게임산업법 위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○○로 ○○○번길 ○○ ○○○호(○○동, ○○프라자)에서 청소년 게임제공업 소위 인형뽑기방 ‘게임방’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 자로서, 경품의 지급기준 및 영업시간 위반으로 ○○경찰서에 의해 적발되었다. 이에 피청구인은 2017. 6. 5. 청구인에게「게임산업진흥에관한법률」(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제28조제3호, 같은 법 시행령 제16조의2 및 같은 법 제28조제7호 위반으로 이유로, 같은 법 제35조제2항제5호에 의하여 영업정지 35일(2017. 7. 1.~2017. 8. 4.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 7년차 가정주부로서 5살, 2살된 자녀의 육아에만 전념하여 오다가 남편이 2004년 5월부터 ‘○○○○’라는 상호로 운영하던 닭볶음탕 매출이 감소하여 직원들의 월급을 주지 못하게 되자 친정어머니와 함께 세명이서 가게를 맡아 운영하는데도 불구하고 반복되는 조류독감(AI)여파로 가게운영이 어려워져 무인시스템으로 운영할 수 있고, 시간이 날 때에 인형만 교환해주고 채워 주기만 하면 되는 ‘인형뽑기방’을 창업하고자 상가권리금 1억 2,900만원을 주고 2016. 9. 20. ‘○○○’이라는 상호로 청소년게임제공업을 개업하게 되었다. 2) 청구인은 남편이 운영하는 닭볶음탕 가게에서 오전 12시부터 익일 오전 1시까지 하루 13~14시간을 가게에서 일을 하고 있다. 청구인은 육아와 가게일로 시간적 여유가 많지 않기 때문에 인형뽑기방의 영업시간을 준수하기 위해 오전 9시부터 오후 12시까지만 인형뽑기 기계가 자동적으로 작동하도록 자동전원 차단장치를 설치하여 관리를 해 왔다. 또한 지급되는 경품 인형도 소비자판매가격 5천원 이내의 것을 준수하기 위해 시중에서 판매되지 않은 비매품 경품인형을 구입하여 사용해 왔는데, 인터넷판매가를 적용하여 경품가격이 5천원을 초과하는 것으로 판단하여 경찰에서 단속하게 되었다. 이에 청구인은 영업시간 준수 및 경품지급기준 위반으로 영업정지 35일(2017. 7. 1.~2017. 8. 4.) 처분명령서를 받은 바, 이 사건 처분은 청구인에게 있어 사형선고나 다름없는 처분이고, 청구인과 가족의 생계가 걸려 있는 사안이라서 이 사건에 대해 행정심판을 청구하기에 이르렀다. 3) 청구인은 인형뽑기방에서 제공하는 각종 캐릭터 인형이 게임제공업자에게만 공급하는 크레인(뽑기)전용 비매품으로 일반 정품 인형과 비교하여 크기 및 무게가 다르게 제작된 것임을 공급업체로부터 확인하였다. 게임산업법 시행령 제16조의2 2호의 기준에 따르면 지급되는 경품은 소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천원 이내의 것으로 한다라고 규정하고 있는 바, 크레인(뽑기)전용 인형은 시중에서 판매되고 있지 않은 비매품 인형을 구입하여 지급하였음에도 불구하고 인터넷에서 판매되고 있는 정품 인형가격을 적용하여 5천원을 초과하는 것으로 판단하여 행정처분을 하는 것은 위법·부당하다고 생각한다. 행정절차법상 ‘처분’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행이어야 할 것이다. 여하튼 청구인이 대출까지 받아가며 전 재산을 투자하여 어렵게 시작한 생계를 위한 창업이 자칫 반사회적인 범법행위나 사행성을 조장하는 퇴폐영업장처럼 오인 받고 있는 점에 대하여 한없이 부끄럽고, 이런 일이 발생하도록 한 점에 대하여 이유 불문하고 깊이 반성하고 뉘우치고 있다. 4) 행정절차상 ‘당사자 등’이라 함은「행정절차법」제2조제4호에 따르면 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자, 행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계인이라고 정의하고 있다. 