건축허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2018. 2. 20.과 2. 23. 피청구인에게 OO시 OO면 OO리 OOO-O번지, OOO-O번지 토지에(이하‘이 사건 토지’라 한다) 공동주택(도시형생활주택: 단지형다세대 14세대) 건축허가를 신청하였다. 피청구인은 2018. 3. 5.과 4. 9. 청구인에게 이 사건 토지의 진출입을 위한 도로를 확보한 증명자료를 제출할 것을 보완 통보하였으나, 청구인이 보완서류를 제출하지 아니하자, 피청구인은 2018. 4. 23. 청구인에게 「민원 처리에 관한 법률 시행령」 제25조 규정에 따라 보완서류 미제출을 사유로 건축허가 신청 반려처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 건 처분에 이르게 된 경위 청구인은 2018. 2. 20 경기도 OO시 OO면 OO리 OOO-O번지 및 OOO-O번지의 대지에 다세대 주택 건축을 위한 건축허가를 신청하였으나, 2018. 4. 23. 피청구인은 건축허가 신청부지의 진·출입을 위한 건축법상 진입도로가 확보되지 않았다는 사유로 건축허가 신청서를 반려처분 하였다. 2) 이 건 처분의 위법·부당성 가) 진·출입이 가능한 진입도로 존재함 청구대상 부지와 연결되어 있는 경기도 OO시 OO면 OO리 OOO-OO번지의 6m의 진입도로는 지적 공부상 지목이 도로이며, 현황상에도 아스팔트로 포장되어 있고 도로 경계석이 설치되어 있으며, 우수관이 도로 지하에 매설되어 있는 등 도로로서의 기능을 유지하고 있으며, 나) 인접부지의 건축허가 사실이 있음 청구대상 부지의 인접 대지인 OO리 OOO번지의 대지에 진입도로인 OO리 OOO-OO번지의 도로를 사용하여 건축허가 및 준공해준 사실이 있고, 동 진입도로를 불특정 다수인이 도로로 사용하고 있으며, 피청구인도 도로 지하에 공공하수시설(오수관)을 설치하는 등 공공 도로로서의 기능이 유지되고 있는 도로이다. 다) 청구대상 부지의 대지 조성시 진입도로 개설 완료됨 청구인이 소유하기 전전의 소유자가 1999년 1월 OO시 OO면 OO리 OOO-O번지의 임야에 대지 조성을 목적으로 하여, OO리 OOO-O번지 임야의 일부에는 진입도로를 개설하는 것으로 하고 피청구인으로부터 임야의 형질변경 허가를 득하고, 대지조성 공사와 진입도로 공사를 완료하여 준공절차를 거쳐서(피청구인의 허가), OO리 OOO-O번지는 OOO-O번지, OOO-O번지, OOO번지로 분할되어 지목이“대지”로, OOO-O번지 임야 중 진입도로 부지는 OO리 OOO-OO번지로 분할되어 지목이“도로”로 변경되었는바, 이 모든 행위는 피청구인의 행정 처리에 의하여 이루어진 것으로서 그 당시 대지와 진입도로는 적법한 절차에 따라 개발이 완료되었다. 라) 청구대상 대지 조성의 적법성 (1) 부지조성 당시의 법령인 구 지적법 시행령 제6조제8호에서는 영구적 건축물중 주거 등 시설과 이에 접속된 부속시설물의 부지 및 정원과 도시계획사업 등 관계법령에 의한 택지조성사업을 목적으로 하는 공사가 준공된 토지는 지목을“대”로 하도록 규정하고 있으며, (2) 같은 법 제20조 및 같은 법 시행령 제19조제2항의 규정에서는 관계법령에 의한 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 토지 소유자는 30일 내에 소관청에 지목변경을 신청하여야 하며, 같은 법 시행령 제22조제1항에서는 토지의 형질변경의 원인이 되는 공사 등이 준공되기 전에는 지목을“대지”로 하는 지적공부의 정리를 하지 못하도록 규정하고 있다. (3) 따라서 구 지적법에 의한“대지”로 지목변경 되기 위해서는 관계규정 및 절차에 따라 진입도로가 개설 완료되고 병행하여 대지조성 공사 또한 완료되어 준공되어야만“대지”로 지목이 변경되는 것이며, 지목이“대지”로 변경되었다는 것은“대지”에 진출입이 가능한 진입도로가 존재한다는 것으로서, 결론적으로 진입도로가 도로가 아니라면 청구대상 부지의 형질변경 허가가 되지 않았을 것이며, 지목 또한“대지”가 될 수가 없었을 것으로 청구대상 부지는 이미 진입도로가 확보되어 있고 건축이 가능한“대지”인 것이다. 마) 사회 통념상으로의 판단의 불합리성 (1) 일반인들은 지적공부상‘토지이용계획 확인원’으로 그 토지의 지역, 지구와 지목 및 도로에 접하고 있는지 여부 등으로 건축이 가능한 토지인지 여부를 판단하고 공시지가 등을 고려하여 거래금액을 정하고 부동산 매매를 한다. (2) 청구인 또한 청구대상 대지의“토지이용계획 확인원”을 확인하여 청구대상 토지의 지목은“대”인 점과 지역, 지구는 제1종 일반주거지역이며, 토지가 도로에 접해 있을 뿐만 아니라 인접지인 OO리 OOO번지에는 OOO-OO번지 진입도로를 사용하여 이미 건축허가를 받아 건물이 준공되어 사용 중에 있는바, 동 부지가 청구대상 부지와 동일한 조건임을 확인하고 대지를 매입하였으며, (3) 일반 국민의 눈높이에서 보면“토지이용계획 확인원”에 지목이“도로”이고 그 도로에 접한 토지의 지목이“대지”이면 건축이 가능한 토지로 알고 거래를 하는 것이지 도로가 도로대장에 등재되어 있는지 까지를 확인하지는 않는다. 더구나 인접 대지에 이미 건축물대장에 등재된 건물이 있고 인접한 대지 또한 청구대상 대지와 동일한 OOO-OO도로를 이용하여 건축허가와 준공이 처리되었음에도 불구하고 청구대상 대지만이 진입도로가 없어 건축허가가 불가하다는 피청구인의 결정을 이해할 수 없으며, 사회 통념상으로도 이해할 수 없는 것으로 불합리한 행정처분이며, 이로 인하여 청구인이 입게 될 심적, 물적 피해는 회복하기 어려울 정도로 막대하고 가혹할 것이다. (4) 하물며 청구인의 OOO-O 대지의 공시지가는 1㎡/￦384,000으로 적법한 건물이 있는 인접대지 OOO번지 공시지가 1㎡/￦376,000보다 더 높다. 그러면 피청구인은 건축허가도 안 되는 토지의 공시지가를 건물이 있는 인접토지보다 높게 책정하여 제세금 등의 의무를 부과하면서 건축허가는 안 해준다는 것을 일반 국민이 어떻게 받아들일 수가 있겠는가? (5) 또한 모든 법률이 소급적용은 안 하는 것이 원칙인데, 지목을‘대지’로 변경하는 시점에서 적법하게 처리되었다고 하면서, 피청구인의 여건 변화로 인한 것을 왜 일반국민이 감당해야 하는지 묻지 않을 수가 없다. 여건이 변화되었더라도 그 이전에 합법적으로 처리되었던 것에 대하여는 피해가 없도록 조치를 취해놓아야 하는 것이 피청구인의 당연한 의무라고 할 수 있을 것이다. 바) 따라서 이러한 세부사항에 대한 검토 없이 단순히 현시점의 기준에서 건축법상 도로로 지정되어 있지 않았으므로 도로로 인정할 수 없다는 사유로 건축허가 신청서를 반려한 처분은 부당한 것인바 행정심판을 청구하는 것이다. 3) 청구인은 청구대상 부지에는 관계규정 및 적법한 절차에 따라 진출입이 가능한 6m 폭의 아스팔트 포장 도로가 이미 개설되어 있고, 같은 도로를 이용하여 이미 건축허가와 준공을 해준 사실이 있으며, 이 도로는 불특정 다수인이 동 도로를 이용하고 있는 등 공공의 기능이 있는 도로가 있어서 건축법상 별도의 도로확보가 필요치 않음에도 불구하고 이러한 세부사항에 대한 검토 없이 단순히 현시점의 기준에서 건축법상 도로로 지정되어 있지 않았으므로 도로로 인정할 수 없다는 사유로 건축허가 신청서를 반려한 처분은 부당한 것인바 마땅히 취소되어야 할 것이다. 