건축허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2017. 7. 10.과 6. 28. 피청구인 ○○시장과 ○○출장소장에게 ○○읍 ○○리 XXX-X3번지 및 같은 리 XXX-X0, XXX-X1, XXX-X2번지(이하‘이 사건 신청지’라 한다)에 동물 및 식물 관련 시설 신축(축사-젖소)을 목적으로, 건축허가(개발행위허가 의제)를 다음과 같이 신청하였다. 피청구인 ○○시장과 ○○출장소장은 2018. 10. 24.과 10. 30. 청구인에게‘2018년 제2회 도시계획(분과)위원회＜2018. 2. 6.＞심의결과에 따른 조치결과를 제출하도록 통보하였으나, 2018. 9. 제출된 심의결과에 따른 조치결과는 축사 신축을 반대하는 민원에 대한 근본적인 해결책을 제시하지 못하고 있으며, 신청지와 인접하여 기 운영 중인 사업체와의 악취, 환경오염 등의 피해 방지 등에 대한 협의가 이루어지지 않아 도시계획위원회 심의 결과를 반영하였다고 볼 수 없다’는 사유로, 「민원 처리에 관한 법률」 제22조, 같은 법 시행령 제24조. 제25조에 의거 건축허가 신청 반려처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인의 특정 피청구인 ○○시장은 2018. 10. 24. 청구인에 대하여 건축허가신청 반려처분을 하였고, 피청구인 ○○시 ○○출장소장이 2018. 10. 30. 청구인에 대하여 건축허가신청 반려처분을 하였다. 이 중 2018. 10. 30.자 건축허가신청 반려처분에 관하여, ○○시 ○○출장소장이 ○○시장으로부터 행정권한의 위임이나 위탁을 받은 경우 수임청인 ○○시 ○○출장소장의 권한이 되므로 ○○시 ○○출장소장이 피청구인이 될 것이고, ○○시 ○○출장소장이 ○○시장으로부터 행정권한의 대리나 내부위임을 받은 경우 원 행정청인 ○○시장이 피청구인이 될 것이다. 이 사건의 경우 2018. 10. 30.자 처분을 한 행정청은 ○○시 ○○출장소장이어서 원칙적으로 ○○시 ○○출장소장이 피청구인이 될 것이나, ○○시 ○○출장소장이 행정권한의 내부위임을 받아 원 행정청을 밝히지 않고는 그 명의로 처분할 권한이 없음에도 불구하고 그 명의를 처분을 하였을 가능성이 있으므로, 원행정청인 ○○시장에 대해서도 예비적 청구를 하는 것이다. 2) 청구인에 대한 건축허가신청 반려처분의 경위 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 XXX-X0, XXX-X1, XXX-X2 및 XXX-X3(이하“이 사건 신청지”라 한다) 지상에서 젖소를 사육하는 축사(이하“이 사건 축사”라 한다)를 건축할 목적으로, 2017. 6. 28.과 2017. 7. 10. 피청구인에게 각 건축허가신청서를 제출하였다(이하“이 사건 신청”이라 한다). 청구인은 복합민원으로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하“국토계획법”이라 한다)상 개발행위허가신청서를 제출하였다. 이에 ○○시도시계획위원회에서는 국토계획법 제59조제1항 및 같은 법 시행령 제57조제1항제1호의 규정에 따라 청구인의 개발행위허가 신청에 대한 심의를 실시하였고,‘조건부 수용’으로 심의 의견을 합의하였다. 청구인은 2018. 1.경 위 심의 의견의 조건에 관한 최초 조치계획서를 제출하였고, 2018. 9.경 최종 보완한 조치계획서를 제출하였다. 그러나 피청구인 ○○시장은 2018. 10. 24. 청구인의 이 사건 신청(○○리 XXX-X0번지)에 관하여, 피청구인 ○○시 ○○출장소장은 2018. 10. 30. 청구인의 이 사건 신청(○○리 XXX-X0번지 외 2필지)에 관하여, 2018. 9.경 제출된 심의 의견에 따라 조치 결과는 ① 축사 신축을 반대하는 민원에 대한 근본적인 해결책을 제시하지 못하고 있고, ② 이 사건 신청지와 인접한 사업체와의 악취, 환경오염 등의 피해 방지 등에 대한 협의가 이루어지지 않아, 도시계획위원회 심의 결과를 반영하였다고 볼 수 없다는 사유로, 「민원 처리에 관한 법률」(이하“민원처리법”이라 한다) 제22조, 같은 법 시행령 제24조 및 제25조에 의거 반려 처분하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027045"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027037"></img> 3) 청구인에 대한 건축허가신청 반려처분의 위법성 가) 이 사건 건축허가의 성격 대법원은“건축허가권 건축허가신청이 건축법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상〈당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야〉하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다”고 판시하면서(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결, 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결 등 참조), 건축법상 건축허가가 원칙적으로‘기속행위’임을 명백히 밝히고 있다. 즉 건축법상 건축허가는‘기속행위’로서 근거법규 및 관계법령에서 정한 제한사유에 해당하지 않는 한 당연히 허가를 하여야 하고 그 밖에 법률에 근거하지 않은 중대한 공익상 필요를 사유로 불허가 처분을 해서는 안 된다(대법원은 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외에도‘중대한 공익상 필요’를 설시하고 있으나,‘중대한 공익상 필요’는 법령에서 정한 사유에 해당하지 않는 요건이다). 또한 대법원은‘장례식장의 건축이 인근 토지나 주변 건축물의 이용현황에 비추어 현저히 부적합한 용도의 건축물을 건축하는 경우에 해당하지 않음에도,〈건축허가신청을 불허할 사유가 되지 않는 인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로〉건축허가신청을 반려한 것은 위법하다’고 판시하고 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 등 다수). 즉 건축법상 건축허가를 결정하는데 있어 단순히 인근 주민들의 민원이 있다는 사정은 ① 건축허가와 관련된 근거법규 및 관계법령에서 정한 사유가 아니고, ② 판례에서 설시한 중대한 공익상 필요에 해당하지도 않으므로, 이를 처분 사유로 한 건축허가신청 반려처분은 명백히 위법하다. 가사 건축허가가 「건축법」 제11조제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조제1항의 규정에 의한 토지의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것이고 건축허가에 의해 의제되는 개발행위허가가 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어,‘재량행위’에 속한다고 하더라도, 건축허가는 의제되는 개발행위허가의 범위 내에서 재량행위의 성격을 갖게 될 뿐이고, 행정청이 재량에 기한 공익을 판단함에 있어 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등의 잘못을 저질러 재량을 일탈·남용하는 것으로 인정되는 경우에는 처분의 취소를 면할 수 없게 된다고 판시하였다(청주지방법원 2009. 