건축허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2003. 3. 31. ○○시 ○○동 ○○○-○번지(대지, 1,145㎡, 이하‘이 사건 건축부지’라 한다) 및 그 지상 건축물의 소유권을 취득한 자인데, 2019. 11. 13. 피청구인에게 위 대지에 공동주택 19세대(연면적 2,998㎡) 건축을 위하여 건축허가신청(이하‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 이에 피청구인은 2020. 2. 12., 3. 2. 청구인에게 건축물 진·출입로로 계획한 ○○동 ○○○-○○번지(도로, 129㎡), ○○○-○○번지(도로, 3㎡)(이하‘이 사건 진입 토지’라 한다)에 대하여 건축법 제2조 제1항 제11호 나목 및 제45조에 따라 도로의 위치를 지정·공고하고자 해당 토지에 대한 이해관계인의 동의서 및 관련서류 제출을 보완요구 및 보완촉구를 하였으나 제출되지 아니하자, 같은 해 3. 12. 청구인에게 민원처리에 관한 법률 시행령 제25조 제1항에 따라 보완서류 미제출을 이유로 이 사건 신청 반려처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 한편, 2019. 6. 4. 제4회 ○○시 건축위원회 심의결과(1차) ○○동 ○○○-○○번지 도로지정 심의건이 부결되었고, 같은 해 8. 20. 제6회 ○○시 건축위원회 재심의결과(2차)에서도 ○○동 ○○○-○○번지 도로지정 심의건은 부결되었다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2003. 3. 31. ○○시 ○○동 ○○○-○(대지, 1,145㎡) 및 그 지상 건축물의 소유권을 취득하였는바, 2019. 11. 13. 피청구인에게 위 대지에 공동주택 19세대(연면적 2,998㎡)를 건축하기 위한 이 사건 신청을 하였다. 피청구인은 이 사건 건축부지에 접한 진·출입로인 ○○동 ○○○-○○(도로, 129㎡), ○○동 ○○○-○○(도로, 3㎡)가 건축법상 도로에 해당하지 않는 것이고, 그에 따라 이른바‘접도요건’인 건축법 제44조 제1항 본문(건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다) 요건을 충족하지 못하며, 또한 접도요건을 요하지 아니하는 제44조 제1항 단서에도 해당이 없다고 전제하고는, ○○동 ○○○-○○ 도로, ○○동 ○○○-○○ 도로에 대해 건축법 제2조 제1항 제11호 나목, 제45조의 도로 위치 지정·공고절차를 하여야 한다고 하면서 이해관계인(위 도로 소유자)의 동의서류를 제출하라고 요구하였다가, 위 도로 소유자의 동의서류를 제출하지 않는다는 이유로 2020. 3. 12. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 청구이유의 요약 가) 건축법 제44조 제1항 본문 요건 충족 이 사건 건축부지에 접한 진·출입로인 이 사건 진입 토지는 피청구인이 위치 지정한 건축법상 도로에 해당한다고 할 것이므로, 청구인의 이 사건 신청은 건축법 제44조 제1항 본문(건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다)을 충족함에도, 피청구인은 위 접도여건 규정에 관한 실체관계 및 법률관계 판단을 잘못한 나머지 청구인의 이 사건 신청을 반려하는 위법한 처분을 하였다. 나) 건축법 제44조 제1항 단서 제1호 요건 충족 (1) 이 사건 건축부지 모필지의 분할매도 및 도로 편입 경과 등의 실체관계를 기초로 민법 제220조 및 토지의 분할매도 시 일부 토지를 도로로 제공한 경우의 사용수익권에 관한 대법원의 확립된 법리 등에 의하면, 매도인이 ○○동 ○○○-○ 대지 매도 시 통행로로 사용되던 ○○동 ○○○-○○ 도로, ○○동 ○○○-○○도로의 사용관계에 관하여 매수인과 명시적인 약정이 없었더라도 매도한 ○○동 ○○○-○ 대지에서의 주택 건축 및 통행이 가능하도록 분할된 토지들의 현황과 건축법 등 관계 법령의 기준에 맞게 진·출입로를 제공하고 매수자에 대하여 그 도로를 이용할 수 있는 권한을 부여하는 것을 전제로 하여 매매계약이 이루어졌다고 추정하는 것이 거래상 관념에 부합되고 분양계약 당사자의 의사에도 합치된다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다107184 판결 등 참조). (2) 나아가 위 도로의 배타적 사용수익권 포기 또는 대세적 무상통행권 부여를 유보한다 하더라도, 대지를 분할매도하면서 진·출입로로 ○○동 ○○○-○○ 도로, ○○○-○○ 도로를 이용하게 한 매도인은 적어도 ○○동 ○○○-○ 대지상의 건축물에 출입하기 위하여 ○○동 ○○○-○○, ○○○-○○ 도로를 통행하는 것을 수인할 의무가 있다고 할 것이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두6382 판결 등 참조). (3) 이 사건 건축부지 경계에서 불과 2m 이격되어 ○○○지구 도시계획시설 도로(소류3류 폭8m미만, 국지도로, 일반도로)가 개설되어 있는바, 그 도시계획시설 도로와 이 사건 건축부지 사이에 걸쳐져 있는 ○○동 ○○○-○○ 도로, ○○○-○○ 도로는 위와 같이 그 소유자가 ○○동 ○○○-○ 대지상 건축물에의 출입을 위한 통행을 제한할 권리가 없거나 통행수인의무가 있는 이상 건축법 제44조 제2항, 같은 법 시행령 제28조 제2항(연면적의 합계가 2천 제곱미터 이상인 건축물의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다) 요건에 관하여 도시계획시설 도로와 이 사건 건축부지 사이의 ○○동 ○○○-○○ 도로, ○○○-○○ 도로는 일체로 판단되어야 한다. (4) 따라서 이 사건 신청은 건축법 제44조 제1항 단서 제1호 소정의 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에 해당하고, 그렇기 때문에 건축법 제44조 제2항, 같은 법 시행령 제28조 제2항의 요건도 충족하여 적법한 것이다. 3) 신뢰보호의 원칙 위반 가) 피청구인이 1992. 6. ○○동 ○○○-○ 대지의 토지분할허가처분 이후 30년 가까이 위 도로들을 진·출입로로 한 건축법 제44조의 접도요건 충족을 인정하고 지속적으로 위 건축부지와 인근 분할토지상의 건축허가 처분을 함으로써 청구인 등에게 이 사건 건축부지의 건축법 제44조의 접도요건 충족에 관한 신뢰를 부여하였고, 피청구인의 토지분할허가처분 및 도로로 지목변경된 경위, 그 토지분할허가처분의 법령요건 등에 의하여도 그 신뢰는 정당한 것이다. 나) 이 사건 처분으로 인해 피청구인의 그간의 지속적인 견해표명을 신뢰한 청구인의 이익이 심각하게 침해되는 결과가 초래되었고, 반면 피청구인이 내세우는 이해관계인인 ○○동 ○○○-○○ 도로, ○○○-○○ 도로 소유자는 ○○동 ○○○-○ 대지상 건축물에 출입하기 위하여 ○○동 ○○○-○○, ○○○-○○ 도로를 통행하는 것을 수인할 의무가 있는 지위에 있으므로 공익이나 제3자의 정당한 이익을 해칠 우려도 없는바, 이러한 제반사정을 종합하면 이 사건 처분은 행정처분의 기본원리이자 행정절차법 제4조에 명문화된 신뢰보호원칙을 위반한 위법을 면할 수 없다. 4) 이 사건 청구이유의 기초 실체관계 가) 건축부지 및 진·출입도로의 형상 이 사건 신청을 한 건축부지 및 진·출입도로의 형상을 토지이용계획확인도 및 일반지도에 의하여 보면 다음과 같다. 나) 대지 분할 및 도로로의 변경 경과 (1) 1992. 6. 16. 분할전의 ○○동 ○○○-○ 대지 및 지상 건축물 상황 이 사건 건축부지인 ○○동 ○○○-○(대지, 1,145㎡)은 1992. 