【보충서면 1】 4) 피청구인의 주장 및 그에 대한 답변 가) 피청구인의 주장 피청구인은 건축허가 부지와 연결되어 있는 경기도 OO시 OO면 OO리 OOO-OO번지의 진입도로는 지적공부상 지목은 도로이나 개인소유의 사유지이므로 토지소유자의 사용승낙을 득하고 건축법 제45조의 규정에 의거 도로지정 하여야 하는 사항이며, 건축허가 신청 부지 인근의 OO리 OOO번지의 대지는 2005년 허가 당시 도시지역외의 지역(관리지역)에 해당되어 건축법령에 따른 도로지정 규정 적용대상이 아니었으나 현재는 도시지역인 일반 주거지역으로 용도지역 변경되었으므로 건축법 제45조의 규정을 적용해야 하는 대상 지역이고, 이러한 사실 하나만으로 불특정 다수인의 도로를 사용하고 있다고 볼 수 없으며 건축법 제45조제1항 규정에 정한 것처럼 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로 보기에도 어렵다고 할 것이며, 청구인의 토지소유 이전의 소유자가 1999년 1월 OO시 OO면 OO리 OOO-O번지의 임야를 대지 조성을 목적으로 임야의 형질변경 허가를 득하고 대지조성 공사와 진입도로 공사를 완료하여 준공 절차를 득하였다는 주장에 대하여는 구지적법에 따라 임야를 형질 변경하는 과정에서 토지지목만“대지”,“도로”로 단순 변경한 사항으로 토지 지목이 도로라고 해서 건축법상 도로라고 할 수 없으며, 또한 개인 소유의 사유지이므로 토지 소유자의 사용승낙을 득하고 건축법 제45조의 규정에 의거 도로를 지정해야 하는 사항이라고 주장하고 있다. 나) 이에 대한 청구인의 답변 (1) 건축허가 부지와 연결되어 있는 경기도 OO시 OO면 OO리 OOO-OO번지의 진입 도로는 공용 도로이다. 동 진입도로는 청구인이 소유하기 전전의 소유자가 1999년 1월 OO시 OO면 OO리 OOO-O번지의 임야에 대지 조성 사업의 일환으로 도로부지 소유자로부터 진입도로 개설을 목적으로 한 토지 사용승낙을 득하여 도로개설을 완료하였으며, 피청구인의 행정 처리에 의하여 지목 또한“도로”로 변경된 것이며, 지적 공부상 지목이 도로일 뿐만 아니라, 현황 상에도 아스팔트로 포장되어 있고 도로 경계석이 설치되어 있으며, 우수관이 도로 지하에 매설되어 있는 등 도로로서의 기능을 유지하고 있을 뿐만 아니라, 최근에는 피청구인이 도로 하부에 피청구인의 부담으로 공공하수시설 설치공사를 완료하였을 뿐만 아니라 가로등까지 설치하여 관리하고 있는 등 공용 도로로서의 기능이 유지되고 있는 기존의 도로로서 아스팔트 도로 바닥이 갈라질 정도로 차량 통행과 불특정 다수인이 사용하는 도로이다. 만약 피청구인의 주장대로 동 도로가 사유지로서 불특정 다수인이 사용하는 도로가 아니며, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로 또한 아니라면 피청구인이 공공하수시설 설치와 가로등을 설치하면서까지 관리할 필요성이 없는 것이다. (2) 청구대상 부지는 피청구인이 관리하고 있는 도로에 접해있는 대지다. 대지조성 당시의 법령인 구지적법 시행령 제6조제8호에서는 영구적 건축물중 주거 등 시설과 이에 접속된 부속시설물의 부지 및 정원과 도시계획사업 등 관계법령에 의한 택지조성사업을 목적으로 하는 공사가 준공된 토지는 지목을“대”로 하도록 규정하고 있으며, 제11호에서는 일반 공중의 교통운수를 목적으로 보행 또는 차량운행에 필요한 일정한 설비 또는 형태를 갖추어 이용되는 토지와 관계법령에 의하여 도로로 개설된 토지 또는 2필지이상의 대에 진입하는 통로로 이용되는 토지는 지목을“도로”로 하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제22조제1항에서는 토지의 형질변경의 원인이 되는 공사 등이 준공되기 전에는 지목을“대지”나“도로”로 하는 지적공부의 정리를 하지 못하도록 규정하고 있다. 따라서 구지적법에 의한“대지”와“도로”로 지목변경 되기 위해서는 관계규정 및 절차에 따라 진입도로가 개설 완료되고 병행하여 대지조성 공사 또한 완료되어 준공되어야만“대지”와“도로”로 지목이 변경되는 것이며, 지목이“대지”와“도로”로 변경 되었다는 것은“대지”에 진출입이 가능한 진입도로가 존재한다는 것으로서, 결론적으로 진입도로가 도로가 아니라면 청구대상 부지의 형질변경 허가가 되지 않았을 것이며, 지목 또한“대지”가 될 수가 없었을 것으로 청구대상 부지는 이미 진입 도로가 확보되어 있고 건축이 가능한“대지”인 것으로서 피청구인의 토지 지목만“대지”와“도로”로 단순 변경한 사항이라는 주장은 잘못된 것이다. (3) 도시관리 계획의 변경에 따른 법령 소급 적용은 부당하다. 피청구인은 건축허가 신청 부지 인접한 OO리 OOO번지의 대지에는 2005년 건축 준공된 건물이 존재하고 있고 당시 도시지역외의 지역(관리지역)에 해당되어 건축법령에 따른 도로지정 규정 적용대상이 아니었으므로 도로 지정절차 없이 건축이 가능한 사항이라고 주장하고 있는바, 청구대상 대지 또한 동일한 조건으로서 이는 피청구인이 청구대상 대지가 대지조성 사업으로 적법하게 대지로 전환되었음을 인정하고 있는 것으로 나아가 대지가 되기 위해서는 진입도로 개설 또한 필수적인 것인바 적법하게 진입 도로가 개설되었음을 인정하는 것이다. 따라서 대지 조성 시 개설 완료된 적법한 진입도로가 있음에도 불구하고 진입도로와는 무관한 도시관리계획의 변경에 따른 용도지역이 변경되었고 도로가 사유지라는 이유만으로 기존의 도로를 도로로 볼 수 없으므로 건축법상 도로로 지정해야 한다는 피청구인의 주장은 법령의 소급적용이며 부당한 것이다. (4) 진입도로는 피청구인이 관리하고 있고 오랫동안 사용되고 있는 공공 도로로서 건축법상의 도로지정 대상이 아니다. 건축허가 부지와 연결되어 있는 경기도 OO시 OO면 OO리 OOO-OO번지의 진입 도로는 1999년 1월 개설 완료되었고 지적 공부상 지목이 도로일 뿐만 아니라, 피청구인이 도로 시설물을 설치하고 관리하고 있는 등 공용 도로로서의 기능이 유지되고 있는 도로로서 불특정 다수인이 사용하는 기존 도로이므로 건축 법령에 따른 도로로의 지정이 필요하지 않는 도로임에도 불구하고 피청구인은 도로가 사유지라는 이유만으로 건축법상 도로지정 대상이라고 주장하고 있다. 5) 결론 청구대상 대지는 진입 도로가 확보된 적합한 대지이며, 진입도로는 피청구인이 도로시설물을 설치하고 관리하고 있는 등 공용 도로로서의 기능이 유지되고 있는 기존의 도로로서 불특정 다수인이 사용하는 도로로서 건축 법령에 따른 도로로의 지정이 필요하지 않는 도로임에도 불구하고 동 진입도로를 건축법상 도로로 지정하지 않아 도로로 인정할 수 없다는 사유로 건축허가 신청서를 반려한 처분은 부당한 것인바 마땅히 취소되어야할 것이다. 【보충서면 2】 6) 피청구인의 주장에 대한 답변 가) 피청구인의 주장 피청구인은 건축허가 부지와 연결되어 있는 경기도 OO시 OO면 OO리 OOO-OO번지의 진입도로는 지적공부상 지목은 도로이나 구지적법에 따라 임야를 형질 변경하는 과정에서 토지지목만“대지”,“도로”로 단순 변경한 사항으로 토지 지목이 도로라고 해서 건축법상 도로라고 할 수 없으며, 또한 개인소유의 사유지이므로 토지 소유자의 사용승낙을 득하고 「건축법」 제45조의 규정에 의거 도로를 지정해야 하는 사항이라고 주장하고 있다. 