건축허가신청 반려처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 2018. 9. 18. 피청구인에게 ○○시 ○면 ○○리 XXX-2번지(답, 5,126㎡, 이하‘이 사건 신청지’라 한다)에 동물 및 식물 관련 시설(축사: 한우사) 신축(건축면적: 3동, 2,088㎡)을 위하여 건축허가를 신청하였다. 피청구인은 2018. 10. 23. 청구인에게 이 사건 신청지는 인근 주거지역 주민들로부터 주거환경 피해로 인한 신규 축사 건축에 대한 집단민원 발생지역으로 「가축분뇨관리 및 이용에 관한 법률(조례)」에 의거 기타제한구역에 해당되어 인근 주거지역 주민들의 민원 해소 후 재신청하여야 한다는 사유로 건축허가신청 반려처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 내용 청구인은 ○○시 ○면 ○○리 XXX-2번지(농림지역, 농업보호구역, 가축사육제한구역-한우제외)에 한우목장 이전 신축을 위하여 2018. 9. 18. 제출한 건축허가신청서[동식물관련시설(축사-한우사)]에 대해, 2018. 10. 23.자로“인근주거지역 주민들로부터 민원이 있는바, 주민들의 민원을 해소하고 재신청하라는 대안반려 처분”을 함에 따라 행정심판청구에 이르게 된 것이다. 2) 축사신축 추진경위 및 청구원인 청구인은 ○○시 ○○동 1XX번지 상에서 ○○목장을 20여년 이상 운영해 온 축산농업인으로, 축산업을 영위하면서 빗물로 인한 축분오염방지를 위해 소 놀이터 등을 불법으로 증축하여 사용했었고, 근래의 무허가축사“양성화”지원정책에 따라 양성화를 추진코자 검토하였으나, 축사 주변 개발변화로 축사반경 80~150미터 반경에 ○○지구, ○○지구 등 택지개발사업으로 아파트단지들이 들어섰을 뿐만 아니라, 약 100미터 이내에는 고속버스종합터미널 신축계획이 진행 중인 상태라, 양성화 이후 계속적으로 축산업을 영위할 여건이 안 되는 상황이라 차제에 정부의“축사 현대화 지원사업”과“축산 집단화 사업”의 일환에 맞추어, ○○축협직원들의 자문과 도움을 받아, 신청지인 ○면 ○○리 XXX-2번지 토지를 매입하여, 축사 건축허가를 신청하기에 이른 것으로, 신청지는 경지정리지역으로, 인근 은현면 ○○리와 ○면 ○○리 주택들로부터 약 250미터에서 350미터 이상 벗어난, 경지정리지역 내 거의 정 가운데 정도에 위치하여, 「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」 [별표 1]에서 정하고 있는 ?일부제한구역? 지정여건인 주거 밀집지역(5호) 경계로부터 가축분뇨 배출시설 <축사> 부지경계선과 가장 가까운 직선거리로 비육우·말·사슴·양 200m 이내지역에 해당되지 않아, 한우에 대해서는 제한사항 없도록 지정하였음을 알 수 있다. 이 사실을 보충하기 위해 신청지 대지 경계선에서 직선거리 200미터 구역을 표시한 지적약사도, 항공사진 약사도를 보아도 알 수 있다. 가장 가까운 우측 ○○리 5호 주택소재지도 신청부지 경계로부터 250미터 이상 이격되고, 반경 200미터 내에는 한우축사 및 관리사 3호가 한우 축산업을 영위 중인 상태이다. 2018. 7. 17.자로“가축사육제한구역을 고시”하였다는 것을 알고 「토지이용계획확인원」 확인결과, 일부제한구역(한우제외)으로 지정된 내용을 확인하고도, 불안한 마음에 ○○시청 관련부서인 도시과, 농업기술센터(축산과), 환경관리과, 허가과(건축민원팀) 등에 재차 문의한바, 「토지이용계획확인원」에 표기 내용과 같이 한우사육 축사 건축허가는 전혀 문제가 없는 것으로 답변을 들은 후, 2018. 9. 18.자로 건축허가를 신청하게 된 것이며, 제출된 건축허가 신청서에 대해 허가과(건축민원팀)에서는 관련 부서와 기관에 협의와 검토를 요청하였고, 부족한 사항과 미비한 사항은 보완 등의 과정을 거쳐 검토한 결과는 특별히 불허가 사유가 될 만한 의견 없이 검토를 완료하였고, 건축허가 처리결과를 기다리던 중, 2018. 10. 23.“인근주거지역 주민들로부터 민원이 있는바, 주민들의 민원을 해소하고 재신청하라”는 대안반려 처분을 받은 사항이다. 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 법령과 절차를 위반한 사항이다. (1) 조례상 「일부제한구역」을 임의로 「기타제한구역」으로 적용하는 위법 판단 토지의 개발과 제한사항 및 허용 행위 등에 대해서는 「토지이용규제 기본법」 제8조에 의거 제한사항을 국민이 알 수 있도록 지정 공고하도록 규정되어 있고, 법령규정에 따라 ○○시도 다음과 같이 가축사육제한구역을 지정 공고하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028243"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028239"></img> 위 공고문 내용으로 보아서는 ?토지이용규제정보시스템의 토지이용계획확인원의 제한사항 내용을 확인? 하면 된다는 것으로, 토지이용계획확인원에는 가축사육제한구역(돼지, 닭, 오리, 메추리, 개 제한)<가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률>, 가축사육제한구역(젖소, 돼지, 닭, 오리, 메추리, 개 제한)<가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률>,“일부제한구역”으로 한우사육은 제한대상이 아님만을 확인할 수 있지, 반려 사유로 언급한 「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 [별표 1]의 ?기타제한구역? 이란 행위제한 내용을 적용해야 하는 것이 아님을 확인할 수 있다. 또한, 지난 2018. 7. 17. 고시 이후, 피청구인이 인근주민들이 민원발생에 따라 ?가축사육제한구역 지정? 내용을 「일부제한구역」에서 「기타제한구역」으로 변경이나, 조정 수정 등의 절차를 이행하기 위해 조례 제3조의 절차를 진행 중인 내용도 없으므로, 청구인의 건축허가서는 마땅히 처리되었어야만 하는 것이다. 관련 법령은 물론 피청구인이 제정 운영하는 조례조차 위법 판단하여, 대안 반려한 처분은 법령을 위반한 처분이다. (2) 신청지에 건축허가 제한 등의 절차(공고)를 이행한 사실도 없다. 피청구인이 위와 같이 건축허가와 관련한 법령에 따라 건축허가를 처분하였어야 함에도, 건축허가를 거부 처분할 수 있는 유일한 법률적 근거는 「건축법」 제18조에 의한 건축허가제한 등의 조치를 통해 건축허가를 제한할 수도 있을 것이나, ○○시와 ○○도에 전화 문의한 결과 신청지에 「건축법」 제18조에서 정한 건축허가 제한을 지정한 사실이 없는 상태다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028229"></img> (3) 청구인이 해결할 수 없는 사유(민원해결)를 대안으로 요청하고 있다(피청구인이 해결하여야 할 민원을 청구인에게 책임전가). 