게임산업법 위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○로 ○○-○○, ○○○호(○○동, ○○○○○) 소재 ‘○○ ○○○’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)라는 상호로 청소년 게임제공업을 하고 있는 자로, 2017. 3. 27. 이 사건 업소에서 소비자 판매가 12,430원 상당의 ‘○○○○’ 광마우스를 경품으로 제공한 사실이 ○○경찰서에 의해 적발되었다. 이에 피청구인은 2017. 7. 25. 청구인에게「게임산업진흥에 관한 법률」(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제28조제3호 및 같은 법 시행령 제16조의2 위반을 이유로, 같은 법 제35조제2항제5호에 의하여 영업정지 15일(2017. 7. 31.~2017. 8. 14.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 게임산업법 시행령 제16조의2를 살펴보면 지급되는 경품은 소비자판매가격 일반 소매상점에서의 판매가격을 말하며 5천원 이내의 것으로 한다고 되어 있다. 이 사건 업소에서 적발된 제품은 게임산업법 시행령 제16조의2, 법 제28조제3호 단서에 따른 소매업자에게 구입한 단가 4,500원의 제품이다. 2) 단속 당시 경찰관이 인터넷 쇼핑몰 상품 중 가격이 5,000원이 넘는 것이 있다하여 단속되었다. 인터넷 상에서 동일 제품의 경우도 가격이 천차만별 이다. 아래 사진의 마우스는 단속된 마우스보다 고사양으로 동일한 제품도 4,900원~12,730원까지 가격이 판매처마다 다르고, 대부분 가격이 4,900원 대에 몰려 있다. 일부 판매처에서 12,730원 정도의 가격으로 판매하고 있다. 게임산업법이 물가상승률을 반영되지 않아 현실적으로 5,000원 미만 경품을 구하는 것이 힘들었음에도 법규를 준수하고자 규정에 맞는 경품을 어렵게 구하여 영업해 왔다. 하지만 설명드린 바와 같이 부당한 가격을 기준으로 청구인에게 영업정지 처분을 내리는 것은 최근 정부의 신규 일자리 창출과 소자본 창업을 독려하는 실정에 맞지 않으며, 인형뽑기와 같은 신규 창업자를 힘들게 하는 것으로 정책방향과도 맞지 않은 가혹하고 부당한 처분이다. 3) 인형뽑기방 단속은 사행성 성인용 게임기에 적용되는 법제도를 그대로 적용해 현실과 동떨어져 있다. 게임산업법 제28조제3호는 사행성에 대한 우려 때문인데, 인형뽑기는 사행성 게임과 달리 경품 대가가 요행적·반사회적이지 않다. 단속된 경품은 금액이 4,500원의 사무용 마우스로 이것이 경품으로 제공되었다고 하여 사행성 조장에 대한 위반으로 보는 것은 지극히 부당하다. 인형뽑기가 생계형 영업이라는 점과 5,000원 규제가 현실과 맞지 않다는 것은 어느 정도 감안하여도 가혹한 처사이지만, 청구인의 경우는 법규를 준수하고도 영업정지 처분으로 인하여 손실을 감내하여야 하는 억울한 상황에 처하여 있다. 4) 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 업무정지의 기간 및 과징금의 금액을 정하여야 할 것이므로 그 기간 내지 금액은 확정적인 것이 아니라 최고한도라고 할 것이라고 판시한 바 있다. 제재적 처분기준이 시행령에 규정된 경우 제재적 처분기준의 법적 성질을 법규명령으로 보면서도, 업무정지의 기간 또는 과징금의 금액은 확정적인 것이 아니라 최고 한도로 정한 것으로 보고 있다. 또한 기소유예 이외에도 고려하여야 할 사항을 여러 가지 열거하고 있다(대판 2011.3.10. 2010두28731, 대판 2001.3.9. 99두5207 등). 5) 제재적 처분기준이 시행규칙으로 규정된 경우에 이 제재의 법적 성질은 ‘행정청 내부의 사무처리준칙에 불과’한 것으로 ‘행정명령’으로서의 성질을 가진다고 한다. 즉 대법원은 행정처분의 기준을 정하였다 하더라도, 이는 행정기관 내부사무처리 준칙을 규정한 것에 불과한 것으로 관계행정기관 및 직원에 대하여 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 없고, 대외적 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니고, 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하다고 판시하고 있다(대판 2014.6.12. 2014두2157). 6) 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적 달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소 침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니된다는 헌법상의 원칙을 말한다(대판 2008.12.11. 2006두20457). 즉, 비례원칙은 위 사안과 같이 경찰비례의 원칙에 기원하는 것으로 ‘적합성의 원칙’, ‘최소 침해의 원칙’, ‘상당성의 원칙’이란 세 가지 원칙으로 구성된다. 