 대해 「건축법」 및 같은 법 시행령, 시행규칙 어디에도 허가신청 토지가 반드시 「건축법」상 도로에 접해 있을 것을 요건으로 정하고 있지 않다고 주장하나, 「건축법」 제44조는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있고, 이 사건 부지는 도로1, 도로2와 접하고 있으며, 도로1은 「건축법」 제2조제1항제11호 가목의 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」등에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 또는 같은 법 제2조제1항제11호나목의 건축허가 시에 허가권자가 위치를 지정하여 공고한 도로가 아니다. 또한, 「건축법」상 도로에 대한 정의의 경과규정을 살펴보아도, 도로1(○○동 ○○○)은 국토부 질의회신, 대법원 판례의 경과규정을 적용할 수 없다. 청구인은 이 사건 신청부지 인근에 과거 건축허가가 난 사실을 들어 이 사건 처분의 사유가 타당하지 않다고 주장하고 있으나, 이는 각각의 건축허가는 그 당시 「건축법」에 의한 건축규모 및 용도 등을 종합 검토하여 개별적으로 판단하여야 할 사항이지 단지 과거 건축허가한 사실이 있다는 이유만으로 이 사건의 건축허가의 타당성을 주장하는 것은 논리적으로 맞지 않을뿐더러 인근 건축물은 소규모 단독주택(다가구2층 등)으로 부설주차장이 없어 도로1에 차량을 주차를 하고 있는 실정으로서 이 사건의 건축허가가 나갈 경우 차량 통행이 많아짐으로 기존 주택의 주차난을 더욱 더 가중시킬 것입니다. 2) 피청구인이 도로1이 「건축법」과 주차장법에 따른 도로가 아니라는 것을 관련법규를 근거로 주장하여도 청구인은 「주차장법」 제2조 제4호의 도로가 단지 도로의 정의를 규정한 것이고, 부설주차장에 진입하기 위한 도로는 시장 등이 위치를 지정·공고한 「건축법」상 도로가 아니어도 무방하다고 주장하나 이는 건축행정상 기본인 「건축법」상 도로의 기능을 간과한 것이다. 앞에서 살펴 본 바와 같이 「건축법」 제44조에서 대지와 도로의 관계는 대지가 2m이상 ‘도로’에 접하여야 함을 규정하고 있고, 이 때 ‘도로’란 「건축법」 제2조제1항제11호의 ‘도로’를 말하는 것이고, 「주차장법」 제2조제4호의 ‘도로’ 또한 마찬가지로 「건축법」상 도로임이 분명한 사실이다. 따라서 「주차장법」에 따른 부설주차장에 진입하기 위한 도로도 반드시 「건축법」상 도로이어야 하는 것이다. 그럼에도 불구하고 청구인은 이 사건 신청부지가 접해 있는 도로이면 만족하고, 도로1(○○동 ○○○)은 주민들의 통행로로 제공되고 있어 이 사건 신축건물에 대한 건축허가를 받음에 아무런 지장이 없다고 주장하고 있다. 만약, 그렇다면 「건축법」상 도로의 정의가 유명무실해져서 도로에 접하지 않은 맹지도, 사실상 통행이 가능하다면, 건축허가를 득하게 되어 「건축법」 제44조에서 정하고 있는 대지와 도로의 관계 또한, 필요 없는 법 규정 되고 이는 도시의 무질서한 난개발을 초래하게 될 것이다. 3) 「건축법」상 도로요건이 부적합하여 도로지정이 불가하다는 피청구인의 처분사유에 대하여, 청구인은 「건축법」 및 ○○시 건축조례에 따라 도로지정이 가능하다고 주장하고 있으나, 이는 「건축법」상 도로지정을 하기 위해서는 「건축법」 제2조제1항제11호에 따라 원칙적으로 ‘보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m이상의 도로’이어야 하고, 이 사건의 도로1이 현장 여건상 실제 막다른 도로에 해당되므로 「건축법 시행령」 제3조의3제2호에 따라, 막다른 도로의 길이가 35m 이상일 때 너비가 6m 이상이 되어야 함에도 도로1의 경우 길이가 44m이고 도로 폭이 4m에 불과하여 도로지정 기준에 적합하지 않고, 개인이 소유하고 있어 「건축법」상 도로 지정도 불가하다. 청구인의 주장대로 「건축법」제45조제1항 및 제2조제1항제11호나목을 근거로 도로를 지정 한다면 6m 도로 폭을 확보하기 위하여 도로1에 접한 양쪽 개인소유의 토지와 건물을 1m씩 후퇴하여 도로로 편입시켜야 하므로, 해당 토지 소유자가 자신의 재산인 토지를 내어줄(동의할) 이유가 전혀 없다. 또한, 청구인은 「○○시 건축조례」 제22조를 적용하여 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 이 사건 신청 부지 도로1을 ‘주민이 장기간 사용하고 있고 건축물 접해 있는 사실상 통로(같은 통로를 이용하여 건축허가 또는 신고한 사실이 있는 도로 포함)’로 보아 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정하면 된다고 주장하고 있다. 