건축허가신청을 함에 있어, 신청인이 제출한 서류, 도서, 확인 또는 입증하여야 할 사항, 건축법 등 관련법령에서 정하고 있으며, 이에 대하여는 민원 처리에 관한 법률에는 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028223"></img> 민원서류를 처리하는 공무원은 제출된 민원서류를 신속·공정·친절·적법하게 처리하여야 하며, 불필요한 서류의 보완을 요청할 수 없도록 규정하고 있으며, 건축허가신청 민원과 관련한 대법원의 판례를 참고하면, <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028231"></img> 민원서류의 보완은 제출한 서류나 도서 등이 미비하거나, 부족하다면 이를 보안 요청토록정하고 있으며, 위 대법원의 판례를 보면, 본건 반려와 같이 청구인의 축사 건축허가에 대해 인근주민들의 민원을 해소하라는 등의 보완사항을 요구할 수 없는 것이므로, 협의결과내역과 같이 건축법이나 관련 법령에서 축사 건축허가를 제한해야할 검토내용이 없으므로, 당연히 건축허가를 처리하였어야 할 사항임에도 민원인이 해결할 수 없는“민원 해결 후 다시 신청하라”는 대안반려 처분을 한 것이다. (참고로, 주변 주민들과 시청 내 관련 공무원들이 이해하는 민원내용은) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028237"></img> 주민들 민원내용을 해소하려면, 피청구인이 가축사육 ?전부제한구역?으로 변경지정하거나, 「건축법」 제18조의 ?건축허가 제한? 조치를 하여 ○면지역 주민들의 민원을 해결하여야할 것이지, 청구인에게 민원을 해결한 후 다시 제출하라고 하는 것은 피청구인의 법령에 따른 행정절차 이행주체로서의 권한을 주겠다는 것인지 아니면, 청구인이 민원 해결을 위해 또 다른 무엇을 하라는 것인지(돈을 주고 축사 입지 동의서에 도장을 받아오라는 것인지 - 설령 동의를 받는다고 하여도 대상이 200미터 이내의 주택에 한하여 받아야 할 사항인지, 바깥의 일반 주민들을 상대로 어디까지 받아야 하는 것인지 등을 알 수 없는 사항임). 축산업을 영위하는 축협 조합원들의 경험에 의하면, 가축사육제한구역 지정 전에는 축사 신축의 경우, 축산업을 하려는 민원인이 마을 발전기금, 인접 피해주택주민들에게 현금, 물품 지급 등을 통해 사전 보상과 사후 보상 등을 통해 인감증명첨부 동의서를 받아서 제출하였던 다양한 경험들이 있었고, 이로 인해 빚어지는 부작용을 막고, 예측이 안 되는 상황을 토지이용규제 기본법 취지를 담아 법률에 따라 축사 입지 제한구역과 허용구역을 지정, 국민들이 알 수 있도록 하고자, 가축사육제한구역을 지정한 것으로, 가축사육(축종)별 제한거리 규정 범위를 검토하여, 지정한 구역에 허용되는 한우사육 축사를 신청한 사항은 민원이 있어도 처리되어야 하는 것 아닌지 민원사항도 청구인의 건축허가를 거부할 심각한 공익적 피해가 발생되는 사항 인지를 판단의 기준으로 삼아, 위에서 언급한 한우사육 제한구역 내(반경 200미터) 주택 주민들 민원인지, 제한구역 거리 밖의 민원인지를 구분해서 대처해야지, 제한거리 밖의 주민들이 청구인의 축사 건축허가신청을 특정해서 제출한 것도 아닌, 지역 전체에 대해 축사입지로 인한 피해를 막을 수 있도록 시장에게 조치를 요청하는 민원을 사유로 청구인의 건축허가를 반려 처분한 것은, 피청구인이 해결할 민원을 떠넘긴 부당한 처분이므로 마땅히 건축허가는 처리되어야 할 것이다. (4) 이의신청서에 대한 충분한 검토 없는 답변 처분에 이의가 있으면, 이의신청서를 내도록 안내해 놓고도, 이의신청서를 내부적으로 어떻게 검토했는지는 몰라도, 결국은 대안반려 처분 알림 공문을 그대로 통보 한다면 피청구인이 청구인의 민원 애로사항에 대해 해결할 의지가 있는 것인지, 따라서 이의신청을 통해 구제할 생각이 없는 것으로 판단된다. 마지막으로 청구인이, 피청구인이 겪는 허가권자로서의 애로사항을 십분 이해한다고 해도, 피청구인이 인근주민들 민원을 사유로 건축허가를 거부코자 한다면, 그 판단의 기준은 공익적 피해와 청구인의 피해를 비교형량하고, 또한 거부 처분이 법령에 맞는 것인지, 특히 민원내용이 민원인(청구인)이 해결할 일인지 허가권자인 피청구인이 해결할 사항인지를 구분하여 처분해야지, 법률적으로 제한사항이 없고, 반경 200미터 이내에는 주택이 없어, 민원을 제기할 주체가 없는 지역임을 ?가축사육제한구역지정?을 위한 조사단계에서도 확인 후 한우허용지역을 지정해 놓고도, 다수명의로 제기된 민원이 있어 그냥 건축허가 시 관련부서가 견딜 수 없으니, 행정심판이나 행정소송을 통해 승소하면 건축허가를 처리할 수밖에 없다는 사유로 민원인들을 설득할 수 있으니, 건축허가를 원한다면 재결처분(또는 판결)을 받기 바란다는 마음가짐을 가지고 소극적으로 대처한다면, 정말 저희 같은 축산인들은 누구를 원망해야 하나요. 관련법령 어디에 영농행위의 하나인 축사신축 건축허가 신청에 대해, 시장이 해결해야 할 민원의 해결을 힘없는 축산농가 신청인에게 요구하면서 대안반려 하도록 규정되어 있는지 근거를 알 수 없고(있다면 알려 주고), 대안 반려하면서 청구인에게 행정심판이나 행정소송을 안내할 것이 아니라, 피청구인은 농지이용 영농행위의 일환인 본 한우축사 건축허가를 처리하고,“민원을 제출한 ○면주민들에게”신청인의 건축허가 신청을 검토한 결과 농지이용 행위이며, 가축사육제한 구역 중 허용 축종인 한우 사육 축사신축 건축허가서를 관련부서와 관련법을 심도 있게 검토한 결과, 허가를 제한할 법률적 근거와 하자가 없어 부득이 축산농가 보호를 위해 건축허가를 처리할 수밖에 없었으며, 본 건축허가로 인한 한우사육 축사운영상 나타날 수 있는 악취 등의 민원 예방을 위하여 축분 처리대책, 축산농가 지도 업무에 만전을 기해 주민들의 피해가 없도록 노력할 계획이며, 본 건축허가를 처리할 수밖에 없었음을 이해하시고, 특히 본 한우사 건축허가 처리 행정처분에 이의가 있을 경우, 행정소송이나 행정심판을 통해 시장의 축사허가로 인한 피해 구제를 받을 수 있다고 안내했어야 할 내용으로 판단된다고 답변하면서 청구인의 건축허가를 처리하였어야 한다고 생각되어, 경기도행정심판위원들의 현명하고, 법률에 입각한 공평한 재결을 바라면서 행정심판을 제기하게 된 것이다. 【보충서면】 4) 청구인은 본 사건에 대한 피청구인의 답변서를 보고, 피청구인이 사안의 본질을 왜곡되게 설명하고 있는 것으로 판단되어, 청구취지와 사건경위 그리고 피청구인이 관련 법령을 지키지 않고 부당한 처분을 하였음을 강조하고자 보충서면을 제출한다. 