이들 원칙 중 어느 하나에도 반한 경우 당해 행정작용은 비례원칙에 반하는 것으로 위법내지는 위헌이 된다. 비례원칙과 관련 특히 제재적 처분에서 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하는 것이 중요하다(대판2007.9.20.2007두6946 등). 7) 위반행위의 종류와 위반정도 등을 고려하지 아니하고 행정청 내부의 사무처리준칙인 행정처분기준 등에 따라 일률적으로 이루어진 이 사건 처분은 피청구인에게 법으로 부여된 재량권을 일탈·남용 한 위법이 있다고 할 것이므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 게임산업법 제28조제3호 및 같은 법 시행령 제16조의2제2호 규정에 따라 게임제공업소에 지급되는 경품은 소비자 판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천원 이내의 것으로 한다고 규정하고 있다. 그러나, 청구인은 2017. 3. 27. 경찰 단속에 의해 경품소비자 판매가격 5,000원을 초과하는 12,430원 상당의 광마우스를 경품으로 판매한 사실이 적발되어 2017. 4. 25. 검찰에서 ‘기소유예’처분을 받아 혐의가 인정되어 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 2) 또한, 게임산업법 제28조제3호, 같은 법 시행령 제16조의2제2호를 위반하여 경품을 제공한 때, 같은 법 시행규칙 제26조제1항[별표 5] 행정처분의 기준에는 영업정지 1개월(30일)을 적용하도록 규정하고 있다. 피청구인은 기소유예 처분을 받은 업소의 입장을 고려하여 경찰서 집중단속기간에 적발된 소비자 경품 가격(5,000원)초과로 위반된 영업자 중 기소유예 처분된 업소에 한해 같은 법 시행규칙 제26조제1항[별표 5] 행정처분의 기준 1. 일반기준을 근거로 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인정하여 2. 개별기준의 위반사항의 영업정지 1개월(30일) 적용에서 1/2인 영업정지 15일로 감경 처분하는「인형뽑기 불법영업에 따른 행정처분 계획」을 수립하였고, 이에 영업정지 15일로 감경하여 행정처분을 결정 통보한 사건으로 피청구인의 처분은 재량권을 일탈·남용 한 위법한 처분이 아니라고 할 것이다. 3) 최근 사회 문제가 되고 있는 고가 경품을 제공하여 사행성을 조장하는 것을 방지하고자 하는 규제입법의 취지로 볼 때, 청구인의 위반행위에 대한 영업정지 15일 처분은 적법·타당한 처분이며, 영업정지 처분도 청구인의 입장을 고려하여 행정처분기준 개별기준인 영업정지 1개월(30일)에서 1/2인 영업정지 15일로 최대한 감경하여 행정처분한 사건으로 이 사건 처분으로 인해 청구인이 입게 될 손해보다 사회질서를 정착시키고, 법률위반에 따른 제재의 실효성을 확보할 공익상 목적이 더 크다고 할 것이므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【게임산업진흥에 관한 법률】 제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. 3. 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류(완구류 및 문구류 등. 다만, 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다)·지급기준·제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 그 밖에 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항을 준수할 것 ④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 행정처분의 세부기준은 그 위반행위의 유형과 위반의 정도 등을 고려하여 문화체육관광부령으로 정한다. 제35조(허가취소 등) ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제26조의 규정에 의하여 게임제공업ㆍ인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 복합유통게임제공업의 허가를 받거나 등록 또는 신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 허가ㆍ등록취소 또는 영업폐쇄를 명할 수 있다. 다만, 제1호 또는 제2호에 해당하는 때에는 허가ㆍ등록취소 또는 영업폐쇄를 명하여야 한다. 5. 제28조의 규정에 의한 준수사항을 위반한 때 ④제1항 및 제2항의 규정에 의한 행정처분의 세부기준은 그 위반행위의 유형과 위반의 정도 등을 고려하여 문화체육관광부령으로 정한다. 【게임산업진흥에 관한 법률 시행령】 제16조의2(경품의 종류 등) 법 제28조제3호 단서에 따라 제공할 수 있는 경품의 종류와 그 지급기준 및 방법은 다음과 같다. <개정 2012.9.14.> 1. 경품의 종류 가. 완구류 및 문구류 나. 문화상품류 및 스포츠용품류. 