건축허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2019. 2. 28. 피청구인에게 ○○시 ○○구○○로○가 ○○-30외 2필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)상에 제1종근린생활시설(소매점, 의원) 신축(건축면적: 1동, 502.33㎡)을 위하여 건축허가를 신청하였다. 피청구인은 2019. 4. 22. 이 사건 토지 진출·입도로로 사용될 신설(예정)도로는 현재 인근지역 재개발정비사업구역에 포함된 도시계획도로로서, 도로 사용 시기가 2022. 5.경 사용승인 이후로 예정되는바, 도시계획(예정)도로 개설 계획 및 ○○△△△-6구역 주택개발정비사업 일정을 참고하여 건축허가를 신청하라는 사유로 청구인에게 건축허가신청 반려처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 기본적 사실관계 및 이 사건 거부처분에 관하여 가) 기본적 사실관계 청구인은 ○○구○○로○가 ○○-4번지(토지 291㎡ 및 건물 52.89㎡) 및 같은○○로○가 ○○-32번지(토지 179㎡ 및 건물 74.35㎡)를 2005. 10.경 매입하고 철거하여 건물을 신축하여 분양하려고 준비 중에 ○○시에서 ○○△△△-6구역 주택재개발정비구역으로 2006. 9.경 고시되어 건물신축이 좌절되었다. 그로부터 13년이 경과된 2018. 4.경에야 ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합으로부터 도로구역으로 편입된 청구인의 일부토지 및 건물을 보상받고 잔여 토지에 2019. 2. 28. 피청구인에게 「건축법」 제11조 규정에 따라 건축(신축)허가를 신청한 자이고 피청구인은 「건축법 시행규칙」 제8조의 규정에 의하여 건축허가서를 교부해야할 의무가 있는 자이다. 나) 이 사건 거부처분의 요지 그런데 피청구인은 2019. 4. 24. 청구인에 대하여 건축허가 신청한 토지에 진입할 수 있는 도로가 ○○△△△-6구역 주택재개발정비사업조합이 2022. 5.경이나 개설하여 사용할 수 있어 건축허가를 불허한다는 이유이다. 다) 이 사건 거부처분의 처분사유 피청구인은 이 사건 거부처분의 처분사유로 다음과 같은 이유를 제시했다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027019"></img> 그런데 건축법 규정에 의하면 이 사건 거부처분은 현저히 위법·부당하다고 할 것이다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 이 사건 신청부지는 ○○시 고시 제2006-177(2006. 9. 14.)호로 수립한 ○○시 도시주거환경정비기본계획으로 지형도면을 고시하면서 이 사건 신청 토지 일부가 도시계획도로 중로2류(도로폭 20m)로 고시되었고 이에 터잡아 2009. 9. 24. ○○△△△-6구역은 주택재개발정비사업조합이 ○○시 고시 제2009-151호로 조합설립인가를 득하자 ○○시장은 2015. 12. 31. ○○ △△△-6구역 주택재개발정비사업조합에게 ○○시 고시 제2015-369호로 사업시행인가를 고시하였다. 이때 사업시행인가를 고시하면서 정비사업의 시행기간을 사업시행인가일로부터 60개월로 정하여 고시하였다. 그러자 ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합은 청구인의 토지 중 일부 중로2류에 편입되는 면적을 분할하여 2018. 4. 30. 손실보상을 받은 사실이 있다. 나) ○○시장은 ○○△△△-6구역 주택재개발정비사업조합에게 ○○시 고시 제2015-369호로 사업시행인가를 고시하면서 정비사업 시행기간을 시행인가 고시일로부터 60개월로 정하여 고시했으므로 적어도 2020. 12. 30.까지는 중로2류(도로)가 완공된다는 계획으로 사업시행인가를 고시한 사실이 있다. 피청구인은 직속 상급기관인 ○○시장이 고시한 ○○시 고시 제2015-369호 사업시행인가고시에 표기된 사업시행기간을 무시하고 이 사건 신청이 있자 ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합에 협의해보니 2022. 5.경이나 중로2류가 개설된다는 회신이 있어 이 사건 신청서를 반려한다는 이유로 제시한 것은 건축허가 권한이 없는 자인 ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합과 협의하고 그 협의의견을 반려처분 이유로 제한한 것으로 당연 무효이며 피청구인에게 주어진 직무를 유기한 것과 별반 다르지 않은 위법 부당함이 존재한다. 다) 「건축법」 제2조제1항제11호 규정을 살펴보면 도시계획도로로 예정되어 있더라도 도로로 보고 건축허가 하는데 아무런 지장이 없다는 것이 건축법에서 정한 도로의 정의이고 특히 이 사건 신청지 ○○로○○-4번지는 기존주택에 진출입할 수 있는 도록 폭4m 공공도로에 연결되어 있어서 건축허가를 수리하는데 진입도로가 불가하다는 이유로 반려처분 한 것은 위법 부당하다. ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합은 이 사건 신청지 ○○-4번지에 연결된 공공 도로폭 4m와 청구인의 토지 일부를 도시계획도로 중로2류에(도로폭 20m) 편입되도록 사업시행인가까지 고시하고 청구인에게 토지보상금까지 지급했으므로 당연이 기존도로가 개설되어 있어 건축허가를 함에 있어 건축법에 정해진 규정에 위배되지 아니하고 더욱더 예정된 도로가 2020. 12. 31.까지는 개설 완료한다고 ○○시장이 고시했으므로 피청구인이 건축허가를 수리하는데 법령상 아무런 위법이 존재하지 아니하므로 이 사건 반려처분은 취소되어야 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027021"></img> 3) 결론 피청구인은 건축법령에 근거 없이 아무런 권한이 없는 ○○△△△-6구역 주택재개발정비사업조합 시행자와 협의하고 권한 없는 자의 협의의견을 이 사건 반려처분 이유로 제시했으므로 이 사건 반려 처분은 위법 부당하므로 취소시켜 주기 바란다. 【보충서면】 4) 피청구인의 주장 및 그에 대한 답변 가) 피청구인의 주장 (1) 건축허가를 득하고 2년 이내에 착공하지 못하면 건축허가를 취소하는 규정으로 인하여 건축허가가 불가했다고 주장한다. (2) 기존 4미터 도로에 접해 있다는 것도 사실이 아니라고 주장한다. 나) 이에 대한 청구인의 보충답변 (1) 피청구인의 상급기관인 ○○시장은 이 사건 일부 토지를 ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합이 신청한 사업시행인가신청서를 2015. 12. 31.자 ○○시 고시 제2015-369호로 사업시행인가를 고시하면서 사업시행기간을 인가고시일로부터 60개월 이내에 완료한다고 고시한 사실이 명백하다. 그러므로 2020. 12. 31.까지는 사업시행이 완료되므로 이 사건 건축허가를 2019. 4.경에 수리한다 해도 건축 착공까지의 기간이 2년 이내에 충분히 착공할 수 있는 기간이 남아 있어 피청구인의 주장은 이유가 없다. (2) 청구인은 ○○시장이 2015. 12. 31.자 ○○시 고시 제2015-369호를 신뢰하고 ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합에 도로구역에 편입되는 청구인의 토지 일부를 ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합에 매매한 것이다. 나아가 피청구인은 상급기관인 ○○시장이 고시한 사업시행인가를 부정하고 ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합의 의견에 따라 이 사건 처분을 한 것은 건축허가 권한을 ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합에 넘겨주는 것과 별반 다르지 않은 직무유기를 한 것이므로 이 사건 반려처분은 위법 부당하다. (3) 이 사건 신청지는 기존에 주택 3개호가 4미터 도로(○○로 □□-□□도로)에 접하여 진출입도로로 이용해서 주거용 건물로 이용하던 곳이고, ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합이 4미터 도로에 접한 청구인의 토지 일부와 건물 일부를 수용하여 4미터 도로가 연결되지 않는 것처럼 도면상에는 표기되어 있으나 당연이 ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합은 청구인의 잔여토지에 존재하고 있는 ○○로 ○○-30번지 주거용 건물에 진출입할 수 있는 도로를 우선 연결해주어야 되는 것은 기본적인 상식이다. 청구인 소유인 ○○로 ○○-4, 동소 ○○-32대지는 기존도로에 접한 부분을 도로를 확장하기 위하여 ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합이 수용해 갔으므로 잔여대지가 맹지라는 피청구인의 주장은 상식적 가치에 반하는 주장이므로 이유가 없다. 다) 결론 피청구인이 한 건축허가 반려처분은 위법 부당하니 청구인의 청구를 인용하여 주기를 소원한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인의 주장 청구인은 현재 건축허가신청서 반려처분이 부당하므로 ‘반려처분 취소’라는 재결을 구하고 있다. 가) 2015. 12. 31. ○○시 고시 제2015-369호로 사업시행인가를 고시하였고, 고시내용에 정비사업의 시행기간을 사업시행인가일로부터 60개월로 고시하였으므로 2020년 말까지 예정도로가 개설되어야 하며, 아무런 권한이 없는 재개발조합과 협의한 내용(2022. 5.이후 예정도로 개설완료)으로 반려처분 한 것은 부당하다. 