가) 처분이 위법 부당하다고 주장하는 사유는 법령과 절차를 위반하였다. (1) 조례상 일부제한구역을 임의로 기타제한구역으로 중복 적용하는 위법 조례와 지형도면 고시상(토지이용계획확인원)“일부제한구역”에서 한우(비육우) 이격거리 기준 200m보다 먼 246m가 주거지로부터 이격된 위치임에도,“기타제한구역”을 중복적용 한다는 것으로 확대 해석하여“대안 반려처분”한 것으로 축산인과 주거지역 주민들 간의 갈등과 주민들 주거환경으로 인한 피해가 발생되고 있음에도, 이에 대하 과학적이고 합리적인 국가적 기준이 마련되어 있지 않아, 축산인과 인근주민들 간의 형평과 비례의 원칙, 수인의 한도를 과학적, 합리적으로 정하기 위해 환경부와 농림식품부는 외부 전문기관에 연구용역을 시행하였고, 용역결과를 근거로 2015. 3. 30.“지자체 가축사육제한 조례 제정, 개정 관련 권고기준”을 시달하였으나, 피청구인은 2년 후에 위 권고기준을 반영한 조례개정을 하였는데, 국가에서 권고한 이격거리 기준 100m를 200m로 강화(한우 기준) 하였고, 위 조례기준을 충족하는 위치(일부제한구역-한우허용지역) 임에도 피청구인이 법령 개정절차(공람·공고)를 거쳐 개정한 조례를 스스로 무시하고 있는 것으로, 이는 관련법령(헌법, 토지이용규제 기본법, 건축법 등)과 스스로 정한 조례의 규정들을 스스로 부인하면서 지키지 않는 재량권을 일탈한“반려처분”이다. 청구인이 주장하는 조례규정을 지키지 않은 내용을 살펴보면 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조와 「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례<2017. 4. 3. 개정>」 제3조 및 [별표 1] 가축사육제한구역에 ① 전부제한구역 (도시지역 내 주거, 상업, 공업, 녹지지역과 상수도보호구역), ② 일부제한구역(5호 이상 주거밀집 지역으로부터 축종별 이격거리를 벗어난 지역-한우는 200미터로 정하고 있으며, 신청지는 246미터 이격됨), ③ 기타제한구역(인근 주거밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해 민원이 지속적으로 들어오는 지역)으로 구분하고 있고, 2018. 7. 17. 「토지이용규제 기본법」 제8조제3항 규정에 따라,“지형도면”을 고시하였고, 고시내용인“토지이용계획확인원”에는 ②“일부제한구역”으로 지정된 토지로 확인됨에도, 피청구인이 지정 고시한 ②“일부제한구역”을 무시하고, 인근 주거지역 주민들로 부터의 민원이 있으므로, ③“기타제한구역”으로 위법 부당한 판단으로, 민원을 해소한 후 재신청하라는“반려처분”을 한 것으로,“기타제한구역”으로 지정이 필요하였다면, 피청구인은 2018년 상반기 지형도면 고시를 위한 용역을 거쳐, 2018. 7. 17. 지형도면 고시에 반영되었어야할 사항이다(이 부분은 답변서에서 올해 변경 용역을 수행한다고 밝힘). 참고로 신청지와 주민들 간의 이격거리와 반대로 주거밀집지역에서 신청지와의 이격거리를 표시한 지적도와 항공 약사도를 참고해 주기 바란다. 신청지와 인접 ○○리 3XX번지 주변 주거밀집지역(주택 및 음식점이 5호 이상 밀집한 지역으로, 주택간 거리는 50m 이내)과는 직선거리로 246m 이상 이격되어 있음을 알 수 있으며, 이는 피청구인이 답변서에서 밝힌 대로 추가용역을 통해“가축사육제한구역 변경지정”을 한다고 하더라도, 신청지는 조례상 기준을 충족하는 충분한 이격거리 바깥에 위치하고 있으므로,“일부제한구역”지정 내용에 영향을 끼치지 못할 것이다(“기타제한구역”으로 변경 불가). (2) 신청지에“건축허가제한”,“기타제한구역”변경 지정하는 절차(공고)를 이행한 사실도 없다. 국민의“재산권 행사”는 「헌법」 제23조에 의해 보장되는 것으로 규정하였고,“재산권 행사”는“공공복리에 적합하도록 내용과 한계를 법률로 정하도록”정하고 있으며, 「토지이용규제 기본법」에서는 관련 법령 내용과 한계에 대한 기준과 고시방법을 다음과 같이 규정하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028221"></img> 2015. 3. 30. 정부는“지자체 가축사육제한 조례 제·개정 관련 권고기준”을 시달하였고, 2017. 4. 3. 권고기준을 반영 「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」 개정하였고, 2018. 7. 17. 「토지이용규제 기본법」 제8조제3항 규정의, 지형도면 고시를 한 것이며, 2018. 9. 18. 위 지형도면(토지이용계획확인원)을 발급받아, 축산부서와 건축부서 담당자 확인을 한 후, 제한사항이 없음을 문의 후 건축허가를 신청하였고, 검토결과 제한이 없음에도 2018. 10. 23.“대안반려”처분을 받은 것으로, 위 지형도면 고시내용에 대한 변경고시, 건축법에 의한 건축허가 제한 등의 절차를 이행했거나, 이행 중인 사항이 없으니, 당연히“건축허가를 허가 처분”하였어야만 되었어야 하는 것이다(제한구역 변경지정 용역을 2019년 진행할 계획이라고 답변 언급). (3) 청구인이 해결할 수 없는 사유(민원해결)를 대안으로 요청하고 있다. 피청구인은 주거밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 집단민원이 발생하는 지역이라고 개정조례와 지형도면 고시 내용이 없는 것처럼, 막연하게 민원이 있으니,“일부제한구역(한우허용)”이 아니라,“기타제한구역”으로 추가 중복제한을 적용하여“반려”처분을 검토한 것으로 주장하고 있는 것으로, 위에서 살펴본바 같이, 환경부와 농림식품부에서 전문기관의 외부용역을 거쳐, 2015년 처음으로 가축사육시설과 주민들의 주거밀집지역 간에 확보하여야 할 합리적이고 과학적인 이격거리기준(가이드라인)을 처음으로 마련하여 시달한 것으로, 이는 이격거리를 확보한다고 해서, 주거환경의 피해가 없다는 것은 아니지만, 축산인과 일반 국민들이 공존할 수 있는 기준을 제시한 것으로, 이는 축산인도 일반 주민들도 평등과 비례의 원칙으로 일부 불편사항이 있더라도 상호 존중하여야 할 기준으로,“수인의 한도”범위를 정한 것으로 봄이 마땅하다고 하겠다. 이 기준을 지킨다면, 이는 축산인도 일반 주민들도“수인의 한도”이내에 있는 것으로, 받아들여야 하는 기준으로 해석함이 마땅한 것으로 생각된다. 다만, 피청구인의 답변내용 중 축분장 위치와 개방식 축사를 언급하고 있는데, 신청인의 부지는 길이가 약 100m인 토지로 축분장이 주거지역 방향으로 계획되어, 약 265m 이격되었으나, 반대편으로 변경해 340m 이상 이격되도록 변경하겠다(보고서의 한우 축분 냄새는 100마리 기준 영향거리는 약 50m). 신청인의 축사규모는 축사 사업계획서와 같이 한우(비육우) 40두를 넘지 않는 범위의 소규모로 운영할 계획을 제출하였는데, 이에 대해서도 검토를 소홀히 한 것으로 보인다. 5) 피청구인이 유사사례(행정소송, 행정심판)로 예시한 답변사항에 대하여 피청구인인 ○○시는 2015. 3. 30. 환경부와 농림식품부가 외부용역을 거쳐 시달하였던, ?조례 제정, 개정 권고한 기준?을 반영한 조례 개정을 즉시 반영하지 않고, 2017. 4. 3.까지 2년 이상 지연시켰고, 조례개정과 지형도면 고시를 지연시키고 있는 동안, (구)조례 기준으로 지형도면 구분 없이, 가축사육제한 구역의 한계가 정해져 있지 않던, 불분명한 시기의 처분에 대해 발생된 사례로, 행정소송이나 행정심판 과정에서는 그 당시 운영 중인 조례를 정당하다고 판단한 사례들이다. 