나) 청구인의 보충 답변 (1) 건축허가 부지와 연결되어 있는 경기도 OO시 OO면 OO리 OOO-OO번지의 진입 도로는 공용 도로로서 건축법 제45조의 규정에 따른 도로지정 대상이 아니다. OO리 OOO-OO번지의 진입 도로는 1991. 1. 토지소유자(현재도 동일한 소유권자임)의 동의를 받아 적법한 절차에 따라 진입도로공사를 완료하고 피청구인으로부터 준공검사를 득하여 피청구인이 지목을‘도로’로 변경한 것이며, 동 진입도로에 따라 인접지의 토지 또한 피청구인이 지목을 대지로 변경하였는바 이는 적법한 도로이다. 또한 현재의 진입도로는 지목이‘도로’일 뿐만 아니라 도로구조에 적합하게 개설되어 있으며, 우수관이 도로 지하에 매설되어 있고, 피청구인이 가로등까지 설치하여 관리하는 도로로서의 기능을 유지하고 있을 뿐만 아니라, 최근인 2018. 5~6월에 피청구인이 도로 하부에 피청구인의 부담으로 청구대상 토지에서 연결할 수 있도록 공공하수시설설치공사를 완료하는 등 공용도로로서의 기능이 유지되고 있는 기존의 공공도로이다. 만약, 피청구인의 주장대로 동 도로가 사유지로서 불특정 다수인이 사용하는 도로가 아니며, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로 또한 아니라면 피청구인이 공공하수시설설치와 가로등을 설치하면서까지 관리할 필요성이 없다 할 것이다. (2) 「건축법」 제45조의 규정에 의한 도로 지정 절차 이행의 의무자는 피청구인이다. 「건축법」 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경)제1항의 규정에서는“허가권자는 동법 제2조제1항제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는“허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다”라고 규정하고 있는바 청구인이 피청구인에게 도로지정 신청을 할 수 있는 아무런 법적 규정이 없으므로 도로의 지정은 청구인의 신청에 의한 것이 아니라 피청구인이 직권으로 도로를 지정하고 관리해야 하는 것이다. 따라서 피청구인의 주장대로 진입도로가 도로가 아니므로 토지소유자의 사용승낙을 득하고 「건축법」 제45조의 규정에 의거 도로를 지정해야 할 대상이라고 하더라도, 상기에서 언급한 바와 같이 피청구인이 도로지정 절차를 이행하여 도로로 지정해야 할 의무가 있는 것이며, 도로관리대장을 작성하여 관리해야 할 의무 또한 있는 것이다. 「건축법」 제3조(적용제외) 제3항의 규정에서는“「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 제2종 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지, 제51조 및 제58조를 적용하지 아니한다”라고 규정하고 있다. 청구대상 토지는 피청구인이 2007년 청구대상 토지 일대를 도시지역으로 편입하고 제1종일반주거지역으로 용도지역 변경 및 지구단위계획구역으로 편입하기 전까지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 면지역의 계획관리지역으로서 같은 법 제3조제2항 규정에 따른 「건축법」 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경)의 규정의 적용제외 대상 지역에 해당되어 건축법상 건축허가에 아무런 규정 저촉이 없는 적법한 대지였고 인접한 OOO번지 또한 적법하게 건축되어 준공되었으나 피청구인이 청구대상 토지 일대를 도시지역으로 편입하는 등 행정행위로 인하여 「건축법」 제45조의 규정 적용대상이 되었고 건축법상 부적합한 대지가 된 것이다. 따라서 피청구인은 청구인의 토지가 용도지역 변경 등 도시관리계획 변경으로 인하여 건축법상 부적합하게 되었다면, 피청구인은 용도지역 변경 등 도시관리계획 변경 이전에 적법한 절차를 거쳐 도로가 개설되고 피청구인이 지목을‘도로’로 변경해주었으며, 이 도로(OO리 OOO-OO번지)를 인정하여 건축허가를 해주고 준공처리를 해주었던 사실이 있으므로, 이 도로(OO리 OOO-OO번지)에 대하여 「건축법」 제45조의 규정에 따라 도로로 지정하고 도로관리대장을 작성하여 관리해야 할 의무가 마땅히 피청구인에게 있다 할 것이다. 7) 결론 이러함에도 피청구인은 피청구인의 의무는 이행하지 않고 피청구인의 의무가 마치 청구인이 행할 의무인 것처럼 건축허가 신청부지의 진·출입을 위한 건축법상 진입도로가 확보되지 않았다는 사유로 건축허가 신청서를 반려한 처분은 부당한 것인바 마땅히 취소되어야할 것이다. 【보충서면 3】 8) 피청구인의 주장에 대한 답변 가) 피청구인의 주장 (1) 피청구인은 건축허가 부지와 연결되어 있는 경기도 OO시 OO면 OO리 OOO-OO번지의 진입도로는 지적공부상 지목은 도로이나 구지적법에 따라 임야를 형질 변경하는 과정에서 토지지목만“대지”,“도로”로 단순 변경한 사항으로 토지 지목이 도로라고 해서 건축법상 도로라고 할 수 없으며, 또한 개인 소유의 사유지이므로 토지 소유자의 사용승낙을 득하고 「건축법」 제45조의 규정에 의거 도로를 지정해야 하는 사항이라고 주장하며 본 건과 맞지 않는 판례를 사례로 주장하고 있으며, (2) 피청구인은 도로지정 절차의 이행은 건축허가나 건축신고 시에만 지정할 수 있는 것인바 당연히 건축허가를 신청하는 사람이 신청하는 것을 전제로 하고 있다고 주장하고 있다. (3) 또한 피청구인은 대법원 판례를 들어 공동주택은 특성상 이해관계인이 많을 수밖에 없는데 행정청이 도로로 지정하였다 하더라도 청구인이나 나중에 이를 분양받아 거주하는 사람이 도로통행 방해 배제를 구할 사법상의 권리가 없는 상태이므로 분쟁이 발생될 여지가 크다는 사유로 청구인의 주장이 타당치 않다고 주장하고 있다. 나) 청구인의 보충 답변 (1) 건축허가 부지와 연결되어 있는 경기도 OO시 OO면 OO리 OOO-OO번지의 진입도로의 개설과 지목변경은 청구인의 이전 소유자에 의하여 건축법상 도로의 요건인 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 현재의 토지소유자로부터 도로 개설을 목적으로 하는‘토지사용승락’을 받아 피청구인의 허가를 받고 도로공사와 이에 인접하는 대지조성공사를 하였고, 피청구인의 이전 소유자의 준공신청에 의해 피청구인은 해당도로의 지목을‘도로’로 변경하였고, 이 도로에 인접하는 토지를‘대지’로 지목변경 하였으며 그 이후에 진입도로와 인접한 부지에 건축허가와 준공절차를 거쳐 건물이 존재하고 있다. 진입도로에 대해 도로 지정 절차를 하지 않은 것은 당시에 이 지역이 도시 외 지역에 속해있어서 도로 지정 없이도 건축허가에 지장이 없어 피청구인이 도로지정 절차를 취하지 않았을 뿐 적법하게 개설되고 준공절차를 거쳐 지목을‘도로’로 변경하였음을 피청구인도 인정하고 있다. 