건축허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○-○○번지(임야 646㎡)상에 제1종근린생활시설(단독주택 등, 연면적 383.76㎡, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)을 신축할 목적으로 2014. 5. 2. 피청구인에게 토지의 형질변경을 수반하는 개발행위를 의제하여 건축허가를 신청하였고, 피청구인이 2014. 7. 12. 청구인에게 이 사건 건축물의 진입도로인 ○○동 ○-5번지(도로 500㎡, 이하 ‘이 사건 도로부지’라 한다)에 대한「건축법」제45조제1항에 따른 이해관계인의 사용동의서가 첨부되지 않았다는 사유로「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제15조에 의하여 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2013. 12.경 이 사건 신청지에 제1종 근린생활시설인 단독주택 등을 신축할 목적으로 이 사건 도로부지에 대한 공동소유자 6인의 도로지정 동의서(인감증명서 포함)를 첨부하여 건축허가 신청을 하였다. 그러나 피청구인은 6인중 1인(청구외 ○○○, ○○동 ○-2번지의 전 소유주)의 동의서에 기재된 자필서명과 인감증명서로는 이 사건 도로부지에 대한 동의요건을 충족한다고 보기 어렵다는 답변하였다. 이에 청구인은 이을 보완하여 2014. 5.경 다시 건축허가를 신청하여「○○시 도시계획 조례」에 따라 ○○시 건축위원회에 상정된바 있으나, ○○도 감사결과 이 사건 도로부지는 피청구인이 도로로 지정한 사실이 없다고 조사되었다. 청구인은 이에 대한 이의신청을 하였고 다시 ○○시 건축위원회에 상정되었으나 이 사건 도로부지는 당초 ○○동 ○-1번지에 대한 건축허가(1997. 12. 31.) 시 이미 소유자의 동의를 받은 사항으로 건축위원회에서 심의·결정하는 것은 타당하지 않다는 이유로 부결되었다. 이에 피청구인은 위 건축허가 당시 동의하였던 소유자와 현재의 도로부지 소유자가 불일치 한다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 2) 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 부당하다. 가) 이 사건 건축물에 대한 진입도로인 이 사건 도로부지는 1997. 12. 31. ○○동 ○-1, ○-2번지에 대한 건축허가 시 도로로 사용한다는 소유자의 동의가 있었으며, 당시 이 사건 도로부지를 도로로 이용하는 조건으로 건축하여 ○-2번지는 1999. 8. 19., ○-1번지는 2003. 1. 21. 사용 승인된바 있다. 나) ○○동 ○-2번지에 대한 건축물에 대한 사용승인일은 1999. 8. 19.이며 청구외 ○○○이 이 사건 도로부지에 대한 지분을 매매한 것은 1998. 5. 25.자인바 이미 ○-2번지에 대한 건축물 사용승인 이전에 소유권이전이 이루어져 이미 청구외 ○○○으로부터 지분을 매수한 자는 ○○동 ○-5번지가 도로용도라는 것을 인지하고 있었다고 보아야 하고 그로 인해 1998. 8. 21. ○○동 ○-5번지에 대한 공동소유자로서 지목을 도로로 변경한 것으로 봄이 타당하다. 다) 국토교통부 질의회신에 따르면, 도로에 대한 지정·공고와 관련된 내용은 1999. 2. 8. 개정된「건축법」부터 규정하고 있으며 위 법 부칙 제4조에서는 종전의 규정에 의하여 지정된 도로는 「건축법」제2조제1하아제11호나목에 따라 도로로 지정·공고된 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이 사건 도로부지는 위 법 개정 이전인 1997. 12. 31. 도로로서의 사용에 대한 소유자의 동의가 있었으므로 이미 도로로서 지정공고된 것으로 봄이 타당하다. 라) 이 사건 도로부지와 관련하여 피청구인이 ○○동 ○-4번지는 2002. 6. 25., 같은 동 ○-7번지는 1999. 12. 23., ○-8번지는 2000. 8. 24., ○-9번지는 2002. 5. 27.에 건축허가를 한바 있음에도 동일한 진입로인 이 사건 도로부지에 청구인의 건축허가에 대해서만 이 사건 처분을 하는 것은 형평성에도 부합하지 않는다. 3) 위와 같이 이 사건 도로부지는 1997. 12.경 이미 기존 건축허가 시 도로로 개설한다는 소유자들의 동의가 받은 공용도로이며, 1999. 2. 8. 개정된「건축법」에 따르더라도 이미 도로로 지정·공고 되었다고 봄이 타당함에도 피청구인이 동의서를 보완하라고 하는 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 「건축법」제44조에 따르면 대지와 도로의 관계에 있어 건축물의 대지는 2m 이상 도로에 접하여야 한다고 규정하면서 같은 법 제2조제1항제11호에서는 「건축법」상 도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 「도로법」, 「사도법」등, 그 밖의 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로이거나, 「건축법」제45조에 따라 허가권자가 위치를 지정·공고한 도로를 말한다고 규정하고 있는바, 이 사건 건축물인 진입도로인 이 사건 도로부지는 지목은 도로이나 현황도로로서 「건축법」제2조제1항제11호에 따라 지정·공고된 도로가 아니다. 