그러므로 2017. 4. 3. 개정된 조례기준을 적용하여야 하는 청구인의 건축허가 역시 허가 신청당시 적용하는“현행 조례를 기준으로 판단”받아야 하며,“일부제한구역”에서 이격거리를 충분히 벗어난 신청사항은, 건축허가를 받았어야 하는 것이다. 2018. 7. 17. 지형도면 고시까지 완료한 후, 제한사항이 없는 위치에 피청구인이 복합 검토한 건축허가 검토의견 내용에서도 본 신청사항에 대해 제한사항이 없음에도“기타제한구역”이라는 중복 규제를 검토하는 비례의 원칙과 수인의 한도 등을 전혀 고려하지 않은 위법 부당한 처분인 것이다. 6) 결론 피청구인은 청구인이 축사 건축허가 신청사항 검토에 있어, ?현행 조례와 지형도면 고시내용?을 근거하여 판단해야 하며, 관련 법령에서 별도의 추가 제한사항이 없는지를 살펴 검토하여야 할 사안으로, 피청구인은 자신이 법령 등의 개정 절차에 따라 주민들에게 공람·공고를 거쳐서 개정한 「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」 [별표 1]의“가축사육제한구역”지정내용을 「토지이용규제 기본법」 제8조제3항과 ○○시 조례 제3조 규정에 따라, 2018. 7. 17.<○○시 공고 제2018-200호(○○시 가축사육제한구역 지형도면 고시)> 한 토지이용계획확인원을 근거로만 판단하여야지, 지형도면고시 이전에 막연히 추상적으로 검토하던 시절처럼, 주민들 민원이 있으니, 지형도면고시 내용은 무시한 채,“기타제한구역”을 중복 규제하면서 법령과 조례기준을 위반하여 처분한,“대안반려”처분의 부당함을 지적하여 주어야 할 사항이다. 따라서 행정심판위원회 위원들께서는 피청구인의 부당한 주장을 면밀히 살펴서,“청구인의 축사(한우) 건축허가 신청에 대한, 피청구인의 반려 처분을 취소한다”라는 현명한 결정을 내려 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법·타당성 가) 청구인의 건축허가신청 반려처분은 토지이용계획확인서에“기타제한구역”을 명시하지 않은 사항과 건축허가 제한 등의 절차를 이행하지 않은 사항, 해결할 수 없는 민원 등을 이유로 취소청구를 바라고 있으나, 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조(가축사육의 제한 등)의 입법 취지는 인근주민들의 쾌적한 생활이 우선되어야 할 것이며, 토지이용계획확인서에“기타제한구역”명시 및 건축허가 제한 절차를 이행하지 않은 것은 축산업 위축을 막기 위해서는 주민들과 축산농가의 협의를 통한 상생이 필요한 것으로 판단되었고, 나) 해당 건축물이 「건축법」 제1조(목적) 규정인 공공복리의 증진에 이바지한다는 규정에 부합되지 않아 조건부 대안반려를 한 것이다. 따라서 피청구인이 위 관계법령에 의해 적법·타당한 처분이라 할 수 있다. 2) 청구인의 주장에 대한 답변 가) 청구인은 조례상 일부제한구역을 임의로 기타제한구역으로 적용하는 위법 판단, 토지이용계획원에는“일부제한구역”으로 한우가 사육 제한대상이 아님만을 확인 할 수 있지 반려사유로 언급한“기타제한구역”이란 행위제한 내용을 적용해야 하는 것이 아님을 확인할 수 있으며, 2018. 7. 17. 고시 이후 피청구인이 인근주민들의 민원발생에 따라 기타제한구역으로 변경이나 조정, 수정 등의 절차를 이행하기 위한 절차를 진행 중인 내용도 없으므로 신청인의 건축허가서는 마땅히 처리 되었어야만 하는 것이라는 주장 및 신청지에 건축허가 제한 등의 절차(공고)를 이행한 사실도 없다는 주장에 대하여, 청구인이 축사를 건축하기 위해 신청한 필지는 「○○시 가축분뇨 관리 및 이용에 관한 조례」 제3조의 가축사육 제한구역에 해당되며, 가축제한구역은 전부제한구역, 일부제한구역, 기타제한구역으로 구분되어 있다. 「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 및 이용에 관한 조례」 [별표 1]“일부제한구역”은 주거 밀집지역에서 축종별 거리기준으로 제한하고 있으며,“기타제한구역”은 인근 주거 밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 집단민원이 발생하는 지역이다. 2018. 7. 17. 가축제한구역 지형도면 고시 이후, 청구인의 주장대로 토지이용계획확인서에는“일부제한구역”만 확인할 수 있으나, 이는 수시로 발생하는 집단민원을 고시를 통해 토지이용계획원에“기타제한구역”으로 등재하는 것은 어려운 사항이며, 2018년에는 이미 지형도면 제작을 위한 용역이 완료되어 2019년 상반기 중에 수정된 지형도면을 제작 후 고시할 계획이다. 또한, 집단민원에 의해 토지이용계획확인서에“기타제한구역”을 등재 할 경우 주민들은 축사악취의 선입견으로 ○○시 관내가 모두 기타제한구역으로 설정되어 앞으로 축산업 발전에 저해를 가져올 것이다. 따라서“기타제한구역”을 토지이용계획확인서에 등재하지 않는 것 및 건축허가 제한 등의 절차를 이행하지 않는 것이 바람직할 것이며, 이는 주민들과 축산농가가 협의를 통해 서로 상생할 수 있는 방법인 것이다. 나) 청구인이 해결할 수 없는 사유(민원해결)를 대안으로 요청한다는 주장에 대하여, 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조는 주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전 등을 위하여 가축사육을 제한할 수 있는 것이다. 주민들의 쾌적한 주거 환경이 최우선되어야 할 것이며, 다른 지역에서도 축사주변의 가축분뇨 악취로 인해 생활이 불편하여 다수 민원이 발생하고 있으나, 궁극적으로 해결이 되지 않고 있다. 따라서 신규 축사 입지 시 지역주민 의견 수렴 등 신중할 필요가 있다. 청구인이 건축허가 신청한 지역 주변에도 축사들이 위치하고 있으며, 계속해서 축사가 들어오면서 인근주민들이 집단민원을 제기하게 된 것으로, 민원이 최소화되도록 인근주민들과 협의를 통해 주민 생활이 불편하지 않도록 설득과 시설설치계획(신청인이 제출한 건축 도면은 개방형 축사로 바람의 영향에 따라 악취가 발생함으로 개방형 축사가 아닌 밀폐형 축사 제안 및 악취 저감 계획 등 주민에게 설명 필요)이 필요한 것이다. 우선 축사 신축 후 민원이 발생하면 원인 해결이 되지 않아 주민들과 갈등만 초래하게 될 것이다. 다) 유사 사례에 대한 선행 법원 판결 피청구인의 경우 비록 돈사에 대한 것이기는 하나 축사 허가가 나갔다가 1심에서 승소하였으나, 항소심과 대법원에서 패소한 적이 있다. 해당 항소심의 판결문의 일부를 보면 다음과 같다(서울고등법원 2017. 3. 16. 선고 2016누XXXXX 및 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017두XXXXX 판결 참조). 