6. 16. 원래의 ○○○-○(대지, 2,698㎡) 소유자(○○○)가 그 대지상에 건축되어 있던 2동의 건축물 및 대지를 분할 매도하기 위하여 ○○○-○○(대지, 495㎡), ○○○-○○(대지, 604㎡), ○○○- ○○(도로, 129㎡)을 분할 및 지목변경, ○○○-○○(대지, 317㎡)를 분할한 후 잔존한 ○○○-○(대지, 1,153㎡) 및 지상 주택을 청구 외 ○○○에게 매도하고, 2000. 5. 청구 외 ○○○가 ○○○-○ 지상 주택의 건축허가(증·개축) 처분을 받으면서 그 건축허가 조건에 따라 건축물 사용승인 시(2000. 9. 6.) ○○○-○○(도로, 4㎡), ○○○-○○(도로, 3㎡), ○○○-○○(도로, 1㎡)을 분할 및 도로로 지목변경 신청을 하여 2000. 9. 16. 위 3개 도로가 분할됨에 따라 잔존된 토지이다. 1992. 6. 16. 분할 전 ○○동 ○○○-○ 대지상의 건축물 상황은 다음과 같다. (2) 1992. 6. 16. ○○동 ○○○-○ 대지 분할허가처분 및 분할조건(○○○-○○ 도로) ○○동 ○○○-○ 대지는 개발제한구역(당시 도시계획법)에 속해 있었고[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]], 그 대지상에 건축물이 있는 상태에서 1992. 6. 당시 소유자 ○○○가 토지분할신청을 하여 1992. 6. 16. 진·출입로를 도로로 지목변경하는 것을 조건으로 분할허가처분이 이루어졌다. 건축물이 있는 대지로서 개발제한구역내의 토지분할이므로 도시계획법령 및 당시 건축법 제49조가 적용되는바, 건축법(1991. 5. 31. 전부개정) 제33조(대지와 도로의 관계) 제1항에 의하면 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로(자동차만의 통행에 사용되는 것을 제외한다)에 접하여야 하고, 다만, 건축물의 주위에 대통령령이 정하는 공지가 있거나 기타 통행에 지장이 없는 경우에는 그러하지 아니하며, 제49조(대지면적의 최소한도) 제2항에 의하면 건축물이 있는 대지는 제1항·제33조·제47조·제48조·제50조 및 제51조의 규정에 의한 기준에 미달되게 분할할 수 없다고 되어 있으며, 분할 형상 등은 다음과 같다. ○○동 ○○○-○ 대지 소유자 청구 외 ○○○가 기존 ○○○-○(대지, 2,698㎡)에서 위와 같이 ○○○-○○(대지, 495㎡), ○○○-○2(대지, 604㎡), ○○○-○○(대지, 129㎡), ○○○-○○(대지, 317㎡)를 분할하는 신청을 한 것에 대하여, 피청구인은 1992. 6. 16.위 분할하는 ○○○-○○ 대지를“도로”로 지목 변경하는 조건으로 분할허가 처분을 하였다. 이에 청구 외 ○○○는 토지분할 처분의 허가조건에 따라 ○○동 ○○○-○○ 대지를 분할과 동시에 도로로 지목변경 신청을 하였고, 토지분할허가 처분일인 1992. 6. 16. 피청구인의 허가를 받아 그 지목이 도로로 변경되었다. 건축물이 있는 대지의 분할허가를 위한 요건은, 그 대지가 2미터 이상을 건축법 제2조 제11호 소정의 도로에 접하거나(건축법 제33조 제1항 본문) 또는 기타 통행에 지장이 없는 경우(건축법 제33조 제1항 단서)에 해당하여야 하는바, 위 조건부 토지분할허가 처분이 건축허가·신고 시 위치 지정 도로(건축법 제2조 제11호 나목)와 마찬가지로 위 법규정의 유추적용에 의한 도로 지정을 한 것인지(당시 건축법 제2조 제11호 나목에‘공고’규정은 없었다), 아니면 진·출입로 ○○동 ○○○-○○ 토지의 현황, 토지소유자의 분할경위 및 목적 등을 심사하여 그 지목까지 도로로 변경함으로써 기타 통행에 지장이 없는 경우로 인정한 것인지에 관한 판단근거 서류는 남아있지 않으나, 어느 경우에 해당하든 피청구인은 위 조건부 토지분할허가 처분에 있어서 ○○동 ○○○-○○ 도로를 건축법 제33조 제1항 본문의 도로로 지정한 것이거나 혹은 제33조 제1항 단서의 기타 통행에 지장이 없는 진·출입로로서 건축법 제33조 접도요건이 충족되었음을 인정한 것은 명백하다. (3) 분할된 대지의 매도 청구 외 ○○○는 위와 같이 ○○동 ○○○-○ 대지를 5필지로 분할하면서 진·출입로로 사용하는 ○○○-○○ 토지를 도로로 지목변경 한 후, 청구 외 ○○○의 건물이 있는 ○○○-○(대지, 1,153㎡)을 ○○○에게 매도하고(1997. 11. 21. 소유권이전등기), 청구 외 ○○○의 건물이 있는 ○○○-○○(대지, 495㎡)을 ○○○에게 매도(1992. 7. 23. 소유권이전등기)하여, 남은 ○○○-○○(대지), ○○○-○○(대지), ○○○-○○(도로)은 ○○○가 계속 소유하였다. (4) 2000. 5. 15. ○○동 ○○○-○ 대지상 건축허가 처분 및 ○○○-○○ 등 도로 분할 ○○동 ○○○-○ 대지 소유자 청구 외 ○○○는 2000. 5.초경 위 대지상 기존주택을 연면적 263.76㎡의 지상 2층 주택과 부속건물로 증·개축 하는 건축허가 신청을 피청구인에게 하였다. 피청구인은 위 건축허가 신청에 대해 건축법 제33조 접도요건 충족 여부를 심사하면서 건축부지에 접한 ○○동 ○○○-○○ 도로의 폭이 4m에 미달하는 부분이 있어 그 부분 폭이 4m가 되도록 ○○○-○ 대지에서 일부 면적을 분할하여 도로로 편입하게 하는 조건으로 2000. 5. 15. 건축허가 처분을 하였다. 건축허가 처분의 조건에 따라 청구 외 ○○○는 진·출입로의 폭이 4m가 확보되도록 하기 위해 건축물 사용승인 시(2000. 9. 6.) ○○동 ○○○-○ 대지에서 ○○○-○○ 도로와 접하는 부분 중 3곳 면적 합계 8㎡를 ① ○○○-○○(도로, 4㎡), ② ○○○-○○(도로, 3㎡), ③ ○○○-○○(도로, 1㎡)으로 분할 및 도로로 지목변경 신청을 하여 2000. 9. 16. 위 3개 도로가 분할 및 지목변경 되었고, 현재의 ○○동 ○○○-○(대지, 1,145㎡)이 되었다. 위와 같이 피청구인이 ○○○-○○(도로, 4㎡), ○○○-○○(도로, 3㎡), ○○○-○○(도로, 1㎡)을 분할 및 지목변경하는 조건으로 건축허가 처분을 한 것의 법적 성격이, 위 3개 도로까지 포함하여 건축법 제2조 제11호 나목에 따른 건축허가 시 도로 지정을 한 것인지(건축법 제33조 제1항 본문), 아니면 기존 진·출입로 ○○동 ○○○-○○ 도로 및 위 추가 3개 도로에 기하여 통행에 지장이 없는 경우(건축법 제33조 제1항 단서)로 인정한 것인지에 관한 판단근거 서류는 존재하지 않으나, 어느 경우에 해당하든 피청구인은 이 사건 건축부지인 ○○동 ○○○-○ 대지에 대한 2000. 5. 15.자 건축허가 처분에 있어서 ○○동 ○○○-○○ 도로와 함께 ○○동 ○○○-○○, ○○○-○○, ○○○-○○ 도로를 건축법 제33조 제1항 본문의 도로로 지정한 것이거나 혹은 제33조 제1항 단서의 기타 통행에 지장이 없는 진·출입로로서 건축법 제33조 접도요건이 충족되었음을 인정한 것은 역시 명백하다. (5) 2001. 11. 16. ○○동 ○○○-○○ 대지상 건축허가처분 및 ○○○-○○ 도로 분할 또 2001. 11.초경 ○○동 ○○○-○○ 대지 소유자(○○○)가 위 대지에 2층 주택을 증개축하는 건축허가 신청을 하였는바, 이때에도 피청구인은 건축부지 ○○○-○○ 대지에서 ○○동 ○○○-○○ 도로에 접하는 부분 중 도로폭이 4m에 미달하는 부분을 도로로 편입하게 하는 조건으로 건축허가 처분을 하였고[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]], 그에 따라 위 토지 소유자(○○○)가 건축물사용승인 시(2002. 7. 15.) ○○동 ○○○-○○ 대지 중 ○○○-○○ 도로에 접한 10㎡를 ○○○-○○으로 분할 및 도로로 지목변경 신청을 하여 2002. 