따라서 이 사건 건축허가는 도로에 접하지 않은 필지에 대하여 건축을 하겠다는 것으로 건축허가 이전에 이 사건 도로부지가 먼저 관련법령에 따라 도로로서 지정·공고되어야 한다. 그러나 이 사건 도로부지가 도로로서 지정·공고되기 위해서는 이해관계인의 동의가 필요하나 이해관계인의 동의가 충족되지 못하여 도로로서 지정공고가 불가하므로 이 사건 건축허가는 부적합하여 반려함이 타당하다. 2) 청구인은 1997. 12. 31. ○○동 ○-1번지에 대한 건축허가가 이 사건 도로부지에 대한 도로개설 조건으로 허가된바 있고, 이후에도 같은 동 ○-4, ○-7, ○-8, 및 ○-9번지에 대한 건축허가가 있었으므로 피청구인이 이 사건 도로부지를 「건축법」상 도로로 인정한 것이라고 주장하나, 피청구인은 위 건축허가 시 이 사건 도로부지를 도로로 지정·공고한 바가 없으며, 판례(대법원 98두12802)에서도 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고 시 허가권자가 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것이고, 도로로서의 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 「건축법」에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행해져야 하며, 막다른 골목길을 유일한 통로로 하고 있는 부지에 대한 건축허가 등이 있었다 하더라도 같은 법 제33조제1항에서 건축물의 대지는 2m 이상의 도로에 접하여야 한다는 규정을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치지정이 있었던 것으로 추정할 수 없다고 판시하고 있는 점 등에 비추어볼 때, 과거 건축허가가 있었다는 이유만으로 도로 지정·공고 여부와 관계없이 피청구인이 이를 도로 인정한 것이라는 주장 타당하지 않다. 3) 이 사건 도로부지는 「건축법」제2조, 제35조제1항제2호 규정에 따라 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로인 것은 사실이나, 이 사건 도로부지에 대한 이해관계인의 동의(토지소유자 6인 중 1인인 청구외 ○○○의 동의를 얻지 못함)를 얻지 못하였고, 이 사건 도로부지를 도로로 지정·공고하기 위한 건축위원회 심의(2014. 3. 14., 2014. 6. 13.)에서도 부결된바 있다. 위 건축위원회의 심의에 따르면, 당초 ○○동 ○-1번지에 대한 건축허가 시 동의서는 제출된바 있으나 이는 도로지정에 대한 동의도 아닐뿐더러 이 사건 도로부지의 현 지분권자인 청구외 ○○○은 위 건축허가 시 이 사건 도로부지의 소유자도 아니므로 이 사건 도로부지에 대한 이해관계인의 동의가 충족되었다고 할 수 없다. 4) 위와 같이 피청구인은 이 사건 건축허가신청에 대하여 관련법령상의 법리를 오해한바 없고, 청구인의 주장처럼 현황도로인 이 사건 도로부지를 도로로 인정하여야 할 공익적 이유도 없으며 「건축법」상 도로로 지정·공고한 사실이 없음에도 개인의 사유재산권을 침해하여 이를 임의로 도로로 지정·공고 할 수도 없으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 따라서 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조 (정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제44조 (대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조 (도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. 【건축법 시행령】 제28조 (대지와 도로와의 관계) ①법 제33조제1항제2호에서 "대통령령이 정하는 공지"라 함은 광장ㆍ공원ㆍ유원지 기타 관계 법령에 의하여 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. ②법 제33조제2항의 규정에 의하여 연면적의 합계가 2천제곱미터이상인 건축물의 대지는 너비 6미터이상의 도로에 4미터이상 접하여야 한다. 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 【민법】 제262조(물건의 공유) ① 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다. ②공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다. 제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다. 제264조(공유물의 처분, 변경) 공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다. 제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다. 【○○시 건축조례】 제22조(도로의 지정)법 제45조제1항에 따라 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 도로로서 허가권자가 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 1. 