5. 14. 선고 2008구합803 판결 참조). 따라서 이 사건의 경우에도 건축허가에 의해 의제되는 개발행위허가의 범위 내에서 재량행위의 성격을 갖는다고 하더라도, 행정청에게 무제한의 재량이 주어지는 것은 아니므로 사실오인, 비례·평등의 원칙에 위배하지 않을 공법상 의무 등이 존재한다고 할 것이다. 또한 건축허가에 의해 의제되는 개발행위허가의 범위 내에서 재량행위의 성격을 갖는다고 하더라도, 인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 건축허가신청을 반려하는 것은 당연히 위법하다. 나) 건축법 등 관계 법규에서 정하는 제한사유의 부존재 (1) 이 사건 신청에는 건축법 등 관계 법령에서 정하는 제한사유가 존재하지 않는다. 「건축법」 제11조, 제12조, 제14조 및 제18조 등에서는 건축법상 허가와 그 제한사유를 규정하고 있는바, 이 사건 신고는 건축법상 허가제한사유가 존재하지 아니하고 관련 법령에 저촉사항도 전혀 없는데다가, 가축분뇨법에 의한 적법한 가축분뇨배출시설 설치신고를 하였으므로 이 사건 신고를 불허할 수 있는 건축법 등 관계 법규에서 정하는 제한사유는 전혀 없다. 또한 가축분뇨법 및 「○○시 가축사육 제한에 관한 조례」(이하“○○시 가축조례”라 한다)에 의하면 이 사건 신청지는 가축사육 제한구역으로 지정·고시된 지역도 아님이 명백한바, 가축분뇨법상 제한사유도 전혀 존재하지 않는다. 그렇다면 건축법 및 관계법령에 의해 허가제한사유에 해당하지 아니한 이상 법률상으로 허가를 거부할 사유가 없고, 국민이 재산권 행사로서 건축허가를 제한할 수 없다. 가축분뇨법은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 신청지는 가축분뇨법 및 ○○시 가축조례상 주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역으로 지정·고시된 지역이 아니므로, 원칙적으로 인근 주민의 생활환경의 보호만을 이유로 건축허가를 제한할 수 없다. 가축분뇨법이‘주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역’이라는 추상적·개방적 개념만을 규정하고 개별적·구체적 판단을 조례에 위임한 이유는, 가축사육 제한구역 지정으로 인한 지역주민의 재산권 제약 등을 고려하여 법률에서 지정기준의 대강과 한계를 설정하되, 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체의 실정 등에 맞게 전문적·기술적 판단과 정책적 고려에 따라 합리적으로 정하도록 한 것이다[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]. 즉 가축사육을 제한하는데 있어서는 인근 주민의 환경적 이익 뿐 아니라 토지 소유자의 재산권 제약 등을 종합하여 고려하여야 하는바, 이러한 정책적 고려에 의하여 설정된 가축사육 제한구역이 아닌 지역이라면 더더욱 인근 주민의 환경적 이익만을 근거로 축사 건축을 제한하는데 신중하여야 할 것이다. 그런데도 피청구인은‘축사 신축을 반대하는 민원에 대한 근본적인 해결책을 제시하지 못하고 있으며’신청지와 인접하여 기 운영 중인 사업체와의 악취, 환경오염 등의 피해 방지 등에 대한 협의가 이루어지지 않았다’는 처분사유를 제시하고 있는바, 건축법 등 관계 법령에서 정하는 제한사유가 존재하지 않고, 특히 가축분뇨법 및 ○○시 가축조례상 가축사육 제한구역에 해당하지 않는데도 불구하고, 오직 일부 반대 민원만을 이유로 이 사건 처분을 하였음을 알 수 있다. (2) 법령상 근거 없는 일부 주민의 반대 민원만을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다. 피청구인은‘축사 신축을 반대하는 민원에 대한 근본적인 해결책을 제시하지 못하고 있으며, 신청지와 인접하여 기 운영 중인 사업체와의 악취, 환경오염 등의 피해 방지 등에 대한 협의가 이루어지지 않았다’는 처분사유를 제시하고 있는바, 오직 일부 주민의 반대 민원을 근거로 하여 이 사건 신청을 반려하였다는 사실을 명백히 알 수 있다. 다) 허가를 거부할 중대한 공익상 필요의 부존재(또는 재량권의 일탈·남용) (1) 청구인은 도시계획위원회 심의 결과를 전부 반영하였다. 피청구인의 처분사유에 의하면, 피청구인은‘청구인의 조치계획서가 축사 신축을 반대하는 민원에 대한 근본적인 해결책을 제시하지 못하고 있으며, 신청지와 인접하여 기 운영 중인 사업체와의 악취, 환경오염 등의 피해 방지 등에 대한 협의가 이루어지지 않아, 도시계획위원회 심의 결과를 반영하지 못하였음’을 이유로 이 사건 신청을 반려하였다. ○○시도시계획위원회는 청구인에 대한 심의 결과를‘조건부 수용’으로 결정하였는데, 심의 결과에 따른 조건으로 ① 최종 우수맨홀 1,200mm으로 확대, ② 2부지 건물 배치 조정을 통한 진입로 변경 검토, ③ 사업부지 경계 스틸그레이팅 처리, ④ 추후 민원 발생 시 사업주가 모든 책임을 지고 해결할 것을 제시하였다. 이에 청구인은 위 심의의견의 조건에 관한 조치계획서를 제출하였다. 피청구인의 처분사유에 비추어, 피청구인은 청구인의 조치계획서를 검토하여 ○○시도시계획위원회의 심의 결과의 조건 중 ① 최종 우수맨홀 1,200mm으로 확대, ② 2부지 건물 배치 조정을 통한 진입로 변경 검토, ③ 사업부지 경계 스틸그레이팅 처리에 관한 사항은 전부 반영되었다고 판단한 것으로 보인다. 그렇다면 피청구인은 ○○시도시계획위원회가 제시한 조건 중에서‘④ 추후 민원 발생 시 사업주가 모든 책임을 지고 해결’이라는 조건이 충족되지 않았다는 사유로 이 사건 반려 처분을 하였다고 볼 수밖에 없다. 그러나 ○○시도시계획위원회는 청구인이 제출한 조치계획서를 검토하고 심의과정에서 청구인의 축사 운영 계획에 관한 설명을 듣고서, ‘일부 민원인이 제기한 문제는 발생하지 않을 것으로 판단되고, 만약 축사 건축 및 운영 이후 발생하는 문제가 발생한다면 사업주가 책임지고 해결하라’는 검토 의견을 제시하였던 것이지,‘일부 민원인의 우려가 타당하니 해당 문제를 해결하라’는 의미로 위와 같은 조건을 제시한 것이 아니다. 그런데도 피청구인은 아무런 근거 없이 청구인이 도시계획위원회 심의 결과를 반영하지 못하였다는 처분사유로 이 사건 신청을 반려하였는바, 피청구인의 처분사유는 명백히 위법하다. (2) 이 사건 신청지 인근 주민은 이 사건 축사 건축을 반대한 사실이 없다. 이 사건 신청지 인근은 주거밀집지역이 아니어서 가축사육 제한구역에 해당하지 않을 뿐 아니라 이 사건 축사가 위치하거나 인접하여 있는 인근 마을의 주민들은 이 사건 축사 건축을 반대한 사실도 전혀 없다. 이 사건 신청지가 위치하여 있거나 이 사건 신청지와 인접하여 있는 인근 마을은 ○○ 1, 2리와 □□ 1, 2리이다. 이 사건 축사가 위치한 ○○리와 이 사건 축사와 인접한 □□리 주민들은 처음부터 이 사건 건축 허가에 어떠한 이의도 제기하지 않았다. (3) 일부 민원인은 이 사건 신청지 인근 주민도 아니고, 환경상 이익을 받을 지위에 있는 자들도 아니다. 피청구인은‘축사 신축을 반대하는 민원에 대한 근본적인 해결책을 제시하지 못하고 있으며, 신청지와 인접하여 기 운영 중인 사업체와의 악취, 환경오염 등의 피해방지 등에 대한 협의가 이루어지지 않았다’는 처분사유를 제시하고 있는바, 여기서‘축사 신축을 반대하는 민원’은 ◇◇ 1리 일부 주민이나 ◇◇ 2리의 공장 및 고물상 토지소유자를 의미하는 것으로 보인다. 