7. 20. ○○동 ○○○-○○ 도로 10㎡가 분할 및 지목변경 되었다. 이 건축허가 처분에 있어서 역시 피청구인은 ○○동 ○○○-○○ 도로와 함께 ○○동 ○○○-○○ 도로를 건축법 제33조 제1항 본문의 도로로 지정한 것이거나 혹은 제33조 제1항 단서 제1호의 당해 건축물의 출입에 지장이 없는 경우로서 건축법 제33조 접도요건이 충족되었음을 인정한 것은 명백하다. (6) 2003. 7. 30. 청구인에 대한 ○○동 ○○○-○ 대지상 건축허가 처분 그후 2003. 7. 청구인이 직접 이 사건 건축부지인 ○○동 ○○○-○ 대지상의 종전 주택을 연면적 318.24㎡로 증축하는 건축허가 신청을 하였는바, 피청구인은 건축법 제33조 접도요건과 관련하여 ○○동 ○○○-○○, ○○○-○○, ○○○-○○, ○○○-○○ 도로를 건축법 제33조 제1항 본문의 도로로 인정하였거나 혹은 제33조 제1항 단서 제1호의 당해 건축물의 출입에 지장이 없는 경우로서 건축법 제33조 접도요건이 충족되었음을 인정하여 2003. 7. 30. 청구인에게 건축허가 처분을 하였다. 청구인은 위 건축허가 처분에 기한 증축공사를 완공한 후 2003. 11. 12. 사용승인을 받아 현재에 이르고 있는바, 당시 작성된 건축물현황도에 ○○동 ○○○-○○, ○○○-○○, ○○○-○○, ○○○-○○ 도로를 일체화하여‘4m 도로’로 표시되어 있다. (7) 2009. 4. 2. ○○동 ○○○-○1, ○○○-32 대지상 건축허가 및 ○○○-33 도로 분할 그 후에도 2009. 3.경 ○○동 ○○○-○1(대지, 495㎡) 소유자(○○○[[[FOOTNOTE]]]4[[[FOOTNOTE]]])가 위 대지에서 ○○동 ○○○-32 대지를 분할하여 ○○○-○1 대지에 연면적 244.07㎡의 3층 주택, 분할하는 ○○○-32 대지에 연면적 235.35㎡의 3층 주택을 각 건축하는 건축허가 신청을 하였는바, 이때에도 피청구인은 ○○동 ○○○-32 대지가 ○○동 ○○○-○○ 도로에 접하도록 ○○동 ○○○-33 도로 14㎡를 도로에 편입시키는 조건으로 2009. 4. 2. 건축허가 처분을 하였다. 그리하여 위 토지소유자 청구 외 ○○○도 건축물사용승인 시(2010. 1. 22.) ○○동 ○○○-○1 대지 중 ○○○-○○ 도로에 접한 부분(14㎡)을 ○○○-33(도로, 14㎡)으로 분할 및 도로로 지목변경 신청을 하여 2010. 1. 27. ○○동 ○○○-33(도로, 14㎡)이 분할 및 지목변경 되었다. 다) 인접 도시계획시설 도로 - 이 사건 건축부지와 2m 이격 (1) 이 사건 건축부지인 ○○동 ○○○-○ 대지 일원은 개발제한구역으로 지정되어 있었다가 2006. 1. 18. 해제되면서 ○○○지구 도시계획시설 도로(소로3류 폭 8m 미만, 국지도로, 일반도로)가 개설되었는바(이 사건 건축부지에 인접한 ○○동 ○○○-○9, ○○○-25 도로가 그 도시계획시설 도로의 일부를 이루고 있음), 이 도시계획시설 도로와 이 사건 건축부지의 경계간 거리는 불과 2m이다. (2) 피청구인은 바로 이 2m 사이에 걸쳐있는 ○○동 ○○○-○○ 도로, ○○동 ○○○-○○ 도로가 건축법상 도로에 해당하지 않는 것이어서 건축법 제44조 제1항 본문(건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다)의 요건을 충족하지 못하고, 또한 제44조 제1항 단서 제1호 사유(해당 건축물의 출입에 지장이 없는 경우)에도 해당이 없다고 전제하고는, ○○동 ○○○-○○ 도로, ○○동 ○○○-○○ 도로에 대해 건축법 제2조 제1항 제11호 나목, 제45조의 도로 위치 지정·공고 절차를 하여야 한다고 하면서 이해관계인(위 도로 소유자)의 동의서류를 제출하라고 요구하였다가 2020. 3. 12. 청구인에게 이 사건 처분을 한 것이다. 라) ○○동 ○○○-○○ 도로, ○○○-○○ 도로의 현 소유관계 (1) ○○동 ○○○-○○ 도로 : 대지분할 매도자 청구 외 ○○○의 포괄승계인(○○○) 소유 위와 같이 분할 및 지목변경된 ○○동 ○○○-○○ 도로는 그 분할 및 지목변경을 한 청구 외 ○○○가 소유하다가 2016. 6. 1. 사망하여 청구 외 ○○○ 등 공동상속인이 상속한 후 2019. 12. 13. 상속재산분할로 청구 외 ○○○이 단독 상속하여 현재에 이르고 있다. 상속재산 분할은 상속 개시시에 소급하여 효력이 발생하는 것이어서(민법 제1015조) 상속 개시시부터 청구 외 ○○○이 단독 상속인으로 청구 외 ○○○의 포괄승계인 지위에 있다. (2) ○○동 ○○○-○○ 도로 : 이 사건 건축부지를 청구인에게 매도한 청구 외 ○○○ 소유 앞서와 같은 경과로 분할 및 지목변경된 ○○동 ○○○-○○ 도로는 ○○○-○ 대지를 원 소유자 청구 외 ○○○로부터 매수하여 1997. 11. 21. 소유권이전등기(등기상 1997. 11. 1. 매매 원인)를 경료한 청구 외 ○○○가 현재까지 계속 소유하고 있다. 청구 외 ○○○가 바로 이 사건 건축부지 ○○동 ○○○-○ 대지를 청구인에게 매도하여 2003. 3. 31. 소유권이전을 한 것이다. 위와 같이 ○○동 ○○○-○○ 도로는 1992. 6. ○○동 ○○○-○ 대지를 분할하여 매도한 청구 외 ○○○의 포괄승계인이 소유하고 있고, ○○동 ○○○-○○ 도로는 청구 외 ○○○로부터 ○○○-○ 대지를 매수하여 이 사건 청구인에게 매도한 청구 외 ○○○가 그대로 소유하고 있는바, 제3자의 특정승계 없이 토지분할 및 매도 관계 당사자와 포괄승계인이 소유하고 있다(민법 제220조의 적용범위와 관계됨). 5) 이 사건 처분의 구체적 위법·부당성 가) 건축법 제44조 제1항 본문 요건 충족 - 건축법상 도로 지정 (1) 개발제한구역 내 건축물이 있는 대지의 분할허가처분 적용 법령 개발제한구역 토지상의 건축행위 및 관련 행위에 대해서는 개발제한구역의 행위규제에 관한 특별법(구 도시계획법, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법)의 요건과 본래 당해 행위에 적용되는 건축법령의 요건을 함께 갖추어야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2000두987 판결 참조). ○○동 ○○○-○ 대지는 개발제한구역이었고(2006. 1. 18. 해제) 1992. 6. 대지 분할 이전부터 그 대지상에 건축물이 있었으므로, 1992. 6. ○○동 ○○○-○ 대지의 분할에 있어서는 당시 도시계획법 제21조, 같은 법 시행령 제20조 제1항 제3호와 함께 당시 건축법 제33조, 제49조에 의한 요건이 충족되어야 하는바, 건축법 제49조는 건축물이 있는 대지는 제33조 기준에 따라 2미터 이상을 도로에 접하지 않고는 분할할 수 없게 규정하고 있었고, 그 도로는 바로 건축법 제2조 제11호에서 정의하는 도로이다. (2) 건축법 제49조에 기한 분할허가처분에 있어서 도로 지정 규정의 유추적용 건축법을 비롯한 행정법규는 다양한 행정영역을 규율하는 규범이기 때문에 입법기술적으로 관련된 행정영역을 빠짐없이 망라하여 규정하지 못한 경우들이 흔하게 있기 때문에 이러한 경우 행정법규의 목적과 취지에 비추어 마땅히 적용되어야 할 규정들을 유추적용할 수 있음이 판례상 확립되어 있다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012두5572 판결 참조, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014두267 판결 참조). 1992. 6. 