【판결문 발췌(서울고등법원 2016누XXXXX 판결 발췌)】 위 판결문 당시 ○○시 조례 별표는 다음과 같다. 【가축사육 제한구역(제3조제1항 관련)】 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028225"></img> 이는 현행 조례상“기타제한구역”과 달리 해석할 필요가 없다. 더구나 청구인의 경우 200m에서는 벗어난 것으로 보이나 200m 바로 벗어난 지역에 주거지역이 형성되어 있다. 이를 고려하면 청구인도 민원 발생 가능성을 충분히 예견할 수 있었다 할 것이다. 【오른편 표시 지역이 주거지역이다】 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028227"></img> 3) 결론 이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 주민들의 쾌적한 생활환경이 우선시 되어야하는 기타제한구역으로, 청구인과 주민들이 협의를 통해 악취 저감 등 민원이 해결되어야 할 것으로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제1조(목적) 이 법은 건축물의 대지ㆍ구조ㆍ설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전ㆍ기능ㆍ환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014. 1. 14.> 제18조(건축허가 제한 등) ① 국토교통부장관은 국토관리를 위하여 특히 필요하다고 인정하거나 주무부장관이 국방, 문화재보존, 환경보전 또는 국민경제를 위하여 특히 필요하다고 인정하여 요청하면 허가권자의 건축허가나 허가를 받은 건축물의 착공을 제한할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> ② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사는 지역계획이나 도시ㆍ군계획에 특히 필요하다고 인정하면 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 건축허가나 허가를 받은 건축물의 착공을 제한할 수 있다. <개정 2011. 4. 14., 2014. 1. 14.> ③ 국토교통부장관이나 시ㆍ도지사는 제1항이나 제2항에 따라 건축허가나 건축허가를 받은 건축물의 착공을 제한하려는 경우에는 「토지이용규제 기본법」 제8조에 따라 주민의견을 청취한 후 건축위원회의 심의를 거쳐야 한다. <신설 2014. 5. 28.> ④ 제1항이나 제2항에 따라 건축허가나 건축물의 착공을 제한하는 경우 제한기간은 2년 이내로 한다. 다만, 1회에 한하여 1년 이내의 범위에서 제한기간을 연장할 수 있다. <개정 2014. 5. 28.> ⑤ 국토교통부장관이나 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사는 제1항이나 제2항에 따라 건축허가나 건축물의 착공을 제한하는 경우 제한 목적ㆍ기간, 대상 건축물의 용도와 대상 구역의 위치ㆍ면적ㆍ경계 등을 상세하게 정하여 허가권자에게 통보하여야 하며, 통보를 받은 허가권자는 지체 없이 이를 공고하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28.> ⑥ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사는 제2항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 건축허가나 건축물의 착공을 제한한 경우 즉시 국토교통부장관에게 보고하여야 하며, 보고를 받은 국토교통부장관은 제한 내용이 지나치다고 인정하면 해제를 명할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28.> 【토지이용규제 기본법】 제4조(토지이용규제의 투명성 확보) 지역ㆍ지구등을 규정하는 법령 또는 자치법규는 그 지정목적, 지정기준, 행위제한내용 등을 구체적이고 명확하게 규정하여야 한다. 제8조(지역ㆍ지구등의 지정 등) ① 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장이 지역ㆍ지구등을 지정(변경 및 해제를 포함한다. 이하 같다)하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 주민의 의견을 들어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하거나 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2017. 12. 26.> 1. 따로 지정 절차 없이 법령이나 자치법규에 따라 지역ㆍ지구등의 범위가 직접 지정되는 경우 2. 다른 법령 또는 자치법규에 주민의 의견을 듣는 절차가 규정되어 있는 경우 3. 국방상 기밀유지가 필요한 경우 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우 ② 중앙행정기관의 장이 지역ㆍ지구등을 지정하는 경우에는 지적(地籍)이 표시된 지형도에 지역ㆍ지구등을 명시한 도면(이하“지형도면”이라 한다)을 작성하여 관보에 고시하고, 지방자치단체의 장이 지역ㆍ지구등을 지정하는 경우에는 지형도면을 작성하여 그 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 지형도면을 작성ㆍ고시하지 아니하거나 지적도 등에 지역ㆍ지구등을 명시한 도면을 작성하여 고시할 수 있다. ③ 제2항에 따라 지형도면 또는 지적도 등에 지역ㆍ지구등을 명시한 도면(이하“지형도면등”이라 한다)을 고시하여야 하는 지역ㆍ지구등의 지정의 효력은 지형도면등의 고시를 함으로써 발생한다. 다만, 지역ㆍ지구등을 지정할 때에 지형도면등의 고시가 곤란한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제3항 단서에 해당되는 경우에는 지역ㆍ지구등의 지정일부터 2년이 되는 날까지 지형도면등을 고시하여야 하며, 지형도면등의 고시가 없는 경우에는 그 2년이 되는 날의 다음 날부터 그 지정의 효력을 잃는다. ⑤ 제4항에 따라 지역ㆍ지구등의 지정이 효력을 잃은 때에는 그 지역ㆍ지구등의 지정권자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 그 사실을 관보 또는 공보에 고시하고, 이를 관계 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수(광역시의 관할 구역에 있는 군의 군수를 포함한다. 이하 같다) 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하“시장ㆍ군수 또는 구청장”이라 한다)에게 통보하여야 한다. 