그러나 ◇◇리는 청구인의 이 사건 축사로부터 약 1.2km 이상 이격된 곳에 위치한 마을로, ◇◇ 1리의 주민은 이 사건 축사의 인근 주민이라고 할 수 없다. 그런데도 청구인은 2018. 1. 10. ◇◇리 주민에 대한 주민공청회를 개최하고, 수차례 ◇◇리 이장을 만나 축사 건축 방향과 환경오염 방지대책에 관한 구체적 방안을 제시하며 주민의 설득을 요청한 결과, 2018. 6.경 면담 시에는 축사 신축에 동의하는 의견이었다. 다만 ◇◇ 2리에 위치한 공장 및 고물상 토지소유자만이 아무런 근거 없이 축사 건축에 따른 토지가치 하락 등을 우려하면서, 청구인의 축사 운영 계획에 관한 설명조차 듣지 않았고, 주변 농지나 토지 지가의 하락 및 추후 토지 개발의 악영향을 이유로 무조건 이 사건 축사의 건축을 반대하였다. 그러나 ① ◇◇ 2리에 위치한 인근 공장 및 고물상은 이 사건 축사로부터 멀리 이격된 곳에 위치하여 이 사건 축사의 인근 주민이라 할 수 없고, ② 공장이나 고물상을 소유하였다는 이유만으로 환경상 이익을 받을 수 있는 지위에 있다고 할 수 없으며, ③ 토지 지가의 하락 및 추후 토지 개발의 악영향을 환경상 이익이라 평가할 수도 없다(심지어 공장은 실제 운영하고 있지도 않고 있는 상태인바, 추후 현장검증을 통해 이를 밝히겠다). 가사 ◇◇ 2리의 공장 및 고물상 토지소유자의 경제적·간접적 이익까지 환경상 이익으로 포함한다고 하더라도, 공장 및 고물상 토지소유자는 청구인의 냄새 방지대책이나 친환경 축사 운영 방안에 관한 어떠한 설명도 제대로 듣지 않고, 지가 하락 등을 내세우며 막무가내로 축사 건축을 반대하였다. 그렇다면 공장 및 고물상 토지소유자의 민원은 막연한 우려만을 내세운 근거 없는 민원이라 할 것인데, 이러한 민원에만 치우친 피청구인의 이 사건 처분은 명백히 위법하다고 할 것이다. (4) 이 사건 축사가 인근 주민 및 환경에 미치는 영향은 극히 미미하다. 이 사건 신청지가 위치한 마을은 ○○리이고, 가장 인접한 마을은 □□리인데, ○○리와 □□리의 주민들은 이 사건 축사 건축에 어떠한 이의를 제기하지 않고 있다. 또한 이 사건 신청지로부터 직선거리 약 1.2km 이상 이격된 지점에 위치한 ◇◇리에서도 이 사건 축사 건축을 찬성하고 있다. 이처럼 인근 주민과 대부분 주민들은 이 사건 축사 건축에 찬성하고 있는바, 축사 신축을 반대하는 민원에 대한 근본적인 해결책을 제시하지 못하였다는 피청구인의 이 사건 처분사유는 전혀 사실이 아니다. 또한 청구인은 축사에서 발생할 수 있는 냄새를 최소화하기 위하여 축분을 밀폐된 구조에서 퇴비화시킴으로써 축분을 전혀 외부에 노출되지 않도록 할 계획이고, 위해 물질과 유해 세균을 분해하는 안개분무시설을 설치할 예정이며, OH Radical수 및 소화 증진 목적의 사료첨가제 사용 등을 통하여 축분의 냄새를 90% 이상 저감시킬 예정이다. 나아가 이 사건 축사 시공 시 원치커튼을 설치하여 축사에서 조금이라도 발생할 수 있는 냄새가 외부로 전혀 유출되지 않도록 최대한의 조치를 할 계획이다. 이처럼 청구인은 일반적인 축사와 달리 축사에서 발생할 수 있는 냄새 등 환경오염을 저감시킬 수 있는 다양한 대책을 마련하였다. 청구인은 친환경적 축사 건축을 위하여 자재 사용이나 시설의 설치 등 모든 측면에서 있어 냄새저감방법을 고려하여 설계하였고, 지역사회에 공헌하고 마을과 상생할 수 있는 축사 건축을 계획하였다(추후 이에 관한 추가 증거자료 제출하겠다). 그렇다면 피청구인은 실제 환경상 위해가 발생할 우려가 있는지 여부를 개별적·구체적으로 검토하여 허가 여부를 결정하여야 하였어야 함에도 불구하고, 오직 이 사건 축사와 무관한 민원에만 근거하여 이 사건 처분을 하였는바, 피청구인의 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 존재한다. (5) 청구인의 특수한 사정 청구인은 수년간 ○○시 ◆◆면과 ○○시 ○○읍 ■■리에서 아무런 법령상, 환경상 문제없이 축사를 성실하게 운영하여 온 축산인이다. 청구인은 이 사건 신청지에서 새로운 사업을 시작하고자 이 사건 신청을 한 것이 아니다. 청구인이 축사를 운영하였던 ○○시 ◆◆면은‘◆◆국제신도시 개발계획’으로 수용되어 청구인은 불가피하게 축사를 이전할 수밖에 없었는데, 어렵게 이전하였던 ○○시 ○○읍 ■■리 조차‘○○시 산업단지조성’으로 수용되어 또 다시 축사를 이전할 수밖에 없는 처지에 놓이게 되었다. 축사를 이전하는데 막대한 손해가 있음에도 불구하고 적법한 축사 부지를 선정하고 기존 축사보다 더욱 친환경적인 축사를 신축하기 위하여 많은 시간과 노력을 들여 이 사건 신청을 하였다. 그런데도 피청구인은 아무런 법령상 제한이 없음에도 불구하고 일부 주민의 근거 없는 반대만을 근거로 청구인의 신청을 반려하였는바, 피청구인의 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용의 위법이 존재한다. 라) 소결 피청구인은 이 사건 신청에 건축법 등 관계 법령에서 정한 제한사유가 존재하지 않는데 도 법령상 근거 없는 일부 주민의 반대 민원만을 근거로 이 사건 처분을 하였다. 심지어 일부 주민은 이 사건 신청지와 무관한 지역의 주민일 뿐 아니라 실제 환경상 이익을 받지 않는 공장이나 고물상의 토지소유자이고, 청구인은 도시계획위원회 심의 결과 조건을 모두 충족한 조치계획서를 제출하였는데도, 피청구인은 일부 인근 주민의 반대 민원에만 치우쳐 청구인의 조치계획서가 도시계획위원회 심의 결과를 반영하지 못하였음을 이유로 이 사건 처분을 하였다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않거나 재량권의 일탈·남용으로 위법하다. 4) 결론 : 이상에서 말씀드린 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 위법하므로 청구인은 청구취지와 같은 재결을 구한다. 【보충서면】 5) 처분의 위법성 가) 피청구인 주장의 요지 피청구인은 ① 국토계획법상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속하고, ② 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 수 있는 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 판단하여야 하며, ③ 환경오염 발생 우려와 같이 장래에 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 폭넓게 존중될 필요가 있다고 주장하고 있다. 나) 재량권 행사의 한계 대법원은“어느 행정행위가 재량행위에 해당할 경우 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부를 심사하면 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960판결), 또 그 심사에 있어 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이나, 구체적이고 합리적인 이유의 제시 없이 건축 불허가처분을 하는 경우 등에 까지 단지 행정청의 재량에 속하는 사항이라는 이유만으로 그 행정청의 의사를 존중하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우의 처분은 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈한 조치로서 위법하다고 할 것이다(창원지방법원 2013. 