나) 이 사건 토지 ○○로 ○○-4번지는 진출입할 수 있는 폭4m도로(○○로 □□-□□)에 연결되어 있어 건축허가를 수리하는데 진입도로가 불가하다는 이유로 반려처분은 부당하다. 2) 이 사건 처분의 적법·타당성(청구인 주장에 대한 답변) 건축물의 대지는 차량 및 보행이 가능한 도로에 접하도록 되어 있는바, ○○△△△-6 정비사업구역의 아직 개설되지 않은 시설예정도로를 이용하도록 계획되어 있는 관계로, 이 사건 처분을 할 것은 적법·타당하므로 이 사건 청구는 기각되어야 한다. 가) 「건축법」 제44조제1항에 따라 대지의 접도의무를 규정한 취지는 건축물 이용 및 유지관리와 재난상황에 효과적으로 대처하기 위해 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축행위를 허용하지 않으려는 데에 있으며, 여기서 말하는 ‘도로’라 함은 「건축법」 제2조제1항제11호에서 규정하고 있다. 따라서 정비구역의 시설예정도로로 계획되어 있다는 사실보다 예정도로의 개설 및 사용가능 시기 등을 고려하여 건축허가를 처리하여야 함이 적법하다. 나) 또한, 「건축법」 제11조제7항1호에 따르면 건축허가를 득하고 2년 이내에 착공하지 못하면 건축허가를 취소하도록 규정되어 있다. 이에, 예정도록 개설여부 및 준공시기에 대하여 관련부서(도시정비과) 및 재개발조합과 협의한 바, 도로개설 및 사업완료 시기를 2022. 5. 준공목표로 인·허가를 현재 진행 중에 있다로 회신되었으며, 주택재개발정비사업의 특성을 감안하면 건축허가를 득하였다 하더라도 2년 내 착공(예정도로 사용불가로 공사차량 진출입이 안됨)이 어려운 상황으로 판단되어 반려처분 하였다. 다) 이 사건 토지(○○로 ○○-4번지)에 진출입할 수 있는 폭4m도로(○○로 □□-□□)에 연결되어 있어 건축허가를 수리하는데 진입도로가 불가하다는 이유로 반려처분은 부당하다는 사항은, 건축허가 신청시 접수한 배치도면을 보면 4m도로 부분에 대한 이용계획이 없으며 또한 ○○로 □□-□□번지는 재개발사업부지에 포함된 필지이다. 따라서 4m도로에 접하였다는 것은 사실과 다른 내용이다. 3) 결론 가) 건축물의 이용편의 및 유지관리와 재난상황에 효과적으로 대처하기 위해 건축행위시 건축부지에 대해 차량 및 보행이 가능한 도로에 접하도록 건축법령에 규정되어 있다. 따라서 정비구역의 신설예정도로로 계획되어 있다는 사실보다 예정도로의 개설 및 사용가능 시기 등을 고려하여 건축허가를 처리하여야 한다. 나) 또한 건축허가 신청시 접수한 배치도면을 보면 4m도로 부분에 대한 이용계획이 없으며, 4m도로에 접하였다는 것은 사실과 다른 내용이다. 다) 따라서 이 사건 처분은 적법·타당하므로 이 사건 심판청구는 각하되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11.“도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하“시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. <개정 2014. 1. 14., 2017. 1. 17.> 1. 허가를 받은 날부터 2년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. <개정 2016.1.19.> 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3.「농지법」제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013.3.23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011.5.30., 2013.3.23.> 【건축법 시행령】 제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조제1항제2호에서“대통령령으로 정하는 공지”란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. ② 법 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. <개정 2009.6.30., 2009.7.16.> [전문개정 2008.10.29.] 【민원 처리에 관한 법률】 제22조(민원문서의 보완·취하 등) ① 행정기관의 장은 접수한 민원문서에 보완이 필요한 경우에는 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다. ② 민원인은 해당 민원의 처리가 종결되기 전에는 그 신청의 내용을 보완하거나 변경 또는 취하할 수 있다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 그 민원의 성질상 보완·변경 또는 취하할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에 따른 민원문서의 보완 절차 및 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가 신청서, 민원서류 보완 요구, ○○시 고시 제2015-369호, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2019. 