다만, 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년유해매체물, 청소년유해약물 및 청소년유해물건을 제외한다. 2. 경품의 지급기준 지급되는 경품은 소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천원 이내의 것으로 한다. 3. 경품의 제공방법 등급분류 시 심의된 게임물의 경품지급장치를 통해서만 제공하여야 하며, 영업소관계자 등이 경품을 직접 제공하여서는 아니된다. [본조신설 2007.5.16.] 제17조(게임물 관련사업자의 준수사항) 법 제28조제8호에서 "대통령령이 정하는 사항"이라 함은 별표 2와 같다. <개정 2007.5.16.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273237"></img> 【게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙】 제26조(행정처분의 기준 등) ① 법 제35조제4항에 따른 행정처분의 기준은 별표 5와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273239"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 처분사전통지서 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○로 ○○-○○, ○○○호(○○동, ○○○○○) 소재 ‘뽑기 놀이터’라는 상호로 청소년 게임제공업을 하고 있는 자로, 2017. 3. 27. 이 사건 업소에서 소비자 판매가 12,430원 상당의 ‘○○○○’ 광마우스를 경품으로 제공한 사실이 ○○경찰서에 의해 적발되었다. 나) 피청구인은 2017. 7. 25. 청구인에게 게임산업법 제28조제3호 및 같은 법 시행령 제16조의2 위반을 이유로, 같은 법 제35조제2항제5호에 의하여 영업정지 15일(2017. 7. 31.~2017. 8. 14.) 처분을 하였다. 다) ○○○지방검찰청 ○○지청은 2017. 4. 25. 청구인에게 게임산업법 위반과 관련하여 기소유예 처분을 하였다. 2) 게임산업법 제28조제3호, 같은 법 시행령 제16조의2, 제17조 [별표2]에 의하여 청소년게임제공업자는 경품의 종류, 지급기준, 제공방법 등 경품취급기준을 준수하여 소비자판매가격 5천원이상의 경품을 제공하여서는 아니 되며, 같은 법 제35조제2항 및 제4항, 같은 법 시행규칙 제26조제1항 및 같은 법 시행규칙 [별표 5]에 따르면, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제26조의 규정에 의하여 게임제공업ㆍ인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 복합유통게임제공업의 허가를 받거나 등록 또는 신고를 한 자가 제28조의 규정에 의한 준수사항을 위반한 때 6월 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 허가ㆍ등록취소 또는 영업폐쇄를 명할 수 있으며, 청소년게임제공업자가 경품취급기준을 준수하지 아니하고 경품을 제공한 경우 영업정지 1개월 처분을 한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 위반행위의 종류와 위반정도 등을 고려하지 아니하고 행정청 내부의 사무처리준칙인 행정처분기준 등에 따라 일률적으로 이루어진 이 사건 처분은 피청구인에게 법으로 부여된 재량권을 일탈·남용 한 위법이 있다고 주장한다. 살피건대, 청구인은 이 사건으로 인해 ○○○지방검찰청 ○○지청으로 게임산업법 위반과 관련하여 기소유예 처분을 받은 점 등에 비추어 청구인이 경품취급기준을 준수하지 아니하고 소비자에게 5,000원 이상의 경품을 제공한 사실은 명백해 보이며, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자에게 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과된다고 할 것(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 참조)인 바, 청구인의 사정 상 경품취급기준 준수의무를 소홀히 함이 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 적법하다고 판단된다. 다만, 청구인의 이 사건 위반행위가 최초인 점, 이 사건 처분으로 인하여 청구인의 생계곤란이 예상되는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 위반행위는 그 정도가 경미하고 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 경우로 인정될 소지가 충분한 반면, 청구인이 이 사건 처분으로 입게 될 손실이 가혹해 보이는 바, 이 사건 영업정지 15일 처분을 영업정지 7일 처분으로 변경함이 상당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유가 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.