이러한 절차를 거쳐 개설된 진입도로를 이용하여 많은 주민이 왕래하고 있으며, 차량이 통행하고, 주민들의 요청에 의해 피청구인이 도로위에 가로등을 설치해주었으며, 최근에는 피청구인은 피청구인의 부담으로 도로 지하에 공공오수관로까지 매설완료 하였다. (2) 이와 같이 진입도로는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 적법하게 개설되고 조성되었으며 지목 변경이 이루어진‘도로’와‘대지’임에도, 단지 그 이후에 피청구인이 청구 대상 지역을 도시지역으로 용도지역 변경고시 하였을 뿐 아무런 변동이 없다. 따라서 이미 도로개설 당시에 토지 소유주들로부터 도로개설을 목적으로 한‘토지사용 승낙서’를 득하여 피청구인에게 제출되어 있는바 적법하게 개설된 도로이므로 피청구인이 도로지정 공고 절차를 이행하면 될 것이다. (3) 또한 진입도로 개설은 개설 시점에서 법 요건에 맞추어 토지소유자의 동의를 받아 도로를 개설하고 적법하게 준공절차를 거쳤음에도 청구대상 토지의 용도지역이 도시지역으로 변경되었다는 사유로 청구인에게 또 다시 도로부지 소유자의 동의를 받아 도로지정 공고 절차를 이행하라고 한다면 전국적으로 본 건 토지와 같이 도시 외 지역에서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 개설된‘도로’들이 도시지역으로 변경되면 또 다시 이러한 조치를 취해야 할 것이며, 이들 토지중에서도 청구인의 경우와 같이 소유자가 바뀐 토지들 또한 많을 것이므로 피청구인의 주장대로라면 사회적 혼란을 초래한다고 볼 수밖에 없는 것이며, 청구인과 같이 행정청으로부터 발급이 가능한 자료인 ‘토지이용계획확인원’,‘토지대장’,‘등기부등본’등의 자료를 확인하고 토지거래를 하는 국민들 입장에서는 도저히 납득하기 어렵다 할 것이다. (4) 그리고 피청구인이 제시한 판례는‘갑’이라는 사람이 자기의 필요에 의해 진입로를 개설하여 이용하는 도로를‘을’이라는 제3자가 이용하고자 하는 경우로서, 허가상 도로로 개설되고 지목이‘도로’로 바뀌어 있는지, 아니면 지목이 대지인 상태에서 교내 진입로로 사용하는 것인지 나타나 있지 않으므로 본 건의 사례에는 맞지 않다고 할 것이다. 거듭 말하지만 본 건의 경우는 청구인의 전전 소유자가 도로를 개설하여 사용하고자 토지소유자의 동의를 받아 적법하게 도로를 개설하였고, 그 당시에는 도로지정 절차를 취하지 않아도 되는 도시 외 지역이여서 피청구인의 판단에 따라 도로지정 절차를 취하지 않았을 뿐이므로 피청구인이 도로지정 절차만 취하면 될 것이다. 또한 부연해서 말하자면 청구인이 건축허가를 신청한 대지 또한 본 건 도로의 소유자였던 토지로 도로 소유자들은 건축허가 신청대지를 청구인의 전전 소유자에게 매도하면서 도로개설을 승낙하여 주었던 것이다. 이미 도로개설 당시에 도로소유주의‘토지사용승낙서’가 피청구인에게 제출되어 있으며, 이에 의거 피청구인이 준공을 승인하고 지목을‘도로’와‘대지’로 변경하였음에도 불구하고 피청구인은 도로지정을 위해 이해관계인의 동의가 필요하다는 주장을 되풀이하고 있다. (5) 「건축법」 제11조제3항에서는 건축허가를 받으려는 자는“허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다”라고 규정하고 있고 같은 법 시행규칙 제6조에서는 건축허가 신청 시 제출해야 할 도서나 서류의 목록을 상세히 기재하고 있으나 피청구인이 주장하는 도로지정 신청서는 존재하지 않을 뿐만 아니라 「건축법」 제45조(도로지정·폐지 또는 변경)의 제1항에서는 도로 지정시 민원인이 도로지정 신청서를 제출해야 한다는 규정은 없을 뿐, 다만 제2항에서는 허가권자가 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아 그 도로에 편입된 토지의 소유자 건축주등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하도록 규정하고 있는바 도로지정의 의무는 허가권자인 피청구인에게 있는 것인바 피청구인의 주장은 부당한 것이다. (6) 피청구인의 주택과에서는 OOO-OO의 도로를 도로가 아니라고 문제 삼고 있으나, 피청구인의 허가과에서는 청구대상 지역이 도시지역으로 바뀐 이후에도 인접 지역에 대하여는 OO리 OOO-OO번지의 도로를 진입도로로 하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 에 따라 개발행위 허가를 해준 사실이 있다. 청구인은‘토지이용계획확인원’,‘토지대장’,‘등기부등본’등의 자료를 확인하고, 주변 토지가 OOO-OO번지 도로를 진입도로로 하여 개발되는 것을 목격하고 토지를 매입한 것인바 피청구인의 주장대로 동 진입도로가 도로가 아니라면 피청구인의 허가과와 주택과가 서로 모순된 행정 처리를 하고 있다는 것을 인정하는 것이 되는데 일반 국민 입장에서 이러한 피청구인의 업무 처리를 도저히 이해할 수가 없고 피청구인 주장대로라면 OOO-OO번지의 진입도로 소유자가 도로를 폐쇄하고 지목을 변경할 수도 있다는 것인지 반문하고 싶다. (7) 그리고 피청구인은 기 개설된 도로의 하부에 피청구인의 부담으로 공공하수도를 매설하여 청구대상 대지뿐만 아니라 인접지에서 이용토록 하고 있는바, 피청구인의 주장대로 공용도로가 아니라면 피청구인은 사유도로 하부에 공공하수도를 매설한 사실 또한 도로부지 소유자의 소유권을 제한하는 행위인바 어떻게 사유도로 하부에 피청구인의 부담으로 공공하수도를 매설하였는지 이해가 되지 않는바 이는 피청구인의 편의에 따라 일관성이 없는 행정행위를 하고 있음을 증명하는 것인바 이 또한 피청구인의 주장은 부당한 것이다. 9) 결론 가) 이와 같이 일반 국민의 입장에서는 현황이 도로일 뿐만 아니라 지목상도 도로이고 동 도로를 유일하게 진입도로로 이용하는 적법한 건축물이 있으며, OO시장이라는 피청구인이 OO리 OOO-OO번지 도로를 이용하도록 하는 내용으로 인접 지역의 개발행위 허가를 한 사실 내용을 보고 판단할 수밖에 없는 것으로 청구인은 개발행위 허가도 나고 해당 공사가 진행되는 것을 보고 토지를 매입하였는데, 청구대상 대지가 도로가 없어 건축을 할 수 없는 땅이라고 한다면 일반 국민들 입장에서는 어떻게 안심하고 부동산 거래를 할 수가 있겠는가? 나) 따라서 피청구인의 주장은 부당한 것인바 피청구인 스스로도 진입 도로가 공용도로 임을 인정하면서도 건축법상 지정 도로가 아니라는 사유로 건축허가 신청서를 반려한 것은 부당한 것인바 마땅히 취소되어야 할 것이며, 다) 이러한 제반 내용을 고려하여 행정심판위원회에서 일반 국민의 눈높이에 맞는 판단을 취하여 주기를 간곡히 부탁드린다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 건축주 OOO는 2018. 2. 20. OO시 OO면 OO리 OOO-O번지 및 2018. 2. 23. OO리 OOO-O번지에 건축허가신청서 공동주택[도시형생활주택 : 단지형다세대(합계 14세대)]이 제출되었으나, 건축허가 신청부지의 진·출입을 위한 건축법상 진입도로가 확보되지 아니하여 「민원 처리에 관한 법률」 제22조 및 같은 법 시행령 제24조에 따라 2회에 걸쳐 보완요구 하였으나, 정한기간 동안 보완서류를 제출하지 않아 같은 법 시행령 제25조에 따라 건축허가신청서를 반려 처리한 사항이다. 2) 청구인의 주장 가) 청구인 OOO는 건축허가 신청부지인 OO시 OO면 OO리 OOO-O번지 및 OO리 OOO-O번지에 진·출입 가능한 진입도로가 있으며 지목이 도로로 되어있어 도로로서의 기능을 유지하고 있다고 주장하고 있다. 