당시 건축법 제2조 제11호 나목은‘건축허가 또는 신고 시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로’라고 규정되어 있는데(당시에는‘공고’규정이 없었고, 도로대장 양식도 없었다), 건축법상 도로 지정이 반드시 건축물을 건축할 때 건축허가 또는 건축신고시에만 행하여져야 하는 것으로 한정할 합리적 이유가 없고, 위와 같이 행정청이 건축법을 적용한 다른 처분을 할 때에 이해관계인(토지소유자)의 동의를 얻어 도로의 위치를 지정하는 행위가 있는 경우 건축법 제2조 제11호 나목의 건축허가 또는 신고 시 규정을 유추적용하여 도로로 인정할 수 있다고 할 것이다. (3) 도로 지정의 판단요소 건축법 제2조 제11호 나목에서 정의하는 행정청의 도로 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자는 건축법에 다른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 할 것이 요구된다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결 등 참조). 1992. 6. 건축물이 있는 ○○동 ○○○-○ 대지의 분할에 있어서 당시 현황도로 부분을 분할한 ○○○-○○ 토지의 구간, 연장, 폭 및 위치가 이미 특정되어 있었고, 피청구인은 1992. 6. 16. 분할허가 처분에 있어서 위와 같이 특정된 토지의 지목을 도로로 변경할 것을 명시적으로 요구하였는바, 도시계획법 규정과 함께 건축법 제49조 제2항, 제33조 요건을 충족하여야 하기 때문에 분할하는 대지 중 통행로로 사용되던 현황도로 부분인 ○○동 ○○○-○○ 대지를 피청구인이 건축법 제49조 제2항, 제33조 요건을 충족할 도로로 위치 지정하고 지목변경을 하게 하여 분할허가 처분을 한 것이다. 이와 같이 건축허가 또는 건축신고시가 아닌 건축법 제49조 제2항에 따라 건축물이 있는 대지의 분할을 허가하는 처분에 있어서 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 지정한 이상 이는 건축법 제2조 제11호 나목의 도로를 지정한 것으로 보아야 한다. 나아가 2000. 5. 15. 청구 외 ○○○의 신청에 기하여 ○○동 ○○○-○ 대지(이 사건 건축부지)에 대한 건축허가 처분을 함에 있어서 도로 폭이 4m가 되도록 ○○○-○ 대지에서 분할하여 도로에 편입하기로 한 8㎡를 도로로 지목변경하는 조건으로 건축허가 처분을 하였으므로, 2000. 5. 15. 건축허가 처분 조건에 따른 ○○동 ○○○-○○ 도로도 건축법 제2조 제11호 나목의 도로를 지정한 것으로 보아야 한다. (4) 따라서 이 사건 건축부지에 접한 진·출입로 ○○동 ○○○-○○ 도로, ○○동 ○○○-22 도로는 건축법상 도로에 해당한다고 할 것이므로, 청구인의 이 사건 신청은 건축법 제44조 제1항 본문을 충족함에도, 피청구인은 위 접도요건 규정에 관한 실체관계 및 법률관계 판단을 잘못한 나머지 청구인의 이 사건 신청을 반려하는 위법한 처분을 한 것이다. 나) 건축법 제44조 제1항 단서(해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우) 요건 충족 (1) 건축법 제44조 제1항 단서의 의미 및 해석 건축법 제44조 제1항 본문은 접도요건(건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다)을 규정하고, 단서는 그 본문의 접도요건 예외를 규정하고 있는바, 그중 단서 제1호는‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’를 규정하고 있다. 이에 관하여 대법원은,‘구 건축법 제33조 제1항이 건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지는 건축물의 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존케 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데에 있다 할 것이므로, 같은 법 제33조 제1항 단서 제1호 소정의‘당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당하는지 여부는 위와 같은 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다’고 확인하고 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두6382 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결 등 참조). (2) 판례 사안 내용(대법원 2003두6382 건축허가신청반려처분취소 판결) 위와 같은 해석 법리를 판시한 사례 중 이 사건의 참고로 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두6382 판결 사안의 내용을 요약하면 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022641"></img> (3) 민법 제220조는 동일인 소유의 토지가 분할되거나 토지의 일부가 양도되어 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 무상의 주위토지통행권을 인정하고 있는바, 여기에서 토지의 일부 양도라 함은 1필의 토지의 일부가 양도된 경우뿐만 아니라 일단으로 되어 있던 동일인 소유의 수필의 토지 중 일부가 양도된 경우도 포함된다(대법원 2005. 3. 10. 선고 2004다65589, 65596 판결 등 참조). 무상주위통행권에 관한 민법 제200조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는바(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202판결 등 참조), 특정승계인이 아닌 포괄승계인은 양도 당사자의 지위와 같다. (4) 토지의 분할매도 시 일부 토지를 도로로 제공한 경우의 사용수익권 여부 토지소유자가 일단의 택지를 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서 토지소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 함이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결 등 참조). 그리고 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다39524 판결 등 참조). 특히 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결은, 토지를 분할하여 각 토지 중 지목이 도로인 토지를 제외한 나머지 토지를 전부 타에 매도하였고, 매각된 토지들은 매각 직후부터 현재까지 주택의 대지로 사용되어 온 한편 분할 당시에 지목이 도로인 토지가 분할된 나머지 토지에서 공로로 이르는 유일한 통행로로 사용된 사안에서, 매도인은 분할하여 매각한 각 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 지목이 도로인 토지를 일체로 위 토지 매수인들을 비롯한 일반 공중의 통행에 제공함과 아울러 건물신축 등에 필수적인 상·하수도 기타 시설의 설치를 용인함으로써, 이 사건 토지 및 그 지하부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 봄이 합당하다고 판시하였다. 