이 경우 시장ㆍ군수 또는 구청장은 그 내용을 제12조에 따른 국토이용정보체계(이하“국토이용정보체계”라 한다)에 등재(登載)하여 일반 국민이 볼 수 있도록 하여야 한다. ⑥ 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장은 지역ㆍ지구등의 지정을 입안하거나 신청하는 자가 따로 있는 경우에는 그 자에게 제2항에 따른 고시에 필요한 지형도면등을 작성하여 제출하도록 요청할 수 있다. ⑦ 제2항에 따른 지형도면등의 작성에 필요한 구체적인 기준 및 방법 등은 대통령령으로 정한다. ⑧ 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장은 제2항에 따라 지형도면등의 고시를 하려면 관계 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 관련 서류와 고시예정일 등 대통령령으로 정하는 사항을 미리 통보하여야 한다. 다만, 제2항 단서에 따라 지형도면을 작성ㆍ고시하지 아니하는 경우에는 지역ㆍ지구등을 지정할 때에 대통령령으로 정하는 사항을 미리 통보하여야 하고, 제3항 단서에 따라 지역ㆍ지구등의 지정 후에 지형도면등의 고시를 하는 경우에는 지역ㆍ지구등을 지정할 때와 제4항에 따른 지형도면등을 고시할 때에 대통령령으로 정하는 사항을 미리 통보하여야 한다. ⑨ 제8항에 따라 통보를 받은 시장ㆍ군수 또는 구청장은 그 내용을 국토이용정보체계에 등재하여 지역ㆍ지구등의 지정 효력이 발생한 날부터 일반 국민이 볼 수 있도록 하여야 한다. 다만, 제3항 단서에 따라 지역ㆍ지구등의 지정 후에 지형도면등의 고시를 하는 경우에는 제4항에 따라 지형도면등을 고시한 날부터 일반 국민이 볼 수 있도록 하여야 한다. 【토지이용규제 기본법 시행령】 제7조(지형도면등의 작성ㆍ고시방법) ① 법 제8조제2항 본문에 따라 지적이 표시된 지형도에 지역ㆍ지구등을 명시한 도면(이하“지형도면”이라 한다)을 작성할 때에는 축척 500분의 1 이상 1천500분의 1 이하(녹지지역의 임야, 관리지역, 농림지역 및 자연환경보전지역은 축척 3천분의 1 이상 6천분의 1 이하로 할 수 있다)로 작성하여야 한다. ② 제1항에 따라 작성하는 지형도면은 법 제12조에 따른 국토이용정보체계(이하“국토이용정보체계”라 한다)상에 구축되어 있는 지적이 표시된 지형도의 데이터베이스를 사용하여야 한다. ③ 법 제8조제2항 단서에 따라 지형도면을 작성ㆍ고시하지 아니하거나, 지형도면을 갈음하여 지적도(국토이용정보체계상에 구축되어 있는 연속지적도를 말한다. 이하 같다) 등에 지역ㆍ지구등을 명시한 도면을 작성하여 고시하는 경우는 다음 각 호와 같다. <개정 2012. 4. 10.> 1. 지형도면을 작성ㆍ고시하지 아니하는 경우 가. 지역ㆍ지구등의 경계가 행정구역 경계와 일치하는 경우 나. 별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 지역ㆍ지구등의 범위가 직접 지정되는 경우 다. 관계 법령에 따라 지역ㆍ지구등의 지정이 의제되는 경우. 다만, 해당 법령에서 지역ㆍ지구등의 지정 시 지형도면 또는 지적도 등에 지역ㆍ지구등을 명시한 도면(이하 "지형도면등"이라 한다)을 고시하도록 규정하고 있으나, 의제하는 법령에서는 그 지형도면등의 고시까지 의제하고 있지 아니하는 경우는 제외한다. 2. 지형도면을 갈음하여 지적도에 지역ㆍ지구등을 명시한 도면을 작성하여 고시하는 경우 가. 도시ㆍ군계획사업ㆍ택지개발사업 등 개발사업이 완료된 지역에서 지역ㆍ지구등을 지정하는 경우 나. 지역ㆍ지구등의 경계가 지적선을 기준으로 결정되는 경우 다. 국토이용정보체계상에 지적이 표시된 지형도의 데이터베이스가 구축되어 있지 아니하거나 지형과 지적의 불일치로 지형도의 활용이 곤란한 경우 3. 해도나 해저지형도를 이용할 수 있는 경우 해수면을 포함하는 지역ㆍ지구등을 지정하는 경우(해수면 부분만 해당한다) ④ 법 제8조제3항 단서에서“대통령령으로 정하는 경우”란 제3항제2호에 따라 지적도에 지역ㆍ지구등을 명시할 수 있으나 지적과 지형의 불일치 등으로 지적도의 활용이 곤란한 경우를 말한다. ⑤ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 도면이 2매 이상인 경우에는 축척 5천분의 1 이상 5만분의 1 이하의 총괄도를 따로 첨부할 수 있다. ⑥ 법 제8조제2항에 따라 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장이 지역ㆍ지구등의 지정과 지형도면등을 관보나 공보에 고시할 때에는 같은 내용을 해당 중앙행정기관이나 지방자치단체의 인터넷 홈페이지에 동시에 게재하여야 한다. ⑦ 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장이 법 제8조제5항에 따라 지역ㆍ지구등의 지정이 효력을 잃은 사실을 고시하는 경우에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 1. 지역ㆍ지구등의 명칭ㆍ위치 및 면적 2. 지역ㆍ지구등의 지정 고시일 3. 지역ㆍ지구등 지정의 실효 사유와 실효일 ⑧ 법 제8조제8항 본문에서“대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 지역ㆍ지구등의 명칭ㆍ위치 및 면적 2. 지역ㆍ지구등의 지정 고시 예정일 및 효력 발생 예정일 3. 지형도면등 및 이와 관련된 전산자료 ⑨ 법 제8조제8항 단서에서“대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다. <개정 2011. 8. 30., 2012. 1. 26.> 1. 지형도면을 작성ㆍ고시하지 아니하는 경우 가. 제8항제1호 및 제2호에 해당하는 사항(제3항제1호 다목에 해당하는 지역ㆍ지구등에 관한 사항을 포함한다) 나. 지형도면을 작성ㆍ고시하지 아니하는 사유 다. 제8항제1호와 관련된 전산자료(「장사 등에 관한 법률」 제17조에 따른 묘지 등의 설치 제한지역에 관한 전산자료는 제외한다) 2. 지역ㆍ지구등의 지정 후 지형도면등을 고시하는 경우 가. 지역ㆍ지구등을 지정할 때: 제8항제1호 및 제2호에 해당하는 사항과 지역ㆍ지구등을 지정할 때 지형도면등을 고시하기 곤란한 사유 나. 지형도면등을 고시할 때: 제8항제1호 및 제3호에 해당하는 사항과 지역ㆍ지구등의 지정일 및 지형도면등의 고시 예정일 ⑩ 제1항부터 제9항까지에서 규정한 사항 외에 지형도면등의 작성기준, 작성방법 및 도면관리 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부장관이 정하여 고시한다. <개정 2013. 3. 23.> 【가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률】 제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. <개정 2015. 12. 1.> 1. 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 2.「수도법」제7조에 따른 상수원보호구역,「환경정책기본법」제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역 3.