그러나 청구인이라면 제3자의 건축허가를 위하여 본인소유의 토지와 기존 건물을 1m 후퇴하여 도로로 제공할 수 있는지, 만약 청구인의 토지를 동의 없이 6m 너비의 도로로 지정하여 청구인의 재산권이 침해를 받는 경우라면 이의를 제기하지 않을지 반문하고 싶다. 따라서, 「건축법」 및 「○○시 건축조례」에 따라 도로지정을 하라는 청구인의 주장은 법과 현실을 무시한 근거 없는 주장일 뿐이다. 4) 또한, 청구인이 이 사건의 신청부지(2개 필지 합병)에 건축허가를 받아 공동주택(다세대 6세대 3개층)과 근린생활시설(사무소 3개층)을 신축하여 분양할 경우, 인접한 도로의 기존 단독주택(다가구주택) 주민들이 거주하고 차량을 주차하는 데 불편을 초래하게 되므로 도로2만 이용하도록 차량 진출입로를 설계한다면 건축허가 요건을 충족하게 되어 하등의 아무런 문제가 없을 것이다. 그리고 피청구인이 기타 보완 내용으로 추가 필요한 사항은 평면도와 구조·설비 등 도면의 불일치, 허가조사 및 검사조서(도로현황), 신청지 주변 현황도 (주변 건물 배치 및 도로)에 관한 것으로, 2015. 8. 25.에 1차 보완하고 9. 22.에 2차 보완하였으나, 청구인은 이 사건 처분이 있는 2015. 10. 5.까지 보완사항을 이행하지 않아 「민원사무처리에 관한 법률」 제13조 및 같은 법 시행령 제14조에 따라 반려하였음으로 이는 관련법에 따른 적법한 행정처분인 것이다. 이상과 같이 「건축법」·「주차장법」상 ‘도로’에 관한 규정에 적법하지 않고, 2차례의 보완내용을 이행하지 않은 이 사건 처분을 한 것으로 이는 정당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.<개정 2014.5.28., 2014.6.3.> 1.~10. 생략 11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 12.~20. 생략 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> ②~⑩ 생략 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013.3.23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011.5.30., 2013.3.23.> 【건축법】[시행 1999.5.9.] [법률 제5895호, 1999.2.8., 일부개정] 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 1995·1·5, 1996·12·30, 1997·12·13, 1999.2.8.> 11. “도로”라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4미터이상의 도로(지형적 조건으로 자동차통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서 다음 각목의 1에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다. 가. 도시계획법·도로법·사도법 기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고시 특별시장·광역시장·도지사(이하 “시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)이 그 위치를 지정·공고한 도로 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272879"></img> 【건축법】부칙 <법률 제5895호, 1999.2.8.> 제4조(기존의 도로에 관한 경과조치) 종전의 규정에 의하여 지정된 도로는 제2조제1항제11호 나목의 개정규정에 의하여 지정·공고된 것으로 본다. 【건축법 시행령】 제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비) 법 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다. <개정 2014.10.14.> 1. 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 지형적 조건으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 그 위치를 지정·공고하는 구간의 너비 3미터 이상(길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로 2. 