복개된 하천, 구거부지 2. 제방도로 3. 공원내 도로 4. 주민이 장기간 사용하고 있고 건축물이 접해 있는 사실상 통로(동 통로를 이용하여 건축허가 또는 신고한 사실이 있는 도로 포함) 【민원사무처리에 관한 법률】 제13조 (민원서류의 보완·취하 등) ①행정기관의 장은 접수한 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다. ②민원인은 해당 민원사무의 처리가 종결되기 전에는 그 신청의 내용을 보완하거나 변경 또는 취하할 수 있다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 그 민원사무의 성질상 보완·변경 또는 취하할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ③제1항의 규정에 의한 민원서류의 보완 절차 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【민원사무처리에 관한 법률 시행령】 제14조 (서류의 보완 등) ①법 제13조제1항에 따라 민원인에게 민원서류의 보완을 요구하는 경우에는 문서·구술·전화·모사전송 또는 인터넷 등으로 하되, 민원인이 특별히 요청한 때에는 문서로 하여야 한다. ②민원실등의 장은 제1항에 따라 보완요구를 받은 민원인이 보완요구를 받은 기간 내에 보완을 할 수 없음을 이유로 보완에 필요한 기간을 명시하여 기간연장을 요청하는 경우에는 이를 고려하여 보완기간을 정하여야 한다. 이 경우 민원인의 기간연장 요청은 2회에 한한다. ③민원실등의 장은 민원인이 제2항의 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니한 때에는 다시 보완을 요구할 수 있다. 이 경우 보완에 필요한 기간은 10일로 한다. 제15조 (민원서류의 반려 등) ①민원실등의 장은 민원인이 제14조에 따른 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 접수된 민원서류를 되돌려 보낼 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 도로관리대장, 도로지정 동의서, 건축허가 신청서, 개발행위 신청서, ○○도 규제개혁 수검일보, 의견서(청구외 ○○○), ○○동 ○-1번지 건축허가 시 제출된 동의서, 건축위원회 심의자료, 건축물대장, 등기부등본, 토지대장, 국토교통부 질의회신서, 처분서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 토지대장에 따르면, 이 사건 도로부지는 1998. 7. 6. ○○동 ○-1번지에서 분할된 임야(500㎡)로서 당시 소유자는 청구외 장○○외 9인으로 등재되어 있고, 1998. 10. 21. 소유권이 구○○외 5인으로 변경된 후 1999. 8. 21. 이 사건 도로부지의 지목이 임야에서 도로로 변경 등재되었다. 나) 이 사건 도로부지를 진입로로 사용하는 소유자의 동의를 받아 ○○동 ○-1(1997. 12, 31.), ○-2(1997. 12, 31.), ○-7(1999. 12.), ○-8(2000. 8.), ○-9(2002. 5.), ○-4(2002. 6.)번지에 대한 건축허가 이루어진바 있으며, 이 사건 도로부지는 1999. 8.경 이후로 장기간 주민들의 통행로로 사용되어 왔다. 다) 피청구인이 1997. 12. 31. ○○동 ○-1번지에 대한 건축허가 시 청구외 ○○○, 구○○, ○○○, ○○○, 장○○, ○○○ 등 총 10인의 공유지분권자들이 당시 임야였던 이 사건 도로부지를 도로로 사용해도 좋다는 승낙을 한바 있다. 라)청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○-○○번지(임야 646㎡)상에 제1종근린생활시설(단독주택 등, 연면적 383.76㎡)을 신축할 목적으로 2014. 5. 2. 피청구인에게 토지의 형질변경을 수반하는 개발행위를 의제하여 건축허가를 신청하면서, 이 사건 도로부지의 현 공유지분권자인 청구외 구○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○ 등 총 6인의 동의서를 첨부하였다. 마) 피청구인은 2014. 7. 12. 청구인에게 이 사건 건축물의 진입도로인 ○○동 ○-5번지(도로 500㎡)에 대한「건축법」제45조제1항에 따른 이해관계인의 사용동의서(청구외 ○○○의 사용동의서를 인정하지 않음)가 첨부되지 않았다는 사유로「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제15조에 따라 반려처분을 하였다. 바) 건축위원회는 2014. 4. 9., 2014. 7. 7. 심의를 통하여 이 사건 도로부지는 기존 건축허가 시 이미 도로로 지정한 사항이고, 각자의 필지가 대지로 분할하기 위해서는 도로로 지정된 사실이 이미 있었기 때문에 지정 대상에 부적합하므로 건축허가부서에서 기 건축허가된 사항을 참고하여 정리하라는 결정을 하였다. 사) ○○도는 2014. 5. 8. 