「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「영산강ㆍ섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항에 따라 지정ㆍ고시된 수변구역 4.「환경정책기본법」제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역 5. 제2항에 따라 환경부장관 또는 시ㆍ도지사가 가축의 사육을 제한할 수 있는 구역으로 지정ㆍ고시하도록 요청한 지역 ② 환경부장관 또는 시ㆍ도지사는 제7조제1항에 따라 가축분뇨실태조사를 한 지역과 제1항제2호부터 제4호까지의 지역 중 가축분뇨 등으로 인하여 수질 및 수생태계의 보전에 위해(危害)가 발생되거나 발생될 우려가 있는 지역의 경우 해당 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 해당 지역을 가축의 사육을 제한할 수 있는 구역으로 지정ㆍ고시하도록 요청할 수 있다. ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 지정ㆍ고시한 구역(이하“가축사육제한구역”이라 한다)에서 가축을 사육하는 자에게 축사의 이전, 그 밖에 위해 제거 등 필요한 조치를 명할 수 있다. ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항에 따라 축사의 이전을 명할 때에는 1년 이상의 유예기간을 주어야 하며, 대통령령으로 정하는 기준 및 절차에 따라 이전에 따른 재정적 지원, 부지 알선 등 정당한 보상을 하여야 한다. ⑤ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 가축사육제한구역의 변경 또는 해제가 필요하다고 인정되는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 가축사육제한구역을 변경하거나 해제하고 이를 고시하여야 한다. 다만, 제1항제5호에 따른 가축사육제한구역의 경우에는 그 지정ㆍ고시를 요청한 환경부장관 또는 시ㆍ도지사와 협의하여야 한다. 【○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례】 제3조(가축사육 제한구역의 지정 등) ①「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하“법”이라 한다) 제8조제1항에 따라 주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전 등을 위하여 가축사육을 제한하는 구역의 범위는 별표 1과 같다. ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당될 경우에는 가축을 사육할 수 있다. 1. 교육기관, 공공기관 및 그 부속기관에서 실험 또는 연구를 목적으로 사육 또는 계류하는 가축 2. 의료기관 및 의약품제조업체에서 실험연구 및 의약품의 원료로 사용하기 위하여 사육 또는 계류하는 가축 3. 가축병원 및 인공 수정소에서 진료실험연구 및 수정을 목적으로 사육 또는 계류 하는 가축 4. 관련법령에 따라 설치된 농수산물 상설 도매시장, 도축장 및 부화장 내에 부설된 계류장 등에서 영업을 목적으로 계류하는 가축 5. 말산업육성법 제2조 제7호에 따른 농어촌형 승마시설과 체육시설의 설치 이용에 관한 법률 제10조제1항 제2호에 따른 승마장 설치 시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률에 따른 신고대상 배출시설 면적의 1/2(100㎡ 이상 450㎡ 미만) 규모의 말사육시설을 설치할 경우 6. 삭제 <2017. 4. 3.> ③ 가축사육 제한구역에서는 법 제11조에 따라 기 허가·신고된 가축분뇨 배출시설의 증·개축을 제한한다. 다만, 다음 각 호의 범위에서는 그러하지 아니하다. <신설 2017. 4. 3.> 1. 가축분뇨 배출시설의 증축은 1회에 한하여 기존 시설면적의 50% 이내로 하고 개축은 동일 면적까지 가능 2. 가축분뇨 발생량이 감소되고 거리제한이 줄어드는 범위에서 축종 변경 허용 ④ 시장은 다음 각 호에 해당되는 경우에 가축사육제한구역을 지정하거나 변경하고 해당 구역을 고시하여야 하며 해제의 경우도 같다. <신설 2017. 4. 3.> 1. 환경부장관 또는 도지사가 수질 및 수생태계 보전에 위해가 발생되거나 발생될 우려가 있다고 판단하여 가축사육제한구역으로 지정 고시하도록 요청한 경우 2. 별표 1 가축사육제한구역의 변경이 있는 경우 3. 기타 시장이 지정 고시한 구역의 변경이 필요하다고 인정되는 경우 [별표 1] 가축사육 제한구역(제3조제1항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028235"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가신청서, 토지이용계획확인원, 협의결과내역, 이의신청서, 개발행위허가 신청서 및 반려 문서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2018. 9. 18. 피청구인에게 ○○시 ○면 ○○리 XXX-2번지(답, 5,126㎡)에 동물 및 식물 관련 시설(축사: 한우사) 신축을 위하여 건축허가를 신청하였고, 그 내역은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028233"></img> 나) 피청구인은 2018. 10. 23. 청구인에게 이 사건 처분을 하면서 반려사유를 다음과 같이 기재하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028247"></img> 다) 피청구인 협의결과내역에 따르면, 농업기술센터 축산과는‘가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(조례)에 의거 한우의 경우 가축사육제한구역에 해당되지 않으나, ○면에서 인근 주거지역 주민들로부터 주거환경 피해로 집단민원이 발생하는 지역으로 기타제한구역임’이라는‘조건부허가’의견을 제시하였다. 라) 토지이용계획확인원에 따르면, 이 사건 신청지는 농림지역, 농업진흥구역, 가축사육제한구역(돼지, 닭, 오리, 메추리, 개 제한), 가축사육제한구역(젖소, 돼지, 닭, 오리, 메추리, 개 제한)으로 지정되어 있다. 마) 청구인은 이 사건 처분에 대하여 2018. 11. 23. 피청구인에게‘가축사육제한 관련 법 및 토지이용규제 기본법에 따른 지형도면등의 고시가 이루어지지 않았으므로, ○면지역 전체에 대한 민원을 이유로 이 사건 신청지를 가축사육제한구역 중 기타제한구역에 해당된다고 판단한 사항’에 대하여 이의신청하였으나, 받아들여지지 않았다. 바) 피청구인 관련부서 협의결과내역에 따르면, 허가과는 이 사건 신청지에 대하여‘개발행위허가 취소가 선행되어야 함’이라는‘보완’의견을 제시하였고, 피청구인이 2018. 7. 24. 청구 외 최○○에게 허가한 개발행위허가 내용은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028245"></img> 사) 청구 외 최○○은 2018. 