제1호에 해당하지 아니하는 막다른 도로로서 그 도로의 너비가 그 길이에 따라 각각 다음 표에 정하는 기준 이상인 도로 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272877"></img> 【주차장법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2011.6.8., 2012.1.17.> 1.~3. 생략 4. “도로”란 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로로서 자동차가 통행할 수 있는 도로를 말한다. 5.~11. 생략 12. “건축”이란 「건축법」 제2조제1항제8호에 따른 건축(같은 법 제19조에 따른 용도변경을 포함한다)을 말한다. 13. 생략 제6조(주차장설비기준 등) ① 주차장의 구조·설비기준 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. 이 경우 「자동차관리법」에 따른 배기량 1천시시 미만의 자동차(이하 “경형자동차”라 한다)에 대하여는 전용주차구획을 일정 비율 이상 정할 수 있다. <개정 2013.3.23.> ② 특별시·광역시·특별자치도·시·군 또는 자치구는 해당 지역의 주차장 실태 등을 고려하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항 전단에도 불구하고 주차장의 구조·설비기준 등에 관하여 필요한 사항을 해당 지방자치단체의 조례로 달리 정할 수 있다. ③ 특별시장·광역시장, 시장·군수 또는 구청장은 노상주차장 또는 노외주차장을 설치하는 경우에는 도시·군관리계획과 「도시교통정비 촉진법」에 따른 도시교통정비 기본계획에 따라야 하며, 노상주차장을 설치하는 경우에는 미리 관할 경찰서장의 의견을 들어야 한다. <개정 2011.4.14.> 【주차장법 시행규칙】 제11조(부설주차장의 구조·설비기준) ① 법 제6조제1항에 따른 부설주차장의 구조·설비기준에 대해서는 제5조제6호 및 제7호와 제6조제1항제1호부터 제8호까지·제10호·제12호·제13호 및 같은 조 제7항을 준용한다. 다만, 단독주택 및 다세대주택으로서 해당 부설주차장을 이용하는 차량의 소통에 지장을 주지 아니한다고 시장·군수 또는 구청장이 인정하는 주택의 부설주차장의 경우에는 그러하지 아니하다. ②~④ 생략 ⑤ 부설주차장의 총주차대수 규모가 8대 이하인 자주식주차장(지평식 및 건축물식 중 필로티 구조만 해당한다)의 구조 및 설비기준은 제1항 본문에도 불구하고 다음 각 호에 따른다. <개정 2012.7.2., 2013.1.25.> 1. 차로의 너비는 2.5미터 이상으로 한다. 다만, 주차단위구획과 접하여 있는 차로의 너비는 주차형식에 따라 다음 표에 따른 기준 이상으로 하여야 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272881"></img> 2. 보도와 차도의 구분이 없는 너비 12미터 미만의 도로에 접하여 있는 부설주차장은 그 도로를 차로로 하여 주차단위구획을 배치할 수 있다. 이 경우 차로의 너비는 도로를 포함하여 6미터 이상(평행주차형식인 경우에는 도로를 포함하여 4미터 이상)으로 하며, 도로의 포함 범위는 중앙선까지로 하되, 중앙선이 없는 경우에는 도로 반대쪽 경계선까지로 한다. 3. 보도와 차도의 구분이 있는 12미터 이상의 도로에 접하여 있고 주차대수가 5대 이하인 부설주차장은 그 주차장의 이용에 지장이 없는 경우만 그 도로를 차로로 하여 직각주차형식으로 주차단위구획을 배치할 수 있다. 4. 주차대수 5대 이하의 주차단위구획은 차로를 기준으로 하여 세로로 2대까지 접하여 배치할 수 있다. 5. 출입구의 너비는 3미터 이상으로 한다. 다만, 막다른 도로에 접하여 있는 부설주차장으로서 시장·군수 또는 구청장이 차량의 소통에 지장이 없다고 인정하는 경우에는 2.5미터 이상으로 할 수 있다. 6. 보행인의 통행로가 필요한 경우에는 시설물과 주차단위구획 사이에 0.5미터 이상의 거리를 두어야 한다. ⑥ 제1항 및 제5항에 따라 도로를 차로로 하여 설치한 부설주차장의 경우 도로와 주차구획선 사이에는 담장 등 주차장의 이용을 곤란하게 하는 장애물을 설치할 수 없다. <개정 2012.7.2.> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 토지이용계획확인서, 이 사건 처분서, 지적도, 현황도, 현장사진 등의 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 토지를 포함한 일원은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 도시지역, 준주거지역이다. 