6. 25 선고 2012구합3291 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두961 판결 등 참조).”고 판시하였다. 피청구인은 이 사건 처분을 하는데 있어 행정청의 재량이 폭넓게 존중되어야 한다고 주장하고 있으나, 행정청의 재량이 인정되는 경우라도 무제한의 재량을 인정하는 것이 아니고, 재량권의 일탈·남용이 없이 처분하여야 할 명백한 한계가 존재한다. 따라서 오직 일부 반대 민원만을 근거로 하여 구체적이고 합리적인 이유의 제시 없이 한 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈한 처분으로서 위법하다. 특히 최근 축사 건축에 있어 막연한 환경상 우려와 경제적 손실을 내세우며 무조건적인 반대를 하는 사례가 다수 등장하고 있다. 이러한 경우 해당 민원인이 실제 악취 발생의 영향을 받는 인근 주민인지 여부, 거주 여부, 세대수, 침해되는 권리, 축사의 축종, 사육두수, 분뇨처리시설의 형태, 냄새저감시설 및 방법 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 만약 위와 같은 구체적·개별적 검토 없이 반대 민원의 존재만으로 축사 허가를 모두 불허한다면, 축산을 하고자 하는 자의 재산권, 영업의 자유, 행복추구권 등 권리를 지나치게 침해하는 결과를 가져오는바, 이해관계자들 사이의 권익 균형을 고려하여야 한다는 판례의 취지에도 정면으로 반하는 결과를 가져오게 된다. 다) 오직 일부 반대 민원에 근거한 처분은 위법하다. 이 사건 신청지는 ○○시 가축조례상 가축사육 제한구역으로 지정·고시된 지역이 아님이 명백한바, 건축법, 가축분뇨법 및 기타 법령의 제한사유가 존재하지 않는다. 가사 건축허가에 의해 의제되는 개발행위허가의 범위 내에서 재량행위의 성격을 갖는다고 하더라도 일부 주민들의 반대 민원이 있다는 사정만으로 개별적·구체적 검토 없이 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분은 명백히 위법하다. 6) 처분사유의 부존재 가) 피청구인 주장의 요지 피청구인은 ① 2018년 제2회 도시계획(분과)위원회(○○시도시계획위원회, 이하‘도시계획위원회’라 한다)에서 청구인이 제출한 자료를 근거로 이 사건 신청지 인근 주민이 이 사건 축사 건축을 반대한 사실이 없다는 청구인의 주장이 거짓이고, ② ◇◇1리 마을에서는 축사 건축에 대해 부정적인 입장이므로 민원이 해결되었다고 볼 수 없으며, ③ 인근 사업체는 이 사건 축사가 건축될 경우 악취로 인한 상시 근로자의 정신적 피해, 퇴사 등 물리적 피해가 있다는 의견으로 지속적으로 반대하면서 인근 축사 부지 뒤쪽으로 이전을 검토할 경우 민원을 제기하지 않겠다는 의견을 제시하였으나 청구인이 사업성을 강조하면서 인근 사업체와 협의를 거부하였다는 민원이 제기되었음을 전제로, 도시계획위원회의‘조건부 수용’에 관하여 청구인이 제출한 조치 결과를 검토한 결과, ① 축사 건축을 반대하는 민원에 대한 근본적인 해결책을 제시하지 못하였고, ② 이 사건 신청지와 인접하여 상시 근로자가 있는 사업체와 협의가 이루어지지 않았으므로, 도시계획위원회의 심의결과를 반영하였다고 볼 수 없어 이 사건 신청을 반려하였다고 주장한다. 나) 도시계획위원회‘조건부 수용’의 의미는‘축사 건축 이후’문제가 발생하면 사업주가 책임지고 해결하라는 의미이다. 피청구인은 도시계획위원회가 제시한 조건 중에서‘④ 추후 민원 발생 시 사업주가 모든 책임을 지고 해결’이라는 조건이 충족되지 않았다는 사유로 이 사건 반려 처분을 하였다. 그리고 2018. 9.경 제출된 조치계획서를 검토한 결과 민원에 대한 근본적인 해결책을 제시하지 못하였고, 인근 사업체와 협의가 이루어지지 않았으므로, 도시계획위원회의 조건을 충족하지 못하였다고 주장한다. 그러나 도시계획위원회의 심의 결과인‘조건부 수용’에서‘④ 추후 민원 발생 시 사업주가 모든 책임을 지고 해결’이라는 조건의 의미는‘일부 민원인이 제기한 문제는 발생하지 않을 것으로 판단되고, 만약 축사 건축 및 운영 이후 문제가 발생한다면 사업주가 책임지고 해결하라’는 의미이다. 즉 축사 건축 이전에 모든 민원인이 찬성하여야 한다는 의미가 아니고 축사 건축 이후 민원이 발생하면 청구인이 이를 책임지고 해결하라는 의미인 것이다. 도시계획위원회는 2018. 2. 6.경‘조건부 수용’으로 재심의 결과를 확정하였다. 한편 피청구인이 제출한 민원서류는 전부 2018. 1.경 제출된 민원서류이다. 즉 2018. 1.경 민원서류가 제출되었고, 청구인의 조치계획서가 제출되었으며, 도시계획위원회는 이를 검토하여 2018. 2. 6.경‘조건부 수용’으로 재심의 결과를 확정하였던 것이다. 그렇다면 논리상 도시계획위원회는 민원인의 민원서류와 청구인의 조치계획서를 검토한 후‘일부 민원인이 제기한 문제는 발생하지 않을 것으로 판단되고, 만약 축사 건축 및 운영 이후 문제가 발생한다면 사업주가 책임지고 해결하라’는 의미로,‘④ 추후 민원 발생 시 사업주가 모든 책임을 지고 해결’이라는 조건을 제시하였다고 봄이 상당하다. 또한 도시계획위원회의 협의의견에서도 산업환경국 축수산과에서는‘조건부 수용’의 내용에 관하여,“최근 농장 입지 예정지역 인근 주민들의 민원이 제기된바 상시 운용이 가능하고 악취 유출을 방지할 수 있는 시설을 설치하시기 바랍니다.”라고 회신하고 있다. 여기서도 축사 건축 이전에 일부의 민원이라도 모두 해결하라는 의미가 아니고, 추후 민원이 발생하지 않을 수 있도록 냄새저감시설을 설치하라는 의미임을 알 수 있다. 나아가 피청구인과 같이‘조건부 수용’을 축사 건축 이전 모든 민원의 해결이라고 해석한다고 하더라도, 2018. 9.경 제출된 조치계획서에서는 ◇◇1리와 ◇◇2리의 동의를 받았다고 기재되어 있고, 인근 공장과 고물상 토지소유자의 동의를 얻지 못하였을 뿐이며, 그 밖의 냄새저감시설 및 방법에 관하여 구체적으로 설명하였다. 그런데도 피청구인은 아무런 근거 없이 민원에 대한 근본적인 해결책을 제시하지 못하였고 평가하였고, 인근 사업체와 협의는 허가의 조건이 될 수 없음에도 불구하고 이를 근거로 도시계획위원회의 조건을 충족하지 못하였다고 하여 이 사건 처분을 하였다. 다) 인근 주민(○○1리, ○○2리, □□1리, □□2리)은 이 사건 축사 건축을 반대한 사실이 없다. 피청구인은 이 사건 신청지 인근 주민은 이 사건 축사 건축을 반대한 사실이 없다는 청구인의 주장이 거짓이라고 주장한다. 그러나 이 사건 신청지와 가까이 인접하여 있는 인근 마을은 ○○1리, ○○2리, □□1리, □□2리이다. 이들 마을에 거주하는 주민이 인근 주민이고, 이들 마을에 거주하는 인근 주민들은 처음부터 이 사건 건축 허가에 어떠한 이의도 제기하지 않았다. 따라서 실제 이 사건 신청지 인근 주민들은 이 사건 축사 건축을 반대하지 않았다고 할 수 있다. 라) 일부 민원(◇◇1리, ◇◇2리 사업체)이 존재하나, 해당 민원인은 인근 주민이라고 평가할 수 없다. 