또한 택지를 조성한 후 분할하여 분양하는 사업을 하는 경우에, 그 택지를 맹지로 분양하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면, 분양계약에 명시적인 약정이 없더라도 분양자로서는 수분양 택지에서의 주택 건축 및 수분양자의 통행이 가능하도록 조성·분양된 택지들의 현황에 적합하게 인접 부지에 건축법 등 관계 법령의 기준에 맞는 도로를 개설하여 제공하고 수분양자에 대하여 도로를 이용할 수 있는 권한을 부여하는 것을 전제로 하여 분양계약이 이루어졌다고 추정하는 것이 거래상 관념에 부합되고 분양계약 당사자의 의사에도 합치된다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다107184 판결 등 참조). (5) 민법 제220조 및 토지의 분할매도 시 일부 토지를 도로로 제공한 경우의 사용수익권에 관한 대법원의 확립된 법리에 의하면, 청구 외 ○○○가 ○○동 ○○○-○ 대지를 청구 외 ○○○에게 매도하고 ○○○가 이를 청구인에게 매도할 때에 통행로로 사용되던 ○○동 ○○○-○○ 도로, ○○동 ○○○-○○ 도로의 사용관계에 관하여 명시적인 약정이 없었더라도, 매매한 ○○동 ○○○-○ 토지에서의 주택 건축 및 통행이 가능하도록 분할된 토지들의 현황과 건축법 등 관계 법령의 기준에 맞게 진·출입로를 제공하고 매수자에 대하여 그 도로를 이용할 수 있는 권한을 부여하는 것을 전제로 하여 매매계약이 이루어졌다고 추정하는 것이 거래상 관념에 부합되고 분양계약 당사자의 의사에도 합치된다. 나아가, ○○동 ○○○-○○, ○○○-○○ 도로 소유자가 배타적 사용수익권을 포기하였다거나 대세적 무상통행권을 부여한 것으로 보는 것을 유보한다 하더라도, 적어도 ○○동 ○○○-○ 대지상의 건축물에 출입하기 위하여 ○○동 ○○○-○○, ○○○-○○ 도로를 통행하는 것을 수인할 의무가 있다고 할 것인바(위 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두6382 판결 참조), ○○동 ○○○-○ 대지상의 이 사건 신청은 건축법 제44조 제1항 단서 제1호 소정의 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에 해당함이 명백하다. 그렇다면 이 사건 건축부지 경계에서 불과 2m 이격되어 ○○○지구 도시계획시설 도로(소류3류 폭8m미만, 국지도로, 일반도로)가 개설되어 있으므로 그 도시계획시설 도로와 이 사건 건축부지 사이에 걸쳐져 있는 ○○동 ○○○-○○ 도로, ○○○-○○ 도로는 위와 같이 그 소유자가 ○○동 ○○○-○ 대지상 건축물에의 출입을 위한 통행을 제한할 권리가 없거나 통행수인의무가 있는 이상 건축법 제44조 제2항, 같은 법 시행령 제28조 제2항(연면적의 합계가 2천 제곱미터 이상인 건축물의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다) 요건에 관하여 도시계획시설 도로와 이 사건 건축부지 사이의 ○○동 ○○○-○ 도로, ○○○-22 도로는 일체로 판단되어야 한다. 따라서 이 사건 신청은 건축법 제44조 제1항 단서 제1호 소정의 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에 해당하고, 그렇기 때문에 건축법 제44조 제2항, 같은 법 시행령 제28조 제2항의 요건에도 충족하여 적법한 것이다. 다) 신뢰보호의 원칙 위반 (1) 행정절차법 및 행정기본법안의 신뢰보호원칙 규정 현재 행정처분에 관한 일반법적 지위에 있는 행정절차법은 제4조에서 신의성실 및 신뢰보호원칙을 규정하고 있고, 입법예고(2020. 3. 6.)된 행정기본법안 제10조는 더욱 명확하게 신뢰보호의 원칙을 마련하였다. (2) 판례상 신뢰보호의 원칙 대법원 판례도,‘행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하고, 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없으며, 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 경우에는 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용된다고 정립하고 있다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조). (3) 이 사건 처분의 신뢰보호의 원칙 위반 앞서 본 경과와 같이 피청구인은 1992. 6. 16. 이 사건 건축부지의 모필지 ○○동 ○○○-○ 대지의 분할허가신청에 대하여 ○○동 ○○○-○○ 도로의 분할 및 지목변경을 조건으로 건축법 제33조 접도요건 규정의 충족을 인정하여 분할허가 처분을 하였고, 그에 따라 당시 소유자가 ○○동 ○○○-○○ 도로를 진·출입로로 사용하는 전제로 대지를 분할매도할 수 있게 하였으며, 또한 그 이후 2000. 5. 15. 이 사건 건축부지상의 건축허가 처분 시 ○○동 ○○○-○○ 등 도로 3필지 추가 분할변경, 2001. 11. 16. ○○동 ○○○-○4 대지상 건축허가 처분 및 ○○○-○○ 도로 분할 등 여러 차례에 걸친 건축허가 처분에 있어서 일관되게 ○○동 ○○○-○○ 도로, ○○○-○○ 도로 등이 건축법 제33조(현행 제44조) 접도요건을 충족하거나 장애가 되지 않는 것으로 인정하는 처분을 함으로써 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하였다. 청구인을 포함한 이해관계인들은 피청구인의 그러한 접도요건 인정이 정당하다고 신뢰한데 대하여 귀책사유가 없으며, 청구인은 피청구인의 그러한 허가처분을 신뢰하고 2003. 3. 이 사건 건축부지를 지상 건축물과 함께 매수하여 소유권을 취득하였다. 그리고 청구인이 직접 이 사건 신청을 한 것에 대하여도 피청구인은 2003. 7. 30. 건축허가 처분을 하였는데, 이 사건 신청에 관하여는 지난 30년 가까운 기간의 행정판단을 뒤집고 ○○동 ○○○-○○, ○○동 ○○○-○○ 도로 등이 건축법상 도로가 아니며, 달리 건축법 제44조의 접도요건 예외 사유도 해당되지 않는다고 전제하여 그간의 처분에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 청구인의 이익이 심각하게 침해되는 결과가 초래되었다. 반면 그간의 신뢰에 따른 처분을 하는 경우에 ○○동 ○○○-○○, ○○○-○○ 도로의 이해관계인(소유자)은 이 사건 건축부지인 ○○동 ○○○-○ 대지를 분할하여 매도한 자 또는 그 포괄승계인으로서 위 도로에 대한 배타적 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 합당하거나, 적어도 ○○동 ○○○-○ 대지상의 건축물에 출입하기 위하여 ○○동 ○○○-○○, ○○동 ○○○-○○ 도로를 통행하는 것을 수인할 의무가 있으므로 공익이나 제3자의 정당한 이익을 해칠 우려도 없다. 따라서 이 사건 처분은 행정처분의 기본원리이자 행정절차법 제4조에 명문화된 신뢰보호원칙을 위반한 위법을 면할 수 없다. 6) 피청구인의 이 사건 처분은 이상과 같은 사유로 위법하므로, 귀 재결청에서 시정권의 행사로서 이를 취소해 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 2019. 6. 4. 제4회 ○○시 건축위원회 심의(1차)에서는 ○○동 ○○○-○○번지 도로지정 심의건이 상정되었는데 부결되었고, 같은 해 8. 20. 제6회 ○○시 건축위원회 재심의(2차)에서는 ○○동 ○○○-○○번지 도로지정 재심의(안)이 상정되었는데 부결되었고, 주요 심의의견은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022631"></img> 나) 청구인은 2019. 11. 