건축허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인이 2013. 7. 15. 피청구인에게 ○○시 ○○동 ○○○-6(전 1,331㎡, 이하 ‘이 사건 부지’라 한다)에 공동주택 건축허가신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다) 을 하자, 피청구인은 2013. 7. 22. 청구인에게 「건축법」 제2조에 따른 도로에 대한 재검토 등의 보완을 요구하였고, 이에 청구인이 2013. 9. 25. 진출입로 의견서를 제출하였으나 2013. 10. 7. 검토가 완료되지 않았다는 이유로 건축허가신청반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 부지는 「건축법」 제44조에 따른 건축물의 대지가 도로에 2m 이상 접하여야 한다는 규정을 충족하고 있고, 현황도로가 있으며, 사실상 차량통행도 가능하다. 또한 「건축법」 제2조 제1항 제11호에 따르면, 도로란 보행과 자동차통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로요건에 충족하도록 신청지에 접한 도로로부터 후퇴하여 도로지정을 신청하는 등 청구인은 관련 「건축법」규정을 준수하여 검토·보완하였다. 뿐만 아니라 이 사건 부지는 ○○동 ○○○-2 도로와 접해있으며 위 도로로 주민들과 차량들이 통행을 하고 있다. 2) 허가는 법규에 의한 일반적인 상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있게 하는 행위를 말한다. 또한 허가는 관계법상 요건이 충족되는 경우에 행정청이 반드시 허가를 하여야 하는 기속행위인 것이다. 이 사건 청구인의 신청이 관계법상 허가요건을 구비하였음에도, 피청구인이 이 사건 처분을 하는 것은 위법·부당한 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 부지는 「건축법」 제2조 제1항 제11호에서의 도로요건을 확보하지 못한 부지이어서 일정기간 보완기간을 주었던 것이다. 그런데 청구인이 제출한 의견서에는 건축부지의 도로로 이용하고자 하는 ○○동 ○○○-2번지는 도로의 요건을 갖추고 있지 않아 건축허가신청부지가 「건축법」상 허가요건을 충족하지 못하여 이 사건 처분을 한 것이다. 2) 청구인은 이 사건 처분이 위법·부당하다고 하나, 이 사건 부지는 명백히 「건축법」상 도로의 요건, 즉 진출입로가 확보되지 않았다. 피청구인은 민원서류에 대한 이 사건 처분을 하기 전 재검토·보완요구를 2차례나 하였다. 청구인은 이 사건 부지와 접하는 도로를 ○○동 ○○○-2번지로 하고 있으나 이는 「건축법」 제2조제1항제11호에서 정하고 있는 도로라고 볼 수 없고 현황도로에 불과하다. 3) 청구인은 ○○동 ○○○-5(대), ○○○-7(대), ○○○-1(대) 및 ○○○-19(전) 일부가 ○○○-2(도)와 주도로에서 연결된 입구의 폭이 3.5m로 시작되어 중간 최소 2.8m에서 최대 4m의 폭을 유지하고 있으나, 지목이 도인 ○○○-2를 중심으로 주변의 사유지를 다년간 묵시적으로 통행하며 잠식하여 형성된 통행로일 뿐이며, 「건축법」에서 규정하고 있는 도로와는 개념상 다르다. 4) 청구인은 관계법상 허가요건을 구비하고 있음에도 이 사건 처분을 하는 것은 위법·부당하다고 하고 있으나, 「건축법」 제44조제1항에서 건축물의 대지는 2m 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외)에 접하여야 한다고 규정하고 있는데, 여기서의 도로는 「건축법」 제2조제1항제11호에 해당하는 것이어야 하는 것으로 청구인의 「건축법」상 대지와 도로의 요건을 갖추었다는 주장은 이유가 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.6.9, 2011.9.16, 2012.1.17, 2013.3.23> 1.~10. 생략 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 12.~19. 생략 ② 생략 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14> ② 시장·군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다. <개정 2013.3.23> 1. 제1항 단서에 해당하는 건축물 2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물 3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물 ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 2013.3.23> ④생략 ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9, 2010.5.31, 2011.5.30> 1.~2. 생략 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4.~5. 생략 6. 「사도법」 제4조에 따른 사도(私道)개설허가 7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가·신고 및 협의 8.~21. 생략 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다. ⑦~⑩ 생략 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 【건축법 시행령】 제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조 제1항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 공지"란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. ② 법 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. <개정 2009.6.30., 2009.7.16> [전문개정 2008.10.29.] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 건축허가신청서, 토지이용계획확인서, 현황(도로)측량성과도, 행정처분서, 행정심판청구서, 답변서, 현장사진 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 토지는 국토계획법상 도시지역, 제1종일반주거지역이다. 나) 이 사건 부지는 주간선도로를 이루고 있는 ○○○-2번지 도로부지와 너비 2.8m~4m 현황도로를 통해 연결되어 있다. 다) 이 현황도로는 ○○○-5 대, ○○○-1 전, ○○○-4 전, ○○○-7 대, ○○○-1 대 등 부지의 사유지 일부가 포함되어 있다. 