피청구인은 ◇◇1리 마을에서는 축사 건축에 대해 부정적인 입장이고, 인근 사업체에서 민원이 제기되었다고 주장하고 있는바, 피청구인이 주장하는 반대 민원은 ◇◇1리와 ◇◇2리 소재 사업체로 보인다. (1) ◇◇1리 피청구인은 마치 다수의 민원인이 존재하는 것처럼 민원서류를 제출하였으나, 해당 서류는 전부 ◇◇2리 소재 사업체가 제출한 중복된 민원서류이고, 단 1건만 ◇◇리 이장이 제출한 민원서류이다. ◇◇1리는 이 사건 신청지와 하천으로 나뉘어 있는 지역이고 약 1.2km 이격된 거리에 위치하여 있어 이 사건 신청지의 인근 마을이라고 할 수 없다. 그리고 실제 ◇◇1리 마을 주민 중에서도 몇 명의 마을 주민이 이 사건 축사 건축을 반대하는지 전혀 알 수 없다. 축사 건축의 경우 자신에게 어떠한 피해라도 발생할 것에 대한 막연한 우려로 인해 극히 일부 주민이 반대하는 경우가 다수 존재하는바, 실제 민원인이 누구인지, 몇 명인지 확인하여야 할 필요가 있다. 또한 민원서류 중 ◇◇리 이장이 제출한 민원서류를 보더라도,‘신규 축사가 들어서서 인근 토지 지가 하락과 매매가 되지 않아 경제적으로 불이익을 받을 것이 우려되며, 양계장이 하나 둘 들어서다보면 이곳이 단지화가 될 우려가 있다’고 하며 반대 민원을 제기하였다. 즉 ◇◇1리는 막연히 축산단지화가 된다거나 인근 토지 지가 하락과 같은 경제적 손해를 받을 것을 우려하고 있음을 알 수 있다. 이러한 민원의 내용을 보더라도 이 사건 허가를 불허할 수 있는 사유에 해당하지 않는다. 나아가 청구인은 도시계획위원회의 2018. 2. 6.자 재심의 이후 ◇◇1리와 ◇◇2리 마을 주민의 동의를 득하였다. (2) ◇◇2리 소재 사업체 피청구인이 제출한 민원서류는 1건을 제외하고 전부 ◇◇2리 소재 사업체가 제출한 중복된 민원 서류이다. 가축분뇨법은‘주거밀집지역’으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 관해 지방자치단체 조례로 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있도록 규정하고 있는바, 학교, 사무실 등 사람이 있는 모든 형태의 지역을 보호하는 것이 아니고,‘주거밀집지역’의 생활환경을 보호하고자 제정된 규정이다. 가축분뇨법의 위임조항이 그와 같은 규정 형식을 취한 것은 가축사육 제한구역 지정으로 인한 지역 주민(축산인)의 재산권 제약 등을 고려하여 법률에서 지정기준의 대강과 한계를 설정하되, 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체의 실정 등에 맞게 전문적·기술적 판단과 정책적 고려에 따라 합리적으로 정하도록 한 것이다(대법원 2017. 4. 7 선고 2014두37122 판결 참조). ◇◇2리 소재 사업체는 슬러지 재처리 공장이나 고물상을 운영하는 토지 소유자로, 인근 마을에 거주하는 주민과 명확히 구별된다. 실제 이들은 인근 토지 하락과 토지 매매가 되지 않는 경제적 불이익을 우려하고 있는바, 이러한 경우까지 환경상 영향을 받는 지위에 있다고 할 수 없다(대전지방법원 2018. 6. 28. 선고 2017구합101705 판결 참조). 이들은 악취가 심해지고 생활 오수 및 환경오염이 가중되며 ◆◆신도시의 이미지 손상이 우려된다고 주장하고 있으나 이러한 우려는 막연한 우려나 추측에 불과하다. 또한 상시 근로자가 악취로 인하여 고통을 받고 있다고 주장하나 슬러지 재처리 공장은 현재 운영되지 않는 것으로 보인다. 마) 소결 도시계획위원회의 심의 결과인‘조건부 수용’에서‘④ 추후 민원 발생 시 사업주가 모든 책임을 지고 해결’의 의미는‘일부 민원인이 제기한 문제는 발생하지 않을 것으로 판단되고, 만약 축사 건축 및 운영 이후 문제가 발생한다면 사업주가 책임지고 해결하라’는 의미임에도 불구하고, 2018. 9.경 제출된 조치계획서상 민원에 대한 근본적인 해결책을 제시하지 못하였고 인근 사업체와 협의되지 않았음을 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다. 가사 피고의 주장대로 도시계획위원회의 심의 결과인‘조건부 수용’에서‘④ 추후 민원 발생 시 사업주가 모든 책임을 지고 해결’의 의미가‘축사 건축 이전 모든 민원의 해결’이라고 해석하더라도, 이 사건 신청지의 인근 주민인 ○○1리, ○○2리, □□1리, □□2리 주민들은 처음부터 이 사건 건축 허가에 어떠한 이의도 제기하지 않았다. ◇◇1리는 이 사건 신청지와 하천으로 나뉘어 있는 지역이고 약 1.2km 이격된 거리에 위치하여 있어 이 사건 신청지의 인근 마을이라고 할 수 없다. 이와 관련하여 단 1건의 민원서류가 제출되었는데 실제 민원인이 몇 명인지 전혀 알 수 없고, 그 내용은 근거 없는 막연한 우려이거나 토지 지가 하락 등 경제적 불이익에 대한 우려에 불과하다. 그리고 청구인은 ◇◇1리와 ◇◇2리의 동의까지 득하였다. ◇◇2리 소재 사업체인 슬러지 재처리 공장이나 고물상을 운영하는 토지 소유자나 상시 근로자는 환경상 영향을 받는 지위에 있다고 할 수 없고, 심지어 현재 공장이 운영되지 않으므로 상시 근로자의 환경상 이익도 주장할 수 없다. 7) 결론 : 피청구인의 주장은 이유 없으므로 청구인의 청구를 인용하여 주기를 부탁드린다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 청구인이 ○○시 ○○읍 ○○리 XXX-X3번지 일원 동·식물관련시설(축사-젖소) 목적으로 건축허가(개발행위허가 의제)를 신청하였다. <1부지> 부지면적 : 7,554㎡, 건축면적 : 1,185.90㎡, 연면적 : 1,185.90㎡ <2부지> 부지면적 : 6,155㎡, 건축면적 : 2,985.82㎡, 연면적 : 2,985.82㎡ 나) 청구인이 신청한 동식물관련시설(축사) 허가사항은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 국토계획법) 제59조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의) 제1항, 같은 법 시행령 제57조(개발행위에 대한 도시계획위원회 심의 등), 「○○시 도시계획 조례」 제27조(개발행위에 대한 도시 계획위원회의 심의) 및 제27조의2(도시계획위원회의 심의 대상 제외 건축물)에 의거 도시계획(분과)위원회 심의에 상정되었다. 다) 심의결과에 따라 피청구인은 청구인에게 조치결과를 제출하도록 통보하였으나, 이에 대한 해결책을 제시하지 못하여 개발행위허가 의제 민원에 대하여 2018. 10. 23. 반려 회신되어, 「건축법」 제11조제5항제3호 및 같은 법 제12조제1항을 충족시키지 못하여 2018. 10. 24., 2018. 10. 30. 