13. ○○동 ○○○-○번지에 대하여 아래와 같이 건축허가 신청을 하였는데, 건축물 진입 대지인 이 사건 진입 토지(○○동 ○○○-○○번지, ○○○-○○번지)의 토지주의 동의 없이 이 사건 신청을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022633"></img> 다) 피청구인은 이 사건 신청과 관련, 건축물의 진입 토지인 ○○동 ○○○-○○, ○○○-○○번지를 건축법 제2조 제1항 제11호 나목 및 제45조를 근거로 하여 도로의 위치를 지정·공고하고자 청구인에게“이해관계인의 동의서 및 관련서류”보완을 요구하였으나, 청구인이 2020. 3. 11. 까지 보완서류를 제출하지 않아 같은 해 3. 12. 이 사건 처분을 한 것이다. 2) 청구인 주장 요약 청구인은 ① 이 사건 진입 토지는 피청구인이 위치를 지정한 건축법상 도로에 해당하고, ② 이 사건 신청은 건축법 제44조 제1항 단서 제1호의 요건인‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’로서, 같은 법 제44조 제2항, 같은 법 시행령 제28조 제2항의 요건을 충족한 적법한 신청이며, ③ 피청구인의 이 사건 처분은 1992년 토지분할 이후 30년 가까이 이 사건 진입 토지를 진·출입로로 하여 이미 건축허가 처리된 인근 건축허가 건을 토대로 청구인에게 이 사건 건축부지의 건축법 제44조의 접도요건 충족에 관한 신뢰를 부여하였는바, 이 사건 처분은 행정처분의 기본원리인 신뢰보호의 원칙에 위반되어 위법하다는 주장이다. 3) 이 사건 처분의 적법·타당성 가) 이 사건 진입 토지는 피청구인이 위치를 지정한 건축법상 도로라는 청구인의 주장에 대하여 (1) 청구인은 토지분할허가 관련 ① 1992년도 분할 당시 건축법 제49조에 의거 건축물이 있는 대지는 도로에 접하지 않고는 분할할 수 없게 규정하고 있었으며, 그 도로는 건축법의 도로로 유추할 수 있고, ② 1992년도 분할 당시 건축법에는‘공고 및 도로대장 양식’도 없다는 이유로 피청구인이 위치를 지정한 건축법 상 도로라고 주장하고 있다. 하지만, ① 이 사건 진입 토지는 1992. 6. 12. 당시 토지소유자가 개발제한구역 내 기존 건축물에 진입할 목적으로 토지분할허가를 신청하여,‘도로’로 지목변경할 것을 조건으로, 구 도시계획법에 의거 분할된 것일 뿐이고, ② 1992년 구 건축법 시행령 제30조 제1항 및 같은 법 제2조 제11호 나목의 규정에 의하여‘시장 등이 도로를 지정하고자 하는 경우에는 당해 도로에 대한 이해관계자의 동의를 얻어야 하며, 도로를 지정한 경우 그 도로의 구간·연장·너비 및 위치를 기재하여야 한다’고 규정되어 있는바, 1992년 ○○동 ○○○-○번지 분할 당시‘공고 및 도로대장 양식’은 없다 하더라도 이해관계자의 동의 및 도로의 구간·연장·너비 및 위치를 지정한 적이 없으므로, 이 사건 진입 토지는 건축법상 도로가 아니다. (2) 이 사건 진입 토지의 인근부지 기 건축허가 관련, 청구인은 또한 ○○동 ○○○-○번지에 2000. 5. 15. 건축(증개축)허가, 20003. 7. 30. 건축(증축)허가 등 이 사건 진입 도로 인근 부지에 기 건축허가 된 사실이 존재하고, 건축허가를 조건으로 일부 토지를 분할하여‘도로’로 지목이 변경된 사실이 존재하므로, 이 사건 진입 토지는 피청구인이 위치를 지정한 건축법상 도로라고 주장한다. 건축법 제2조 제1항 제11호에 따른‘도로’외에‘지목이 도로이고 사실상 도로로 사용되는 토지’는 같은 법 제44조에 따른 건축물의 대지가 접하여야 하는‘도로’에 포함되지 않는 것이 원칙이다(법제처 법령해석례, 안건번호 16-○○○○). 건축법 제2조 제11호 나목에 해당하는 도로에 해당하려면, 같은 법 제45조 제1항 규정에 따른 이해관계인의 동의를 받아야 하는바, 이 사건 진입 토지의 경우에는 이해관계인의 동의를 받은 사항이 없어, 이 사건 진입 토지는 건축법상 도로에 해당하지 않는 것이다. 덧붙여 건축법 제4조 제1항 제2호에 따라 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우, 이해관계인의 동의를 받지 아니하고, 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있기는 하나, ○○시 건축위원회에서는“이 사건 진입 토지를 도로로 지정하는 것은 공공성, 공익성에 부합하지 않고, 개인 사유지를 도로로 지정하는 것은 사유재산권 침해를 가져올 수 있으며, 제3의 피해가 발생할 수 있는 등 도로로 지정되는 것이 부적합하다”는 이유로, 이 사건 진입 토지를 도로로 지정하는 것에 대해‘부결’처리 하였다. (3) 건축법상 도로에 대한 판례 관련,“법령 규정에 따라 도로로서의 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 명시적으로 특정하여야 하며, 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하는 부지에 대한 건축허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결, 대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결, 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 참조)고 판시하고 있다. 또한, 도로로서의 고시나 건축허가 시 도로지정처분이 없었다면, 도로가 오래전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고, 그 위에 아스팔트 포장까지 되어 있다는 사실만으로는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누7767 판결, 1992. 7. 28. 선고 92누7337 판결 참조)고 판시하고 있어, 건축허가 시 도로지정처분이 없어서 이 사건 진입 토지를 건축법상 도로로 인정을 받지 못한 우리시 사례(서울행정법원 20002구합25843 건축허가신청반려 처분 취소)에 비추어 과거 건축(증개축, 증축)허가 시 이 사건 진입 토지로 건축허가나 신고사항이 있다고 해도 이해관계자의 동의 및 도로의 구간·연장·너비 및 위치를 지정 사항이 없는 경우에는 건축법상의 도로가 아닌 것이다. 나) 이 사건 진입 토지는 건축법 제44조 제1항 단서의“해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”에 해당한다는 청구인의 주장에 대하여 (1) 청구인은 2003. 3. 27. ○○동 ○○○-○번지를 청구 외 ○○○로부터 매도·매수하면서 명시적 약정이 없었더라도 이 사건 진입 토지를 이용할 수 있는 권한을 부여하는 것을 전제로 매매계약이 이루어진 것이며, 배타적 사용수익권 또는 대세적 무상통행권 부여 등으로 건축법 제44조 제1항에“해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”에 해당하여 접도요건을 갖추었다고 주장한다. (2) 매도·매수 시 이 사건 진입 토지를 이용 권한 전제 등은 청구인의 명백한 추정일 뿐이며, 배타적 사용수익권 또는 대세적 무상통행권 부여 등으로 민법상 이 사건 진입 토지의 이용 권한이 있을 수 있다 하더라도, 건축법에 의한 건축허가를 목적으로 이해관계자의 동의를 얻어 도로의 구간·연장·너비 및 위치를 지정하는 것과는 전혀 다르다. (3) 또한, 이 사건 건축부지 인근에 건축부지와 접하고 있지 않은 미개설 도시계획도로가 있다는 사실로 해당 진입 토지도 일체로 판단되어야 한다는 주장은 법적 근거가 전혀 없는 주장이며, 이 사건 진입 토지는 국가 및 공공의 토지가 아닌 개인 소유의 토지로 제3자의 정당한 이익을 해칠 수 있으며, ○○시 건축위원회에서 도로지정 심의 결과에서도“공공성, 공익성에 부합되지 않으며, 사유재산권 침해로 토지소유자의 동의가 필요”하다고 판단되어 부결된 사항이 있어 출입에 지장이 없다고 인정될 수 없다. 