나) 건축허가신청 부지 인근 OO리 OOO번지의 대지에 OO면 OO리 OOO-OO번지의 도로를 사용하여 2005. 2. 25. 건축허가 및 2005. 11. 29. 사용승인 처리된 사실을 주장하고 있다. 다) 청구인 OOO는 토지 소유 이전 소유자가 1999년 1월 OO시 OO면 OO리 OOO-O번지의 임야를 대지조성을 목적으로 임야의 형질변경 허가를 득하고 대지조성 공사와 진입도로 공사를 완료하여 준공절차를 득하였다고 주장하고 있다. 3) 청구인의 주장에 대한 답변 가) 건축허가신청 부지와 연결되어 있는 경기도 OO시 OO면 OO리 OOO-OO번지의 진입도로는 지적 공부상 지목은 도로이나, 개인소유의 사유지이므로 토지소유자의 사용승낙을 득하고 「건축법」 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경)규정에 의거 도로지정 하여야 하는 사항이다. 나) 건축허가신청 부지 인근 OO리 OOO번지의 대지에 OO면 OO리 OOO-OO번지의 도로를 사용하여 2005. 2. 25. 건축허가 및 2005. 11. 29. 사용승인 처리된 사실은 있으나, 허가당시 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 외의 지역(관리지역)에 해당하여 「건축법」 제3조(적용 제외)제2항 규정에 의거 「건축법」 제44조(대지와 도로와의 관계)부터 제47조(건축선에 따른 건축제한)까지 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 대지와 도로와의 관계는 적용대상이 아니었다. 그러나 현재 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따르면 도시지역인 제1종일반주거 지역이므로 「건축법」 제44조(대지와 도로와의 관계)부터 제47조(건축선에 따른 건축제한)까지 적용해야 하는 대상 지역이다. 또한, 이러한 이런 사실 하나만으로 불특정 다수인이 도로를 사용하고 있다고 볼 수 없으며 「건축법」 제45조제1항 규정에 정한 것처럼 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로 보기에도 어렵다고 할 것이다. 다) 청구인 OOO가 토지 소유 이전 소유자가 1999년 1월 OO시 OO면 OO리 OOO-O번지의 임야를 대지조성을 목적으로 임야의 형질변경 허가를 득하고 대지조성 공사와 진입도로 공사를 완료하여 준공절차를 득하였다는 주장에 대하여는 구 지적법에 따라 임야를 형질변경 하는 과정에서 토지 지목만“대지”,“도로”로 변경한 사항으로 토지 지목이 도로라고 해서 건축법상 도로라고 할 수 없으며, 지목이 도로라고 해도 개인 소유의 사유지이므로 토지소유자의 사용승낙을 득하고 「건축법」 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경)규정에 의거 도로지정 하여야 하는 사항이다. 4) 결론 이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 「건축법」 제2조(정의)제1항제11호[도로] 나목 및 제44조(대지와 도로의 관계), 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) 규정에 근거하여 청구인의 건축허가신청을 반려 처분한 사항은 적법·타당하므로, 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 【보충서면】 5) 청구인의 주장 및 사건의 쟁점정리 가) 청구인은 경기도 OO시 OO면 OO리 OOO-OO번지의 진입도로는 공용 도로로서 「건축법」 제45조의 규정에 따른 도로지정 대상이 아니라고 주장하고 있으며, OO시 OO면 OO리 OOO-OO번지의 진입도로는 토지소유권자(현재도 동일한 소유권자)의 동의를 받아 적법한 절차에 따라 진입도로 공사를 완료하고, 1999년 1월 OO리 OOO-O번지의 임야를 형질변경 허가를 득하고 대지조성 공사와 진입도로 공사를 완료하여 준공절차를 득하였으므로 공용도로라고 주장하고 있다. 나) 「건축법」 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경)제11항 허가권자는 단서 조항인 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 주장을 하고 있으며, 청구인의 토지일대가 도시지역으로 용도지역 변경 등 도시 관리계획 변경으로 「건축법」 제45조의 규정 적용대상이 되었기에 피청구인이 당연히 「건축법」 제45조 규정에 따라 도로관리대장을 작성하여 관리해야할 의무가 있다고 주장하고 있다. 청구인의 위와 같은 주장에 대하여 1) 지목이 도로인 이상 공용도로로 인정되는지 여부와 2) 「건축법」 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경)제1항에 따른 단서조항에 해당이 되는지 및 피청구인이 당연히 지정해야 하는지 혹은 청구인이 신청해야 하는지라 하겠으며, 다음과 같이 청구인의 주장을 반박하고자 한다. 6) 청구인의 주장에 대한 반박 가) 청구인은 건축법상 접도요건의‘도로’개념에 대해 오해하고 있다. 사안에서 문제되는 접도요건은 「건축법」 제144조에 따른 것이다. 그런데 일반적으로 사용하는‘도로’개념과는 다르게 「건축법」 제2조제11호는 도로를 다음과 같이 정의하고 있다. 「건축법」 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11.“도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하“시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 위에서 보는 것과 같이 건축법에서 이야기하는 도로는 법령에 따라 고시되거나(건축법 제2조제11호가목), 행정청이 지정한 도로만(건축법 제2조제11호나목) 이야기한다(혹은 예정도로). 그러므로 외관상 도로로 보인다고 하더라도 위 2가지 경우 중 하나에라도 해당하지 않으면 건축법이 이야기하는 접도요건을 충족하는 도로가 아니다[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]. 사안의 경우 이 두 가지에 해당하지 않는 것이 명확하므로 공용도로라는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 심지어 청구인은 지목이‘도로’라는 것을 근거로 드나 이에 대해서 대법원은 다음과 같이 설시하고 있다. 대법원 1999. 8. 24. 선고 99두592 판결 계쟁 도로가 사유지로서 토지대장상 지목이 도로이고 도시계획확인도면의 대로부지와 연결된 동일 지번의 토지라고 하더라도 그 사실만으로는 시장·군수의 도로지정이 있었다고 볼 수 없고(대법원 1991. 11. 26. 선고 90누9070 판결 참조) ○ 사안은 지목이 도로인 토지가 행정청 지정 도로인지 다툰 사안이다. 위 대법원 판례를 통해서 지목이‘도로’라는 사정만으로는 건축법에서 이야기하는 도로가 아님이 명확하므로 청구인의 주장은 타당하지 않다. 더구나 청구인도 이 사건에서 문제되는 OO시 OO리 OOO-OO에 대해서 행정청 지정도로가 아님을 인정하고 있다. 