각각 최종 반려 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성(청구인 주장에 대한 답변) 가) 건축법 등 관계 법규에서 정하는 제한사유의 부존재에 대하여 다음과 같이 답변한다. ① 건축허가신청 반려처분 취소 건에 대한 대법원 판결문(2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결)에 따르면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」이 정한 용도지역 안에서의 건축허가 요건에 해당하는지 여부가 행정청의 재량판단의 영역에 속하는지 여부 및 그에 대한 사법심사의 대상과 판단 기준에 대해 국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 「건축법」 제11조제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는데, 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속하고, ② 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다고 명시하고 있으며, ③ 그 심사 및 판단에는 「헌법」 제35조제1항에“모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하고 있다. ④ 또한,“환경오염 발생 우려와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점을 고려해야 하여 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니다”고 판결된 사례가 있으며, ⑤ 최근 들어“삶의 질을 중시하는 방향으로 시민의식이 변화”됨에 따라 각종 악취와 미세먼지 등의 환경문제가 사회적인 문제로 확대되어 이해관계에 따른 갈등이 증가하는 추세로 행정에 어려움이 있으므로 개발행위허가 검토 시 관련 법령과 조례, 지침, 기준 등을 원칙적으로 적용할 수밖에 없다. ⑥ 위와 같이, 국토계획법 제56조제1항의 개발행위허가 대상의 경우 관련 법령에서 정하는 허가기준에 대한 검토가 필요하고 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 관한 것이라면, 행정청의 재량판단은 현저히 합리성이 결여되었거나 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되지 아니하는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다. 나) 허가를 거부할 중대한 공익상 필요의 부존재에 대하여 다음과 같이 답변한다. ① 국토계획법 제57조에 따르면‘개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害)방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 서류를 제출하여야 한다.’고 명시되어 있고, 같은 법 시행령 [별표 1의2]에 개발행위로 인해 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 토질오염, 소음·진동·분진 등에 의한 환경오염, 생태계파괴, 위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것으로 명시되어 있으므로 환경 및 주변 지역의 위해방지를 위한 피해방지계획을 종합적으로 검토하여 허가 처리하여야 한다. ② 신청지는 2017년 제23회 도시계획(분과)위원회에서 환경오염 저감대책(악취 방지시설)자료 제출, ◆◆면 ◇◇리 주민과 인근 사업체와의 협의 이행 의견으로 재심의 결정되었으며, ③ 2018년 제2회 도시계획(분과)위원회에서 청구인이 제출한 자료에는 ◆◆면 ◇◇리 주민과 인근 사업체와의 협의 이행에 대하여 2018. 1. 10. ◇◇1리 마을회관에서 공청회를 실시하였으나, 지역주민들은 축사 신축 시 주변 농지 및 토지 지가 하락과 매매 등 어려움이 있고 악취로 인해 정신적 스트레스 등 생활의 불편함과 축사단지화의 우려가 있다는 의견을 제시하였고, 인근 사업체는 고물상, 슬러지 재처리 공장이었으며, 공장은 수차례 방문한 결과 운영을 중단한 상태로 판단된다는 의견으로 부지 경계에 2~5m 수목의 조경을 식재하고 윈치커튼을 신청지 인근 사업체 방향으로 설치하여 악취의 영향을 최소화하겠다는 의견을 제시한 것으로 보아 신청지 인근 주민은 이 사건 축사 건축을 반대한 사실이 없다는 청구인의 주장은 거짓이며, 오히려 민원이 있으므로 해결하고자 노력을 하였다는 것을 볼 수 있다. ④ 또한, 제2회 도시계획(분과)위원회에서 청구인은 심의위원들에게 ◆◆면 ◇◇리 주민들에게 축사 신축에 대한 사업 설명을 통해 민원을 해결하였다는 주장을 하였으나, ◆◆면 ◇◇1리 마을에서는 축사 입지에 대해 여전히 부정적인 입장으로 악취 및 환경피해에 대한 민원이 해결되었다고 볼 수 없다. ⑤ 신청지 인근 사업체에서는 인근 축사 및 계사에서 발생되는 악취로 인해 수년 간 피해를 받고 있는데 10m 이내에 축사가 신축될 경우에는 악취로 인한 상시 근로자의 정식적 피해, 퇴사 등 물리적 피해가 있다는 의견으로 지속적으로 반대를 하면서‘청구인과 협의 시 인근 축사 부지 뒤쪽으로 이전을 검토할 경우 토지의 확보 및 이전에 대하여 적극적인 도움과 민원을 제기하지 않겠다는 의견을 제시하였으며, 실제 이전 할 수 있는 토지도 소개시켜주었으나, 청구인은 사업성을 강조하면서 인근 사업체 등과 협의를 거부한다.’고 계속적으로 민원이 제기되었다. ⑥ 결과적으로 2018년 제2회 도시계획(분과)위원회에서 조건부 수용된 사항에 대해 청구인이 제출한 조치결과를 검토한 결과, 축사 신축을 반대하는 민원에 대한 근본적인 해결책을 제시하지 못하였으며, 신청지와 인접하여 상시 근로자가 있는 사업체와 악취, 환경오염, 피해방지 등에 대한 협의가 이루어지지 않아 도시계획위원회 심의결과를 반영하였다고 볼 수 없으므로 「민원 처리에 관한 법률」 제22조, 같은 법 시행령 제24조, 제25조에 의거 적법하게 반려 처분한 사항이다. 3) 결론 : 청구인이 신청한 건축허가는 결과적으로 「민원 처리에 관한 법률」 제22조(민원문서의 보완·취하 등) 제1항에 의거 보완요청 하였으나, 기한 내 국토계획법 제56조(개발행위의 허가) 관련서류가 보완되지 않은 사항으로 「민원 처리에 관한 법률 시행령」 제25조(민원문서의 반려 등)에 의거 반려 처리 된 사항이며, 행정절차 상 아무런 문제가 없으며 관련 법적 근거가 없는데도 불구하고 반려 처분하였다는 청구인의 주장은 이유가 없으므로 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014. 1. 14.> ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009. 6. 9., 2010. 5. 31., 2011. 5. 30., 2014. 1. 14., 2017. 1. 17.> 3.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조에 따른 개발행위허가 【○○시 사무위임 조례】 제1조(목적) 이 조례는 「지방자치법」 제104조 및 그 밖의 법령에 따라 ○○시장의 권한에 속하는 사무의 일부를 직속기관의 장 및 출장소장, 읍·면·동장에게 위임함으로써 그 권한과 책임을 일치시키고 행정능률의 향상과 행정사무의 간소화를 도모함을 목적으로 한다. 제2조(위임사항) ① ○○시장(이하“시장”이라 한다)이 직속기관의 장에게 위임하는 사무는 별표 1과 같다. ② 시장이 출장소장에게 위임하는 사무는 별표 2와 같다. [별표 2] 출장소장에게 위임하는 사항 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159064593"></img> 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하“개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하“개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가「농어촌정비법」제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시ㆍ군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 하려면 그 개발행위가 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시ㆍ군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.> ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011. 4. 14.> 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역ㆍ생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역ㆍ농림지역ㆍ자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 제59조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의) ① 관계 행정기관의 장은 제56조제1항제1호부터 제3호까지의 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 이 법에 따라 허가 또는 변경허가를 하거나 다른 법률에 따라 인가ㆍ허가ㆍ승인 또는 협의를 하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. <개정 2013. 7. 16.> 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027035"></img> 제57조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의 등) ① 법 제59조제1항에서“대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(「택지개발촉진법」등 다른 법률에서 도시ㆍ군계획사업을 의제하는 사업을 제외한다)에 의하는 경우를 제외한다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경으로서 그 면적이 제55조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 규모(같은 항 각 호 외의 부분 단서에 따라 도시ㆍ군계획조례로 규모를 따로 정하는 경우에는 그 규모를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 이상인 경우. 다만, 제55조제3항제3호의2에 따라 시ㆍ도도시계획위원회 또는 시ㆍ군ㆍ구도시계획위원회 중 대도시에 두는 도시계획위원회의 심의를 거치는 토지의 형질변경의 경우는 제외한다. 1의2. 녹지지역, 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경으로서 그 면적이 제55조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 규모 미만인 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우(법 제37조제1항제4호에 따른 방재지구 및 도시ㆍ군계획조례로 정하는 지역에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경에 해당하지 아니하는 경우로 한정한다)는 제외한다. 【가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률】 제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. <개정 2015. 12. 1.> 1. 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 2.「수도법」제7조에 따른 상수원보호구역,「환경정책기본법」제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역 3.「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「영산강ㆍ섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항에 따라 지정ㆍ고시된 수변구역 4.「환경정책기본법」제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역 5. 제2항에 따라 환경부장관 또는 시ㆍ도지사가 가축의 사육을 제한할 수 있는 구역으로 지정ㆍ고시하도록 요청한 지역 【○○시 가축사육 제한에 관한 조례】 제2조(가축사육의 제한구역 지정) ① ○○시장(이하“시장”이라 한다)은「가축 분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하“법”이라 한다) 제8조제1항에 따라 가축사육 제한구역을 전부제한구역과 일부제한구역으로 별표 1과 같이 지정한다. (개정 2017. 9. 29.) ② 제1항에도 불구하고 별표 1의 제한거리 구역 내 주민의 의견을 수렴한 경우에는 관내에서의 기존 축사 이전을 허용할 수 있다. 다만, 해당 축사가 현대화 시설(시설 밀폐 및 악취정화시설 설치 등)을 갖춘 경우로 한정한다. (신설 2017. 9. 29.) [별표 1] 가축사육의 제한구역 (제2조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027033"></img> 비고 1.“주거밀집지역”이란 주택(폐가는 제외) 5호 이상이 밀집한 지역을 말하며, 주택 간의 거리는 건물 외벽에서 반경 50미터 이내로 한다. 2.“주택”이란「건축법」상 단독주택과 공동주택을 말하며,“폐가”란 빈집 중 한국전력공사로부터 전기공급이 중단되었고, 잠금장치가 없는 등 버려두어 낡은 주택을 말한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가신청서, 도시계획위원회 심의 자료, 심의의견 조치계획서, ◆◆면-777(2018. 1. 12.)호, ○○읍-839(2018. 1. 12.)호, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2017. 7. 10.과 6. 28. 피청구인 ○○시장과 ○○출장소장에게 ○○읍 ○○리 XXX-X3번지 및 같은 리 XXX-X0, XXX-X1, XXX-X2번지에 동물 및 식물 관련 시설 신축(축사-젖소)을 목적으로, 건축허가(개발행위허가 의제)를 신청하였고, 그 내역은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027049"></img> 나) 피청구인 ○○시장과 ○○출장소장은 2018. 10. 24.과 10. 30. 청구인에게 이 사건 처분을 하였고, 반려사유를 다음과 같이 기재하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027043"></img> 다) 피청구인은 2017. 12. 15.과 2018. 2. 6. 청구인의 건축허가 신청에 대하여 도시계획(분과)위원회에 상정하였고, 심의결과‘조건부수용’의견에 따라, 청구인은 2018. 9. 조건에 대한 조치계획서를 피청구인에게 제출하였고, 이중 반려사유에 대한 조치계획은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027051"></img> 라) 이 사건 신청지에 대한 건축허가 신청과 관련하여 ◆◆면과 ○○읍에서 2018. 1. 10. 실시한 주민 의견수렴 결과에는 다음과 같이 기재되어 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027053"></img> 2) 「건축법」 제11조제1항 및 제5항에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장의 허가를 받아야 하며, 제1항에 따른 건축허가를 받으면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다. 