다) 이 사건 신청의 경우 건축법상 도로에 너비 6미터 이상 접하여야 하는 경우에 해당 이 사건 신청의 경우, 신청 건축물의 연면적은 2,997.3㎡로 연면적의 합계가 2천제곱미터이상인 건축물의 출입에 지장이 없는 경우에도 그 건축물의 대지는 건축법 시행령 제28조 제2항에 따라 너비 6미터 이상의 도로에 접하여야 하고(법제처 법령해석, 안건번호 16-○○○○), 이 사건 진입 토지는 사유지로서 건축법 제44조 제1항 단서의“해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 신청은 반드시 건축법상 도로에 너비 6미터 이상 접하여야 하며, 건축법상 도로에 접하지 않은 해당 건축물은 위법 건축에 해당하는 것이다. 라) 신뢰보호의 원칙 위반이라는 청구인의 주장에 대하여 행정절차법 제4조 및 현재 입법예고된 행정기본법안 제10조의 신뢰보호의 원칙에 위반했다는 청구인의 주장에 대하여 살펴보면, 이 사건 진입 토지는 국가 및 공공의 토지가 아닌 개인 소유의 토지로 제3자의 정당한 이익이 해칠 수 있고, ○○시 건축위원회에서 도로지정 심의 결과에서도“공공성, 공익성에 부합되지 않으며, 사유 재산권 침해로 토지소유자의 동의가 필요”하여 부결된바, 신뢰보호의 원칙 위반이라는 청구인의 주장은 이유가 없다. 마) 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 진입 토지는 건축법상의 도로가 아니고, 건축법 제44조 제1항 단서에 해당하지 않아 접도요건을 갖추지 못하였다. 따라서 피청구인의 보완요구사항에 대해 보완 기한까지 보완하지 못하여 반려된 이 사건 처분은 적법·타당하기에 이 사건 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】[시행 1992. 6. 1.] [법률 제4381호, 1991. 5. 31., 전부개정] 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 11. "도로"라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4미터이상의 도로(地形的 條件으로 自動車通行이 불가능한 경우와 막다른 道路의 경우에는 大統領令이 정하는 構造 및 너비의 道路)로서 다음 각목의 1에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다. 가. 도시계획법ㆍ도로법ㆍ사도법 기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고시 시장ㆍ군수ㆍ구청장(自治區의 區廳長에 한한다. 이하 같다)이 그 위치를 지정한 도로 제33조 (대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터이상을 도로(自動車만의 通行에 사용되는 것을 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 건축물의 주위에 대통령령이 정하는 공지가 있거나 기타 통행에 지장이 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 그 대지가 도로에 접하는 부분의 길이 기타 그 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 바에 의하여 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한다. 【건축법시행령】[시행 1992. 6. 1.] [대통령령 제13655호, 1992. 5. 30., 전부개정] 제30조 (도로의 지정·폐지 또는 변경) ①법 제2조제11호나목의 규정에 의하여 시장등이 도로를 지정하고자 하는 경우에는 당해 도로에 대한 이해관계자의 동의를 얻어야 하며, 도로를 지정한 경우 그 도로의 구간ㆍ연장ㆍ너비 및 위치를 기재한 건설부령이 정하는 도로대장을 작성ㆍ비치하여야 한다. ②법 제35조의 규정에 의하여 도로를 폐지 또는 변경하고자 하는 자는 건설부령이 정하는 신청서에 다음 각호의 사항을 기재한 서류를 첨부하여 시장등에게 제출하여야 한다. 1. 도로의 구간ㆍ연장ㆍ너비 및 위치 2. 도로의 폐지 또는 변경 전ㆍ후의 상태 3. 당해 도로에 대한 이해관계자의 폐지 또는 변경에 대한 동의서 【건축법】[시행 2019. 11. 1.] [법률 제16415호, 2019. 4. 30., 타법개정 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009. 6. 9., 2011. 9. 16., 2012. 1. 17., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28., 2014. 6. 3., 2016. 1. 19., 2016. 2. 3., 2017. 12. 26.> 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014. 1. 14.> 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. <개정 2016. 1. 19.> 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011. 5. 30., 2013. 3. 23.> 제46조(건축선의 지정) ① 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선[이하 "건축선(建築線)"이라 한다]은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조제1항제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다. ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 시가지 안에서 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하면 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있다. <개정 2014. 1. 14.> ③ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따라 건축선을 지정하면 지체 없이 이를 고시하여야 한다. <개정 2014. 1. 14.> 【건축법 시행령】[시행 2019. 10. 24.] [대통령령 제30145호, 2019. 10. 22., 일부개정] 제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 공지"란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. ② 법 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. <개정 2009. 6. 30., 2009. 7. 16.> [전문개정 2008. 10. 29.] 【○○시 건축조례】[시행 2018. 10. 2.] [제1630호, 2018. 10. 2., 일부개정] 제31조(도로의 지정) 법 제45조제1항제2호에 따라 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 위원회의 심의를 거쳐 시장이 법 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하고자 할 때 이해 관계인의 동의를 얻지 아니할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나와 같다. <개정 2017. 