라) 청구인이 2013. 7. 5. 이 현황도로를 진입로로 하여 이 사건 부지(면적 865㎡)에 지상 5층 2동 29세대, 건축면적 1,098.03㎡에 대한 건축허가를 신청하자, 피청구인은 건축법 제2조에 의한 진입도로 보완을 2차례(2013. 8. 6., 2013. 9. 12.) 요구하였으나 보완되지 않자 2013. 10. 7. 이 사건 처분을 하였다. 2) 「건축법」 제2조제11호에 따르면, 도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로, 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다)이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정된 도로로 정의 되어 있고, 같은 법 제44조에서 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하고, 다만, 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우나 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우에는 예외를 인정하고 있다. 3) 청구인은 건축허가는 관계법상 요건이 충족되는 경우에는 행정청은 반드시 허가를 하여야 하는 기속행위이고, 이 사건 부지는 「건축법」 제44조에 따른 건축물의 대지가 도로에 2m 이상 접하여야 한다는 규정을 충족하고 있고, 현황도로가 있어 사실상 차량통행도 가능하며, 「건축법」 제2조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 너비 4m 이상의 도로요건에 충족하도록 신청지에 접한 도로로부터 후퇴하여 도로지정을 신청하는 등 청구인은 관련 「건축법」규정을 준수하여 검토·보완하였음에도 이 사건 처분을 하는 것은 위법·부당하다고 주장한다. 가) 먼저, 건축허가가 기속행위이므로 요건이 충족되면 반드시 허가를 하여야 한다는 주장에 대해서 보면, 「건축법」 제11조제1항 본문에서 건축물을 건축하고자 하는 자는 시장·군수 등의 허가를 받아야 하고, 제5항에서 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제되므로, 개발행위가 수반되는 건축허가는 국토계획법 제56조 제1항 제1호에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치는 개발행위허가 대상이고, 국토계획법 제58조 제1항 제1호, 제2호에 의하면 시장·군수 등은 개발행위허가의 신청 내용이 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합하고, 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니하는 경우에만 개발행위허가를 할 수 있으며, 국토계획법 제56조 제1항 별표1-2에서 건축물의 건축행위가 주변환경 또는 경관이 크게 손상될 우려가 없거나, 토지의 형질변경행위에 수반하는 건축물 또는 공작물이 주변환경 또는 경관을 훼손하지 아니하고 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니하는 경우에 한하여 토지의 형질변경행위를 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 각 규정에 비추어 보면, 국토계획법 소정의 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 「건축법」 제11조제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조제1항제1호, 제2호에 의한 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질 변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 국토계획법 제58조제1항제4호, 제3항, 국토계획법 시행령 제56조 제1항 별표1-2 각 규정을 종합하면, 국토계획법 제56조제1항제1호, 제2호의 규정에 의한 건축물의 건축과 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다고 할 것이다. 이 사건 건축허가는 토지의 형질변경을 수반하는 것으로 단순한 건축허가가 아니라 국토계획법상 개발행위허가를 수반하는 것이므로 이 사건 건축허가는 재량행위인 것이다. 따라서 이 부분에 대한 청구인의 주장은 이유가 없다. 나) 다음으로, 이 사건 부지는 「건축법」 제44조에 따른 건축물의 대지가 도로에 2m 이상 접하여야 한다는 조건을 충족하고, 현황도로가 있어 사실상 차량통행도 가능하며, 「건축법」 제2조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 너비 4m 이상의 도로요건에 충족하도록 신청지에 접한 도로로부터 후퇴하여 도로지정을 신청하는 등 「건축법」규정을 준수하여 검토·보완하였음에도 이 사건 처분을 하는 것은 위법·부당하다는 주장에 대해서 본다. 위 인정사실에서 이 사건 부지가 「건축법」 제44조에 따른 건축물의 대지가 도로에 2m 이상 접하여야 한다는 조건을 현황도로를 통해서 주간선도로를 이루는 ○○○-2번지 도로부지와 접하고 있으나, ○○○-2번지 도로부지에서 이 사건 부지로 진입하는 출입구가 전신주와 ○○○-6 대지의 담벼락 사이가 3.5m로 이 사건 건축규모(층 2동 29세대, 건축면적 1,098.03㎡)에 비추어 지나치게 협소하고, 회전각이 예각이어서 차량들의 진출입이 용이치 않아 교통소통에 문제가 있어 보인다. 또한, 청구인은 「건축법」 제2조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 너비 4m 이상의 도로요건에 충족하도록 신청지에 접한 도로로부터 후퇴하여 도로지정신청을 한다고 하나, 「건축법」상 도로로 지정공고가 되기 위해서는 차량교행이 가능하도록 너비 4m를 규정하고 있어 이 사건 현황도로를 도로로 지정공고하려면 너비 4m를 확보하여야 할 뿐만 아니라 도로로서 기능을 하기 위해서는 ○○○-2번지 도로부지에서 이 사건 부지로 진입하는 출입구를 넓혀야 될 것으로 보인다. 또한, 국토계획법 제56조, 같은 법 시행령 제56조 별표1-2에 따르면 개발행위는 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것을 규정하고 있는 개발행위기준에도 맞지 않는다는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피청구인의 이 사건 처분이 위법·부당해 보이지 않는다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.