한편, 「○○시 사무위임 조례」 제2조제2항에 따르면, 「건축법」에서 층수가 6층 이하로서 연면적 2천㎡ 이하(증축은 증축면적 기준) 건축물의 건축·대수선 및 용도변경에 관련된 업무는 시장이 출장소장에게 위임하는 사무이다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하‘국토계획법’이라 한다) 제56조제1항에 따르면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치(제1호), 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)(제2호)에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하“개발행위”라 한다)를 하려는 자는 시장의 허가(이하“개발행위허가”라 한다)를 받아야 하고, 제58조제1항에 따르면, 시장은 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다. 한편, 제59조제1항에 따르면, 관계 행정기관의 장은 제56조제1항제1호부터 제3호까지의 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 이 법에 따라 허가 또는 변경허가를 하거나 다른 법률에 따라 인가·허가·승인 또는 협의를 하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 3) 청구인은 ① 이 사건 건축허가는 기속행위로 근거법령에 정한 제한사유가 없는 경우 당연히 허가를 해야 하는 것이고 인근 주민의 반대민원이 있다는 사정만으로 건축허가를 반려할 수 없으며 설사 개발행위허가의 범위에서 재량행위의 성격을 갖는다 하더라도 인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 건축허가신청을 반려하는 것은 위법하며, ② 건축법, 가축분뇨법, ○○시 가축사육 제한에 관한 조례 등에 의하더라도 일부 주민의 민원을 근거로 건축허가반려처분을 할 수 없고, 이 사건 신청지 인근 주민은 축사 건축을 반대한 사실이 없으며, 축사건축에 반대하는 일부주민은 이 사건 축사로부터 1.2km이상의 거리(◇◇1리)에 살고 있는 주민이거나 혹은 공장이나 고물상(◇◇2리)을 소유하였다는 이유만으로 환경상 이익을 받을 수 있는 지위에 있다고 할 수 없으며 실제로 공장을 운영하고 있지도 않고, ③ 축사가 인근 주민 및 환경에 미치는 영향은 냄새 등 환경오염에 대한 대책을 마련한 것이므로 극히 미미하고, ④ 청구인은 ○○시 ◆◆면 일대가 신도시개발계획으로 수용되어 부득이 이전을 하려고 하는 것이어서 일부 주민의 반대민원을 근거로 건축허가신청을 반려한 것은 재량권을 일탈한 것이라 주장한다. 살피건대, 청구인은 2017. 6. 28. ○○시 ○○출장소장에게 ○○읍 ○○리 XXX-X0, 11, 12번지에, 2017. 7. 10. ○○시장에게 ○○읍 ○○리 XXX-X3번지에 각 동물 및 식물 관련 시설(축사) 신축을 목적으로 건축허가(개발행위의제)를 신청하였다(「○○시 사무위임 조례」는 층수가 6층 이하로 연면적 2,000㎡이하 건축물의 건축·대수선 및 용도변경에 관련된 업무는 출장소장에게 위임하고 있다). 먼저, 예비적 청구부분 중 피청구인 ○○시장의 2018. 10. 24.자 처분은 주위적 청구부분과 중복된 심판청구에 해당되어 「행정심판법」 제51조(행정심판 재청구의 금지)에 위반되어 위법하고, 피청구인 ○○시장의 2018. 10. 31.자 처분에 대한 심판청구는 피청구인 적격이 없는 자에 대한 심판청구로서 이 또한 부적법하다. 다음은 주위적 청구부분에 대하여 보건대, ○○시 도시계획위원회는 2018. 2. 6. 추후 민원발생시 사업주가 모든 책임을 지고 해결할 것 등의 조건을 부가하여 수용의견을 제시하였으나, 위 조건부수용의견은 청구인이 인근 주민들과의 반대민원을 해결한 것을 전제로 한 것으로 보이는데, 그 후 2018. 7. 5.경 축사 건축허가에 대하여 반대하는 민원이 제출되었다. ① 국토계획법이 정한 용도지역 내에서의 건축허가는 건축법에 의한 허가와 국토계획법이 정한 개발행위허가의 성질을 아울러 가지는 것으로 개발행위허가와 관련하여 허가여부에 관하여 행정청의 재량판단의 영역에 속하는 것으로 해석하여야 하고, 청구인이 계획하고 있는 축사는 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 해당하여 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적인 상황을 고려하여 판단해야 할 것이며, ② 이 사건 축사의 신축과 관련하여 인근주민들의 환경오염 등에 관한 반대민원이 계속 제기되어 온 것이 사실이고, 특히 ◇◇2리에 위치한 공장과 고물상은 축사의 위치에서 도로 하나를 사이에 두고 매우 가까운 거리에 위치하고 있으며, 해당 사업장에서 근로자들이 쾌적한 환경에서 생활할 권리가 인정된다고 보이는 반면 청구인과 원만한 협의가 이루어지지 못하였으며, ③ 매우 가까운 거리에 위치한 공장과 고물상의 경우 축사의 건축으로 인한 냄새와 환경오염으로 인한 피해가 발생할 상당한 가능성이 있다고 보이고, ④ 청구인이 부득이하게 축사이전을 해야 한다는 사정이 인정된다고 하더라도 그것만으로 이 사건 축사 인근에서 생활하는 주민들의 환경권에 우선해야 한다고 할 것은 아니라고 판단된다. 결국, 피청구인의 이 사건 처분이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치평가에 있어 형평성을 위반한 것이라 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 예비적 청구 부분은 심판청구 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 2) 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것, 이하‘가축분뇨법’이라고 한다) 제8조제1항 본문과 각 호(이하‘위임조항’이라 한다)는 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원 수질보전이라는 목적을 위하여 가축사육 제한구역을 지정할 수 있도록 하면서 지정대상을 주거밀집지역, 수질환경보전지역, 환경기준 초과지역으로 한정하되, 지정기준으로는 주거밀집지역에 대하여는‘생활환경의 보호가 필요한 지역’, 수질환경보전지역에 대하여는‘상수원보호구역 등에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역’이라고 하여 추상적·개방적 개념으로만 규정하고 있다. 가축분뇨법의 입법 목적 등에 비추어 볼 때, 위임조항이 그와 같은 규정 형식을 취한 것은 가축사육 제한구역 지정으로 인한 지역주민의 재산권 제약 등을 고려하여 법률에서 지정기준의 대강과 한계를 설정하되, 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체의 실정 등에 맞게 전문적·기술적 판단과 정책적 고려에 따라 합리적으로 정하도록 한 것이다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 참조).