2. 28. 피청구인에게 ○○시 ○○구 ○○-30번지 외 2필지 토지에 제1종근린생활시설(소매점 및 의원, 건축면적 502.33㎡) 신축을 위하여 건축허가를 신청하였다. 나) ○○시장은 2015. 12. 31. 이 사건 토지 인접지역에 사업시행자를 ○○△△△-6구역 주택재개발정비조합으로 하고, 사업시행기간을 사업시행인가일(2015. 12. 31.)로부터 60개월로 하는 ‘△△△-6구역 주택재개발 사업시행인가 고시’를 하였다. 다) 청구인이 제출한 건축허가 신청서 첨부도면 상에 이 사건 토지 진출입로는 △△△-6구역 주택재개발정비사업구역 내 도시계획(예정)도로 사용을 계획하고 있다. 라) 피청구인은 2019. 4. 9. ○○△△△-6구역 주택재개발정비사업조합으로부터 청구인이 이 사건 토지 진출입로 사용을 계획하고 있는 도시계획(예정)도로는 2022. 5. 사용승인일 이후가 될 것으로 예상된다는 의견을 듣고, 같은 해 4. 14. 진출입로 확보 및 계획에 대한 재검토 보완 통보를 하였고 같은 달 22. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 2) 「건축법」 제11조제1항에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제44조, 제45조제1항에 따르면, 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하며, 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 같은 법 제2조제1항제11호에 따르면,“도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(가목), 건축허가 또는 신고 시에 시장이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목)나 그 예정도로를 말한다. 한편, 「건축법」 제11조제7항제1호에서는 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 2년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우에는 허가를 취소하여야 한다고 명시하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 신청지가 원래 4미터 도로에 접하여 진출입도로로 이용해서 주거용 건물로 이용되던 곳으로서 ○○ △△△-6 구역 주택재개발정비조합이 4미터 도로에 접한 청구인의 토지 일부와 건물 일부를 수용하여 4미터 도로가 연결되어 있지 아니한 것처럼 도면상에는 표시되어 있으나 당연히 위 조합이 주택재개발사업을 진행하면서 청구인의 잔여토지에 존재하고 있는 ○○로 ○○-30번지 주거용건물에 진출입할 수 있도록 도로를 우선연결해줄 것이며, 이 사건 신청 토지 일부가 도시계획도로 중로 2류에 편입된 것으로 고시된 바 있기 때문에 장래에 진출입로가 확보되는 것은 당연한데도, 피청구인이 위 재개발조합의 사업시행계획상 2022. 5. 경에나 중로 2류가 개설된다는 회신을 받았다는 이유로 이 사건 건축허가신청을 반려한 것은 위법·부당하다고 주장한다. 그러나 건축법상 건축물의 건축허가가 이루어지기 위해서는 건축물의 대지가 차량 및 통행이 가능한 폭 2미터 이상의 도로에 접해 있을 것을 요구하며, 그와 같은 요건의 충족 여부는 건축허가신청이 이루어질 당시를 기준으로 판단하여야 할 것인데, 청구인의 이 사건 건축허가신청당시 이 사건 신청지에 진출입도로가 존재하지 않는 것은 청구인도 인정하는 바이므로, 단지 장래에 진출입도로가 확보될 것이 예정되었다는 이유로 이 사건 건축허가가 이루어져야 한다는 청구인의 주장은 이유없다. 또한 청구인은 위 재개발조합과의 협의에 따르더라도 2020. 12. 30. 경에는 도로개설이 이루어질 것인데, 건축허가를 하더라도 2년 내에 착공이 되지 아니하면 취소할 수 있으므로 현재 건축허가를 하는데 아무런 위법이 존재하지 않는다고 주장하나, 건축허가신청 당시에 진출입로가 확보되어야 함은 위에서 본 바와 같고, 청구인의 건축허가신청은 이후 도로개설후에도 다시 요건을 갖추어 접수 가능한 것인바, 장래에 도로가 개설될 것을 전제로 하여 사전에 건축허가신청을 인용할 의무가 피청구인에게 있다고 할 수 없다. 그러므로 이 사건 신청지에 진출입도로가 없다는 이유로 청구인의 건축허가신청을 반려한 피청구인의 처분에 위법·부당한 점이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.