더구나 판례는 다음과 같이 이야기하고 있다. 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 도로로서의 위치 지정을 통하여 행정청 지정도로가 되며 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지 사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 명시적으로 특정하여야 한다. 따라서 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하는 부지에 대한 건축 허가 또는 신고나 준공검사가 있어다하더라도, 건축법 제44조제1항 본문이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있다는 점만을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수는 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결 등 참조). 위 판례를 보면 건축허가나 신고 등이 있었다고 하여 행정청 지정도로로 추정할 수 없다고 명시적으로 밝히고 있다. 사안의 경우 행정청 지정도로가 아님은 다툼이 없는 상황에서 OO시 OO리 OOO-OO이 건축법이 이야기하는 도로에 해당한다고 할 수 없다. 더구나 청구인의 주장대로라면 판례가 이야기하는 것과 같이 OO시 OO리 OOO-OO 소유권자의 권리를 제한하는 것이므로 타당하지 않다. 나) 행정청 지정 도로 지정권자는 피청구인이나 청구인의 신청도 없이 지정할 수도 없고, 신청에 기속되는 것도 아니다. 피청구인은 사유지임은 다투지 않으나, 불특정 다수인이 사용하는 도로이므로 청구인의 신청 없이도 행정청 지정도로로 지정해야 한다는 취지로 주장한다. 하지만 관련 법령을 보면 다음과 같다. 「건축법」 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11.“도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 생략 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하“시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 관한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 1. 생략 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 「OO시 건축조례」 제34조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 법 제45조제1항 단서 및 같은 항 제2호 규정의“주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 주민들이 통로로 사용하고 있는 덮어씌운 하천, 제방, 공원 내 도로, 산속의 도로 또는 소규모 골목길로서 토지관련 법령에 불일치되지 않는 경우. 2. 주민들이 사용하고 있는 통로로서 통로로 건축허가(신고)된 사실이 있거나 건축물이 건축된 경우. ② 제1항에 따라 사실상의 통로를 도로로 지정 받고자 하는 사람은 다음 각 호의 서류를 구비하여 건축심의를 신청하여야 한다. 1. 건축심의신청서. 2. 시행규칙 제6조제1항에 의한 설계도서(단, 구조도서, 설비 도서는 제외한다). 3. 그 밖에 현황 통로로 이용되고 있음을 증명하는 자료. 우선 「건축법」 제2조제11호나목을 보면 행정청 지정도로는 건축허가나 건축신고 시에만 지정할 수 있다. 이는 당연히 건축허가나 건축허가를 신청하는 사람이 신청하는 것을 전제로 함을 알 수 있다. 더구나 청구인이 이야기하는 「건축법」 제45조 단서 및 2호의 내용은 조례에 위임되어 있다. 이에 따른 「OO시 건축 조례」 제34조제2항은 청구인이 신청해야 함을 명시하고 있다. 그러므로 청구인의 신청 없이도 행정청 지정도로로 지정해야 한다는 청구인의 주장은 타당하지 않음을 알 수 있다. 더 나아가 청구인의 신청이 있는 경우를 가정해 보더라도 「건축법」 제45조는 원칙적으로 이해관계인의 동의를 받도록 규정하고 있으며, 판례가 이야기하는 것과 같이 지정 시 부지 소유자의 소유권을 제한하는 이상 쉽게 지정할 수 없다. 즉 원칙적으로는 이해관계인의 동의를 받도록 최대한 노력을 하고 그에도 불구하고 공익상 지정해야 할 사정이 있으면, 청구인이 예외적인 상황임을 입증하여 신청하면 건축위원회 심의를 거쳐서 지정하는 것이다. 더구나 판례는 행정청 지정도로로 지정되었다고 하더라도 건축허가 등을 받은 사람이나 위 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행하고 제3자가 그 도로의 사용을 방해하는 경우에는 그 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니라고 보고 있다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95다2203 판결 참조). 사안의 경우 청구인은 공동주택 신축을 목적으로 하고 있다. 공통주택은 그 특성상 이해관계인이 많을 수밖에 없는데, 행정청 지정도로로 지정되었다고 하더라도 청구인이나 나중에 이를 분양받아 거주하는 사람이 도로 통행 방해 배제를 구할 사법상의 권리가 없는 상태이므로 분쟁이 발생할 여지가 크므로 이 측면에서 보더라도 원고의 청구가 타당하지 않다. 이에 대해 건축불허가에 대한 것이나 최근 대법원 선고 판례는“원심은, 향후 원고가 다가구 주택을 구분소유로 정하여 매도할 가능성이 있고, 그 매수인들은 건축물의 진·출입에 아무런 지장이 없다고 믿고 이를 매수할 것인데, 소외 1이 유아원 운영을 그만두거나 다른 사정이 발생하여 원고가 건축할 주택 소유자 등에 대하여 출입의 금지를 구하거나 부당이득반환을 청구하는 등 법적 분쟁이 발생할 가능성을 배제할 수 없고, 이로 인하여 매수인들에게 예측하지 못한 손해가 발생할 우려가 있어 보인다는 점 등을 들어, 당해 건축물의 출입에 지장이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다”고 판단한 원심을 지지하였다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 참조). 이를 보면 청구인의 주장도 결국 건축물 출입에 지장이 없다는 주장이 포함된 것으로 피청구인의 처분이 타당함을 알 수 있다. 7) 결론 따라서 본 사안은 건축법이 이야기하는 도로에 해당하지 않으므로 접도요건을 충족하고 있지 못하고 있고, 피청구인이 행정청 지정도로로 지정할 수 없으므로 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11.“도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하“시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제3조(적용 제외) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물에는 이 법을 적용하지 아니한다. <개정 2016.1.19.> 1.