나) 이 사건 토지는 ○○동 ○○○번지와 ○○○번지이고, 청구인은 이 사건 토지를 하나의 대지로 하여 2015. 8. 18. 피청구인에게 아래 규모의 건축허가신청을 하였으나, 피청구인은 2015. 10. 5. 도로1이 「건축법」상 도로가 아니라는 등의 이유로 이 사건 처분을 하였다. 다) 이 사건 도로는 모두 너비가 4m이고, 도로1과 도로2는 건물 1층 정도의 높낮이의 차이가 있고, 이중 도로1은 지적도상 도로2에 접하는 것으로 나타나 있으나 급경사로 연결이 되어 있지 않고(불가능) 지형상 이 사건 토지 중 ○○○번지에만 접하고, 도로2는 이 사건 토지 중 ○○○번지에 접하고 있으면서 통과도로이다. 라) 도로1과 접해 있는 ○○○번지(다가구주택 건축허가일 1995. 4. 15.), ○○○번지(주택 소유권이전등기일 1995. 11. 12.)은 모두 1995년도 또는 그 이전에 도로1을 진입도로로 건축되었다. 마) 이 사건 도로1은 지목이 도로(1991. 5. 7. 직권으로 지목변경)이기는 하나 도로로 지정공고가 되어 있지 않고, 도로2는 1974.경에 은행지구 토지정리사업 당시 ‘○○동 ○○○번지(도로)’가 부여되었고, 1989. 5. 1.에 ‘○○동 ○○○’번지로 행정구역과 지번이 변경되었는데, 당시 건축법(법률 제2434호 1972. 12. 30.)에 따라 너비 4미터 이상의 도로는 건축법상 도로가 되었다.[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]바) 이 사건 건축물 부설주차장은 1층(도로1로 진입)에 4대의 주차구획과 2층(도로2로 진입)에 4대의 주차구획으로 설계되어 있다. 2) 「건축법」 제11조, 제44조제1항, 같은 법 시행령 제3조의3에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외)에 접하여야 하나, 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우는 예외로 하고 있으며, 「건축법」 제2조제1항제11호에서 도로는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272885"></img> 지사(이하 “시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 또는 그 예정도로를 도로로 규정하고 있다. 여기서 막다른 도로의 경우에는 35m 이상인 경우 도시지역은 6m으로 규정하고 있다. 한편 「건축법」 제45조에 따르면, 허가권자가 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하고, 다만, 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우나 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에는 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있으며, 이에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다고 규정한다. 3) 청구인의 주장에 대하여 본다. 가) 청구인은 「건축법」상 건축허가는 기속재량행위이므로 「건축법」 등 관계법규에서 정하는 제한에 어긋나지 않는 이상 당연히 건축허가를 하여야 함에도 건축 관련법규 어디에도 「건축법」상 도로에 접해 있을 것을 요건으로 하고 있지 아니함에도 같은 법 시행령 제9조제1항, 같은 법 시행규칙 제6조제1항에서 요구하는 서류만을 제출하면 당연히 허가권자는 건축허가를 내 주어야 하는 것이고, 피청구인은 신청부지에 접해 있는 도로가 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로가 아니어서 건축허가를 반려한 이 사건 처분은 그 근거가 없는 처분이라 주장한다. 위와 같은 청구인의 주장은 「건축법」 제44조제1항에서 건축물의 대지는 2m 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외)에 접하여야 한다고 규정하고 있어 「건축법」상 건축은 대지가 도로에 2m 이상 접해 있는 경우에 가능하고, 다만, 「건축법」상의 도로가 아니라도 같은 법 제44조제1항제1호에서 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에는 대지가 도로에 2m 이상 접할 것을 요구하지 않음으로 비록 「건축법」상 도로에 2m 이상이 접하고 있지 않다고 하더라도 건축물의 건축은 가능하다 할 것이나, 그런데, 이 사건 토지는 위 인정사실에서 확인할 수 있는바와 같이 「건축법」상 도로인 도로2와 접하고 있어 이 사건 토지가 「건축법」 제44조제1항의 대지와 도로의 요건을 충족하고 있어 문제가 되지 않아 보인다. 