감사에서 이 사건 도로부지는 ○○동 ○-1번지에 대한 건축허가 시 소유자의 동의를 얻어 개설된 현황도로일 뿐「건축법」제2조제1항제11호나목에 따라 지정·공고된 도로라고 볼 수 없어 건축허가 시 현행법에 따라 도로로 지정공고가 선행되어야 하고, 건축위원회 상정 시 ○○동 ○-1번지에 대한 건축허가 시 이해관계인의 동의를 받았다는 점과 현재 장기간 도로로 사용되고 있다는 점을 부각시켜야 한다는 수감일보를 피청구인에게 통보하였다. 아) 이 사건 도로부지는 지목이 도로로서 면적이 500㎡이고, 공유자 지분면적을 보면, 청구외 구○○ 50.35/500, ○○○ 83.16/500, ○○○ 79.48/500, ○○○ 85.97/500, ○○○ 117.88/500, ○○○ 83.16/500으로 확인된다. 2) 「건축법」제2조제1항제11호나목에 따르면, "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법제44조, 제45조 규정에서는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하고, 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하나, 다만, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 「○○시 건축 조례」제22조에서는 법 제45조제1항에 따라 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 도로로서 복개된 하천, 구거부지, 제방도로, 공원 내 도로 및 주민이 장기간 사용하고 있고 건축물이 접해 있는 사실상 통로(동 통로를 이용하여 건축허가 또는 신고한 사실이 있는 도로 포함)에 해당하는 경우에는 허가권자가 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 피청구인은 이 사건 건축허가신청에 대하여 관련법령상의 법리를 오해한바 없고, 청구인의 주장처럼 현황도로인 이 사건 도로부지를 도로로 인정하여야 할 공익적 이유도 없으며 「건축법」상 도로로 지정·공고한 사실이 없음에도 개인의 사유재산권을 침해하여 이를 임의로 도로로 지정·공고 할 수도 없으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다고 주장한다. 4) 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하는바(대법원 2013.09.12. 선고 2013다33454 판결), 살피건대, 이 사건 도로부지는 1998. 7. 6. ○○동 ○-1번에서 분할 될 당시에는 지목이 임야로서 공유지분권자인 청구외 장○○ 등 10인이 1997. 12. 31. ○○동 ○-1번지에 대한 건축허가 시 이 사건 도로부지에 대한 토지사용에 동의한바 있는 점, 이 사건 도로부지에 대한 공유지분권자의 소유권 일부가 1998. 10. 21. 청구외 장○○ 등 10인에서 청구외 구○○ 등 6인으로 변경되고 1999. 8. 21. 이 사건 도로부지의 지목이 임야에서 도로로 변경되어 2013. 12.경 도로관리대장에 등재되어 있는 점, 이 사건 도로부지는 공유물이고「민법」제265조에서 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다고 규정하고 있는 점 등을 고려할 때, 1997. 12. 31. ○○동 ○-1번지에 대한 건축허가 시 제출된 토지사용승낙서, 즉 이 사건 도로부지를 도로로 사용하는 것을 허락한다는 청구외 장○○ 등 10인의 합의는 공유물에 대한 사용수익ㆍ관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계(대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결 참조)되므로 이 사건 도로부지의 공유지분권 일부가 변경된 1998. 10. 21. 이후에도 당연히 청구외 장○○ 등 10인의 이 사건 도로부지 사용에 대한 합의가 유효하다고 봄이 상당하다. 설령, 피청구인의 주장처럼 청구외 ○○○의 토지 사용승낙서를 인정할 수 없다고 하더라도 청구인이 이 사건 건축물에 대한 건축허가 신청 시 이 사건 도로부지 공유지분권자 중 청구외 ○○○(공유지분율 83.16/500)을 제외한 청구외 구○○ 등 5인(공유지분율 416.81/500)의 사용승낙서를 제출한바 있고, 이는「민법」제265조에 따라 진입로로 사용에 동의하는 공유자의 지분이 과반수이상에 해당하므로「건축법」제45조에서 규정한 같은 법 제2조제1항제11호나목에 따른 도로의 위치를 지정·공고하기 위한 이해관계인의 동의를 받은 것이라 볼 수 있다. 5) 또한, 피청구인이 공유지분권자의 동의를 요구하는 근거로 제시한 「건축법」제45조는 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하기 위한 요건에 불과하고, 이 사건 도로부지가 지목이 도로로서 도로관리대장으로 관리되어 왔으며, 그 형상도 도로로서 1999. 8.경부터 장기간 주민들의 통행로로 이용되어 온 점, 피청구인이 이 사건 도로부지를 진입로로 하여 1997년부터 2002. 6.까지 총 7건의 건축허가신청을 허가한 점 등을 고려할 때, 피청구인이 이해관계인의 사용동의서가 첨부되지 않았다는 이유로 청구인에게 한 이 사건 처분은 법리 및 사실관계를 오인한 것으로 위법한다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.