「문화재보호법」에 따른 지정문화재나 가지정(假指定) 문화재 2. 철도나 궤도의 선로 부지(敷地)에 있는 다음 각 목의 시설 가. 운전보안시설 나. 철도 선로의 위나 아래를 가로지르는 보행시설 다. 플랫폼 라. 해당 철도 또는 궤도사업용 급수(給水)·급탄(給炭) 및 급유(給油) 시설 3. 고속도로 통행료 징수시설 4. 컨테이너를 이용한 간이창고(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」제2조제1호에 따른 공장의 용도로만 사용되는 건축물의 대지에 설치하는 것으로서 이동이 쉬운 것만 해당된다) 5.「하천법」에 따른 하천구역 내의 수문조작실 ②「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역(이하“지구단위계획구역”이라 한다) 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상인 경우만 해당된다)이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지, 제51조 및 제57조를 적용하지 아니한다. <개정 2011.4.14., 2014.1.14.> ③「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제47조제7항에 따른 건축물이나 공작물을 도시·군계획시설로 결정된 도로의 예정지에 건축하는 경우에는 제45조부터 제47조까지의 규정을 적용하지 아니한다. <개정 2011.4.14.> 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. <개정 2016.1.19.> 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3.「농지법」제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013.3.23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011.5.30., 2013.3.23.> 【건축법 시행령】 제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조제1항제2호에서“대통령령으로 정하는 공지”란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. ② 법 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. <개정 2009.6.30., 2009.7.16.> [전문개정 2008.10.29.] 【OO시 건축 조례】 제34조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 법 제45조제1항 단서 및 같은 항 제2호 규정의“주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.〈개정 2009. 2. 9〉 1. 주민들이 통로로 사용하고 있는 덮어씌운 하천, 제방, 공원 내 도로, 산속의 도로 또는 소규모 골목길로서 토지관련 법령에 불일치되지 않는 경우. 2. 주민들이 사용하고 있는 통로로서 통로로 건축허가(신고)된 사실이 있거나 건축물이 건축된 경우. ② 제1항에 따라 사실상의 통로를 도로로 지정 받고자 하는 사람은 다음 각 호의 서류를 구비하여 건축심의를 신청하여야 한다. 1. 건축심의신청서. 2. 시행규칙 제6조제1항에 의한 설계도서(단, 구조도서, 설비 도서는 제외한다). 3. 그 밖에 현황 통로로 이용되고 있음을 증명하는 자료. 【민원 처리에 관한 법률】 제22조(민원문서의 보완·취하 등) ① 행정기관의 장은 접수한 민원문서에 보완이 필요한 경우에는 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다. ② 민원인은 해당 민원의 처리가 종결되기 전에는 그 신청의 내용을 보완하거나 변경 또는 취하할 수 있다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 그 민원의 성질상 보완·변경 또는 취하할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에 따른 민원문서의 보완 절차 및 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【민원 처리에 관한 법률 시행령】 제24조(민원문서의 보완 절차 및 방법 등) ① 행정기관의 장은 법 제22조제1항에 따라 민원인에게 민원문서의 보완을 요구하는 경우에는 문서 또는 구술 등으로 하되, 민원인이 특별히 요청한 경우에는 문서로 하여야 한다. ② 행정기관의 장은 제1항에 따라 보완 요구를 받은 민원인이 보완 요구를 받은 기간 내에 보완을 할 수 없음을 이유로 보완에 필요한 기간을 분명하게 밝혀 기간 연장을 요청하는 경우에는 이를 고려하여 다시 보완기간을 정하여야 한다. 이 경우 민원인의 기간 연장 요청은 2회로 한정한다. ③ 행정기관의 장은 민원인이 법 제22조제1항에 따라 정한 보완기간 또는 이 조 제2항 전단에 따라 다시 정한 보완기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 10일 이내의 기간을 정하여 다시 보완을 요구할 수 있다. ④ 제2항 및 제3항에 따른 민원문서의 보완에 필요한 기간의 계산방법에 관하여는「민법」제156조, 제157조 및 제159조부터 제161조까지의 규정을 준용한다. 제25조(민원문서의 반려 등) ① 행정기관의 장은 민원인이 제24조에 따른 기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 그 이유를 분명히 밝혀 접수된 민원문서를 되돌려 보낼 수 있다. ② 행정기관의 장은 민원인의 소재지가 분명하지 아니하여 제24조제1항에 따른 보완요구가 2회에 걸쳐 반송된 경우에는 민원인이 민원을 취하(取下)한 것으로 보아 이를 종결처리할 수 있다. ③ 행정기관의 장은 민원인이 민원을 취하하여 민원문서의 반환을 요청한 경우에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 민원문서를 민원인에게 돌려주어야 한다. ④ 행정기관의 장은 법 제27조제3항에 따라 민원인에게 직접 교부할 필요가 있는 허가서·신고필증·증명서 등의 문서(「전자정부법」제2조제7호에 따른 전자문서 및 같은 조 제8호에 따른 전자화문서는 제외한다)를 정당한 사유 없이 처리완료 예정일(제21조제1항에 따라 처리기간을 연장한 경우에는 같은 조 제2항에 따라 민원인에게 문서로 통지된 처리완료 예정일을 말한다)부터 15일이 지날 때까지 민원인 또는 그 위임을 받은 자가 수령하지 아니한 경우에는 이를 폐기하고 해당 민원을 종결처리할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가 보완 및 보완촉구 알림, 토지이용계획 확인원, 일반건축물대장, 등기사항전부증명서(OO리 OOO-OO번지), 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2018. 2. 20.과 2. 23. 피청구인에게 OO시 OO면 OO리 OOO-O번지(428㎡), OOO-O번지(433㎡) 토지에 공동주택(도시형생활주택: 단지형다세대 14세대) 건축허가를 신청하였다. 