나) 청구인은 이 사건 건축 부설주차장의 진입로로 계획하고 있는 이 사건 도로1(○○동 ○○○번지)은 인접한 건축물들이 1977년부터 1995년 이전에 도로1을 진입로로 하여 건축되었다는 점에서 당시 건축법에 따라 위치가 지정된 도로임이 분명하고, 1999. 5. 9. 시행된 「건축법」에서부터 ‘그 위치를 지정·공고한 도로’로 규정하면서, 같은 법 부칙(법률 제5895호, 1999. 2. 8.) 제4조에서 종전의 규정에 의하여 지정된 도로는 제2조제1항제11호 나목의 개정규정에 의하여 지정·공고된 것으로 본다고 규정하고 있으므로 「건축법」상의 도로라고 주장한다. 살피건대, 「건축법」제2조제11호에서 건축허가 또는 신고 시 시장·군수·구청장이 ‘그 위치를 지정한 도로’, 즉 「건축법」상의 도로는 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고 시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로라고 정의하고 있고, 위치를 지정하게 되면 그 도로부지 소유자들은 「건축법」에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 보아야 할 것이므로, 그 위치 지정 또한 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하는 것이다. 따라서 이 사건 도로1과 같이 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도 건축법 제44조제1항이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있음을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 없으며(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결), 또한 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하더라도 그것이 폭 4m 이상으로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호 「건축법」중 개정법률 시행일인 1976. 2. 1. 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있어서 위 개정법률 부칙 제2항에 의하여 도로로 보는 것을 제외하고는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 이 사건 도로1에 인접한 건축은 ○○○번지(1980. 11. 4. 건축허가), ○○○번지(1980. 11. 4.) 등 대체로 1980년 이후 건축허가가 있었으나 위 건축허가 당시 위치를 지정한 사실이 없는 이상 이 사건 도로1이 「건축법」상 도로라고 볼 수는 없는 것이다. 다) 청구인은 이 사건 도로1은 수십 년간 주민들의 통행로로 사용되어 도로기능을 수행하여 왔고 더구나 이 사건 도로1에 인접하여 1982. 8. 6.부터 1995. 11. 12.까지 다수의 건축물들이 신축되어 있다는 점을 들어 이 사건 건물 1층에 설계되어 있는 부설주차장으로 진입하기 위한 도로로 적합하다고 주장하나, 살피건대, 「주차장법」제2조제4호에서 도로를 「건축법」상 도로로서 자동차통행이 가능한 것으로 한정하고 있는 점, 부설주차장의 구조 및 설비기준을 정하고 있는 「주차장법」 제6조제1항, 같은 법 시행규칙 제11조에서 도로라고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 주차장으로 진입하는 도로는 자동차통행이 가능한 「건축법」상 도로로 보는 것이 상당하다. 따라서 부설주차장으로 진입하기 위해서는 「주차장법」제2조제4호를 근거로 「건축법」상 도로이어야 하고, 이 사건 건물 1층에 설치계획인 부설주차장은 길이 44m 정도의 막다른 곳에 위치하여 이 사건 도로1 현황도로를 통과하여 진입하도록 설계가 되어 있는바, 이 사건 건축물 설계에 1층 부설주자장이 도로기준에 미치지 못하다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 위법하다거나 부당하다 할 수 없다. 4) 따라서 피청구인의 이 사건 처분이 재량권 일탈·남용이 있는 위법한 처분이라 할 수 없고, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 2) 3)