4. 12.> 1. 복개된 하천·구거부지, 하천제방, 공원 안의 도로 및 그 밖에 이와 유사한 것. 다만, 해당시설의 유지·관리부서의 사전협의를 득한 경우로 한정한다. 2. 주거환경 개선 등 공공사업으로 설치되어 공중의 통행로로 사용 중인 사실상의 도로 3. 주민들이 통행로로 사용하는 사실상의 도로로서 건축허가 또는 신고 받은 건축물의 진·출입로로 사용하고 있는 도로 【행정절차법】[시행 2017. 7. 26.] [법률 제14839호, 2017. 7. 26., 타법개정] 제4조(신의성실 및 신뢰보호) ① 행정청은 직무를 수행할 때 신의(信義)에 따라 성실히 하여야 한다. ② 행정청은 법령등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다. [전문개정 2012. 10. 22.] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등의 기재내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가) 청구인은 2003. 3. 31. 청구 외 ○○○로부터 ○○시 ○○동 ○○○-○번지(대지, 1,145㎡) 토지 및 그 지상 건축물의 소유권을 취득하였다. 나) 청구인은 2019. 11. 13. 피청구인에게 위 가)항의 대지에 공동주택 19세대(연면적 2,998㎡)를 신축하기 위하여 건축허가 신청을 하였다. 다) 피청구인은 2020. 3. 12. 위 나)항의 신청에 대하여 다음과 같은 사유로 반려처분 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022635"></img> 라) 한편, 2019. 6. 4. 제4회 ○○시 건축위원회 심의결과(1차) ○○동 ○○○-○○번지 도로지정 심의건이 부결되었고, 같은 해 8. 20. 제6회 ○○시 건축위원회 재심의결과(2차)에서도 ○○동 ○○○-○○번지 도로지정 심의건은 부결되었는데, 주요내용은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022637"></img> 2) 건축법 제11조 제1항에 의하면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제2조 제1항 제11호에 의하면“도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(가목), 건축허가 또는 신고 시에 시장 등이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목)나 그 예정도로를 만한다고 규정하고 있다. 같은 법 제44조, 제45조 제1항에 의하면, 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하며, 허가권자는 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우(제1호), 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우(제2호)의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 시행령 제28조 제2항에 의하면 법 제44조 제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. 한편, ○○시 건축 조례 제31조에서는 법 제45조 제1항 제2호에 따라 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 주민들이 통행로로 사용하는 사실상의 도로로서 건축허가 또는 신고 받은 건축물의 진·출입로로 사용하고 있는 도로의 경우에는 시장이 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로의 위치를 지정·공고할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 ① 이 사건 진입 토지는 건축법상 도로에 해당되거나, 건축법상 제44조 제1항 단서 소정의‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당되어 건축법 제44조 제2항, 같은 법 시행령 제28조 제2항의 요건에도 충족되므로 이 사건 신청은 적법하고, 피청구인은 이 사건 건축부지 및 인근 분할토지에 대하여 토지분할이 된 이후 30년 가까이 이 사건 진입 토지를 진·출입로로 하여 여러 차례 건축허가 처리를 하여 이 사건 건축부지에 대한 건축법 제44조의 접도요건 충족에 관한 신뢰를 부여하였음에도, 이 사건 신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하거나 부당하여 취소되어야 한다고 주장하므로, 이를 살펴본다. 가) 먼저, 이 사건 진입 토지가 건축법상 도로에 해당되는지를 살펴보면, 건축법 제44조에 따른 건축물 대지의 접도의무기준이 되는“도로”는 건축법 제2조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 도로 또는 그 예정도로를 뜻하는 것으로, 이 사건 진입 토지는 건축법 제2조 제1항 제11호 가목의‘도시계획법·도로법·사도법 기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로’에 해당되지 아니하므로, 같은 조 제1항 제11호 나목의‘건축허가 또는 신고 시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로’에 해당되는지 여부가 문제된다. 건축법 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로로서의 위치 지정을 통하여 지정도로가 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지 사용상의 제한을 받게 되므로, 그 위치지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 명시적으로 특정하여야 하는데, 청구인이 제출한 자료만으로는 이 사건 진입 토지에 대하여 위와 같은 도로로서의 위치 지정이 되었다고 인정하기 어렵고, 위와 같이 위치지정은 명시적으로 특정되어야 하기 때문에 이 사건 진입 토지 주변에 건축허가가 다수 이루어졌다는 사정만으로 위와 같은 위치지정이 이루어졌다고 추정할 수도 없다는 점(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 등 참조)에서, 이 사건 진입 토지가 건축법상 도로에 해당된다는 청구인의 주장은 이유가 없다. 나) 다음으로 이 사건 진입 토지는 건축법 제44조 제1항 단서의‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당되는지 여부에 대하여 살펴보면, “건축법 제44조 제1항이 건축물 대지의 접도 요건을 규정한 취지는 건축물 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존하도록 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데 있으므로 그 단서 제1호의 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에 해당되는지는 이러한 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 중 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 하는데”(대법원 20017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 참