9. 19. 피청구인에게 2018. 7. 24. 농지성토 목적의 개발행위허가에 대한 취소를 요청하였으나, 피청구인은 2018. 11. 21. 청구 외 최○○에게 개발행위허가 취소 요청에 대하여 반려 처분하였고, 반려사유 및 대안 내용은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028241"></img> 2) 「건축법」 제11조는, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장의 허가를 받아야 하며, 「토지이용규제 기본법」 제8조제2항 및 제3항에 따르면, 중앙행정기관의 장이 지역ㆍ지구등을 지정하는 경우에는 지적(地籍)이 표시된 지형도에 지역ㆍ지구등을 명시한 도면(이하“지형도면”이라 한다)을 작성하여 관보에 고시하고, 지방자치단체의 장이 지역ㆍ지구등을 지정하는 경우에는 지형도면을 작성하여 그 지방자치단체의 공보에 고시하여야 하며, 제2항에 따라 지형도면 또는 지적도 등에 지역ㆍ지구등을 명시한 도면(이하“지형도면등”이라 한다)을 고시하여야 하는 지역ㆍ지구등의 지정의 효력은 지형도면등의 고시를 함으로써 발생한다. 다만, 지역ㆍ지구등을 지정할 때에 지형도면등의 고시가 곤란한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조는, 시장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다고 규정하고 있고, 「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」 제3조제1항 [별표 1]에서는 가축사육 제한구역을 전부제한구역, 일부제한구역, 기타제한구역으로 구분하고 있고, 일부제한구역에는‘전부 제한구역 및 주거 밀집지역 경계로부터 가축분뇨 배출시설 부지경계선과 가장 가까운 직선거리로, 젖소 300m 이내지역, 비육우·말·사슴·양 200m 이내지역, 돼지·닭·오리·메추리 400m 이내지역, 개 800m 이내지역’으로, 기타제한구역에는‘인근 주거 밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역’으로 규정하고 있다. 3) 청구인의 주장요지는, 이 사건 신청지는 토지이용계획확인서상 가축사육제한구역(돼지, 닭, 오리, 메추리, 개 제한), 가축사육제한구역(젓소, 돼지, 닭, 오리, 메추리 개 제한)으로 되어 있고, 「건축법」 제18조에 의한 건축허가 제한을 지정한 사실도 없어 한우사육을 위한 축사 건축을 허가하여야 함에도 불구하고, 피청구인은 청구인이 해결할 수 없는 인근 주민들의 민원을 해소하라는 취지에서 「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」 제3조제1항 [별표 1] 가축사육제한구역‘기타제한구역(인근 주거 밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역)’을 임의로 적용하여 이 사건 처분을 한 위법이 있다는 것이다. 「토지이용규제 기본법」 제8조제2항에 따르면, 지방자치단체의 장이 지역·지구 등을 지정하는 경우에는 지형도면을 작성하여 그 지방자치단체의 공보에 고시하여야 하는데, 다만 대통령령으로 정하는 경우에는 지형도면을 작성·고시하지 아니하거나 지적도 등에 지역·지구 등을 명시한 도면을 작성하여 고시할 수 있고, 같은 법 시행령 제7조제3항제1호나목에 따르면, 별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 지역·지구 등의 범위가 직접 지정되는 경우에는 지형도면을 작성·고시하지 아니하는 경우로 정하고 있다. 한편, ○○시 가축사육제한구역 지형도면 고시 및 토지이용계획확인서 상 이 사건 신청지에 대하여 「○○시 가축분뇨 관리 및 이용에 관한 조례」 제3조제1항 [별표 1] 중‘기타제한구역’에 대한 지정 공고가 되어 있지 않다. 이에 따라 가축사육제한구역 지형도면 고시를 하거나 토지이용계획확인서 상에‘기타제한구역’이 적시되어 있지 아니한 경우에도 행정처분 시 「○○시 가축분뇨 관리 및 이용에 관한 조례」상의‘기타제한구역’을 적용할 수 있는지가 문제된다. 「토지이용규제 기본법」 제4조에 따르면 지역·지구 등을 규정하는 법령 또는 자치법규는 그 지정 목적, 지정기준, 행위제한내용 등을 구체적이고 명확하게 규정하여야 하고, 같은 법 제8조제3항에 따르면 지형도면 또는 지적도 등에 지역·지구 등을 명시한 도면을 고시하여야 하는 지역·지구 등의 지정의 효력은 지형도면등의 고시를 함으로써 발생한다고 규정하여 일응 지형도면등의 고시를 하지 아니하면 지역·지구 등 지정의 효력이 발생되지 아니하는 것으로 보인다. 그러나 「토지이용규제 기본법 시행령」 제7조제3항제1호나목에 따르면, 별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 지역·지구 등의 범위가 직접 지정되는 경우에는 지형도면을 작성·고시하지 아니하는 경우로 정하고 있고, 「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」 제3조제1항 [별표 1]에 따르면 가축사육 제한구역을 전부제한구역, 일부제한구역, 기타제한구역으로 나누고 그 구체적인 기준을 정하고 있다. 따라서 이러한 경우는 「토지이용규제 기본법 시행령」 제7조제3항제1호나목이 정하고 있는 지형도면을 작성·고시하지 아니하는 경우에 해당할 수 있다. 이에 따라 가축사육제한구역 지형도면 고시를 하거나 토지이용계획확인서 상에‘기타제한구역’이 적시되어 있지 아니한 경우에도 행정처분 시 「○○시 가축분뇨 관리 및 이용에 관한 조례」상의‘기타제한구역’을 적용할 수 있다고 보아야 할 것이어서 이 사건 처분은 적법하고 이에 반하는 청구인의 주장은 이유가 없다. 또한, 이 사건 신청지는, 청구 외 최○○이 2018. 7. 24. 농지성토 목적의 개발행위허가를 받아 성토행위를 하였고, 개발행위허가에 대한 준공검사가 이루어지지 않은 상태에서 청구인이 2018. 9. 18. 이 사건 신청지에 건축허가를 신청하자, 피청구인의 개발행위허가부서에서‘개발행위허가 취소가 선행되어야 한다’는 보완의견을 제시한 사실이 있고, 피청구인이 청구 외 최○○에게‘성토부지 원상복구 또는 인접 토지의 배수에 지장이 없도록 배수시설 설치(집중호우 시 농지성토로 인해 인접 농지 침수피해 발생)할 것’을 보완 요구하였으나 아직까지 보완이 이루어지지 않은 상태에 놓여있는 토지이다. 따라서 개발행위에 따른 성토행위로 인하여 인접 농지에 피해가 우려되는 상황 등을 종합적으로 고려하여 이루어진 이 사건 처분이 위법하다거나 부당하다고 보이지는 않는다. 아울러, 청구인의 의무이행 심판을 구하는 부분은 취소처분이 적법·타당하므로 피청구인이 청구인에게 건축허가를 이행하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.