나) 피청구인은 2018. 3. 5.과 4. 9. 청구인에게 이 사건 토지의 진출입을 위한 도로를 확보한 증명자료를 제출할 것을 보완 통보하였으나, 청구인이 보완서류를 제출하지 아니하자, 피청구인은 2018. 4. 23. 청구인에게 「민원 처리에 관한 법률 시행령」 제25조 규정에 따라 보완서류 미제출을 사유로 건축허가 신청 반려처분 하였다. 다) 토지이용계획 확인원에 따르면 현재 이 사건 토지의 지목은 대지이며, 제1종일반주거지역, 지구단위계획구역(OOO지구)으로 지정되어 있고, 2008. 2. 25. 관리지역에서 도시지역으로 도시관리계획(변경) 결정되었다. 라) 이 사건 토지 중 OO리 OOO-O번지와 접해 있는 OO리 OOO번지 일반건축물대장에는 지역: 관리지역, 건축면적: 295.12㎡, 주용도: 교육연구시설, 층수: 지하1층/지상3층, 사용승인일: 2005. 11. 29. 등이 기재되어 있다. 마) OO면 OO리 OOO-OO번지(지목: 도로, 면적: 636㎡)는 OO리 OOO-O번지(지목: 임야)에서 1999. 7. 5. 분할되어 지목 변경되었으며, 소유자는 개인으로 되어 있다. 2) 「건축법」 제11조제1항에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장의 허가를 받아야 한다. 「건축법」 제2조제1항제11호에 따르면,“도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(가목), 건축허가 또는 신고 시에 시장이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목)나 그 예정도로를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제44조, 제45조제1항에 따르면, 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하며, 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우(제1호), 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우(제2호)의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, 「OO시 건축 조례」 제34조제1항에서는, 법 제45조제1항 단서 및 같은 항 제2호 규정의“주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로”라 함은 주민들이 통로로 사용하고 있는 덮어씌운 하천, 제방, 공원 내 도로, 산속의 도로 또는 소규모 골목길로서 토지관련 법령에 불일치되지 않는 경우(제1호), 주민들이 사용하고 있는 통로로서 통로로 건축허가(신고)된 사실이 있거나 건축물이 건축된 경우(제2호)의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다고 규정하고 있고, 제2항에서는 제1항에 따라 사실상의 통로를 도로로 지정 받고자 하는 사람은 건축심의신청서(제1호), 시행규칙 제6조제1항에 의한 설계도서(제2호), 그 밖에 현황 통로로 이용되고 있음을 증명하는 자료(제3호)의 서류를 구비하여 건축심의를 신청하여야 한다고 규정하고 있다. 한편, 「건축법」 제3조제2항에 따르면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역(이하“지구단위계획구역”이라 한다) 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상인 경우만 해당된다)이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지, 제51조 및 제57조를 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 3) 「건축법」 제44조제1항, 같은 법 제2조제1항제11호에 의하면, 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 하고,“도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로, 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 중 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 그런데, 이 사건 토지는 건축법상 도로에 2미터 이상 접해있지 않으므로, 「건축법」 제44조제1항 단서 제1호‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당하는지 여부에 대해 살펴본다. 「건축법」 제44조제1항이 건축물 대지의 접도 요건을 규정한 취지는, 건축물 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존하도록 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데 있다. 그러므로‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당하는지는 이러한 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결). 그런데, 청구인은 향후 공동주택을 구분소유로 정하여 매도할 가능성이 있고, 그 매수인들은 건축물의 진·출입에 아무런 지장이 없다고 믿고 이를 매수할 것인데, OO시 OO면 OO리 OOO-OO번지 도로의 소유자가 청구인이 건축할 주택 소유자 등에 대하여 출입의 금지를 구하거나 부당이득반환을 청구하는 등 법적 분쟁이 발생할 가능성을 배제할 수 없고, 이로 인하여 매수인들에게 예측하지 못한 손해가 발생할 우려가 있어 보이는 점 등을 감안할 때, 당해 건축물의 출입에 지장이 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결). 그렇다면, 청구인은 건축법상 접도요건을 구비하지 못하였다 할 것이므로 이 사건 처분이 위법하거나 부당하다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 이와 같은 해석은 대법원 판례도 동일하다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 가. 건축법의 관련 규정에 의하면, 건축물의 대지는 원칙적으로 2m 이상의 도로에 접하여야 한다(제44조제1항 본문). 여기서 도로란 보행과 자동차 통행이 가능하고 너비가 일정 규모 이상으로서, ① 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로이거나 ② 건축허가 또는 신고 시에 관할 행정청이 위치를 지정하여 공고한 도로(199. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전에는‘관할 행정청이 그 위치를 지정한 도로’라고 규정되어 있었다. 이하‘행정청 지정도로’라고 한다) 또는 위 두 경우의 예정도로를 뜻한다(제2조제1항제11호). 다만,‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’등 일정한 예외사유에 해당되면 이러한 접도요건을 갖추지 않아도 건축물을 건축할 수 있다(제44조제1항 단서 제1호 등). 참조