즉, ‘당사자’라 하면 처분의 ‘직접 상대방’만을 지칭하고, ‘당사자 등’이라 하면 ‘직접 상대방은 물론 이해관계인까지 포함’하고 있다. 그런데 사업자등록증상 게임방 업소의 대표자인 청구인의 영업시간 준수 및 경품지급기준 위반에 대해 경찰은 처분의 ‘직접 상대방’이 아닌 ‘임○○’을 조사한 후 피청구인에게 통보하였으며, 피청구인은 청구인의 구체적 사정을 고려하지 않고 기계적으로 이 사건을 처분 하였는바, 이는 ‘임○○’이 권리·의무의 주체가 될 수 있는 당사자의 자격에 해당하지 아니하므로 행정절차상 위법·부당하다고 하지 않을 수 없다. 처분의 ‘직접 상대방’이 아닌 ‘임○○’의 게임산업법 위반에 대해 검찰은 사안이 비교적 중하지 아니한 점을 이유로 기소유예 처분을 하였다. 5) ‘제재적 행정처분이 사회통념상 재량권을 일탈·남용하였는지 여부는 그 처분사유가 된 위반행위의 내용과 그 처분으로 달성하려는 공익상 목적 및 이에 따르는 제반 사정을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입을 불이익을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3854 판결 등 참조)’고 판시하고 있다. 청구인의 겨우 5평밖에 안 되는 인형뽑기 게임방 주변에 10군데도 넘는 대형 인형뽑기방이 생겨 월 220만원의 임대료도 내기 빠듯한 형편에, 남편의 닭볶음탕 음식점마저도 조류독감(AI)여파로 경기침체가 장기화 되면서 더욱 더 어려워졌고, 1억 7,400만원이 넘는 초기 투자비용(상가 권리금 1억 2,900만원, 상가 임대보증금 2,500만원, 인형뽑기방 기계 구입비 2,000만원)을 아직 회수하지도 못한 상황이며, 월 220만의 임대료를 감당하기도 어려운 형편이다. 한편 청구인은 이 사건 게임방을 개업하기까지 농협으로부터 5,000만원을 대출받고, 우리은행으로부터 1억 1,200만원을 대출받아 창업한 생계형 영업장으로 만약 영업정지처분으로 35일이나 영업을 하지 못하면 이 사건 처분은 너무나도 청구인에게 가혹한 처분이라 할 것이다. 청구인 혼자의 고통이라면 얼마든지 감수할 수 있으나 이 모든 고통이 가족들에게 전해진다는 것이 너무 암담하여 단 하루도 편히 잠을 청한 적이 없다. 이번 사건 이후 눈물로, 뜬눈으로 잠을 지새운 적이 하루 이틀이 아니며, 수면제를 먹어야만 잠을 청할 수 있을 정도로 심한 불면증과 우울증에 시달리고 있다. 경위가 어찌되었건 이 사건 처분이 있게 된 점에 대하여는 깊이 반성하고 뉘우치고 있다. 모든 것은 처신을 바로하지 못한 청구인에게 있다 할 것이다. 다만, 이 사건 처분이 사건 경위에 비하여 가혹하다는 점, 1억 6,200만원의 자금을 대출하여 생계를 유지하기 위한 사업장으로 공익을 실현하고자 하는 목적보다 청구인이 입는 피해가 현저하게 커서 비례의 원칙에도 위배된다는 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 지나치게 무거워 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하여 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인이 제공한 경품(지방봉제인형)은 비매품으로 인터넷에 판매되고 있는 정품가격을 적용하여 경품의 지급기준 위반으로 처분한 것은 위법 부당하다는 주장에 대하여, 인형뽑기방 게임기 내 제공할 수 있는 경품(인형)은 시중에 정상적으로 유통되는 정품을 사용하여야 하는 바, 청구인은 일반정품 인형과 달리 크기, 무게 등이 다르게 제작된 비매품이라고 진술하고 있다. 비매품은 ‘일반인들에게 팔지 아니하는 물품, 특정한 사람에게 무료로 배부하거나 견본으로 사용하기 위해 만든 물품’을 말하는 것으로, 청구인이 제공한 경품이 정품 인형이 아닌 정품을 모사한 제품이라면 지재권 위반에 해당될 것이다. 또한 적발 당시 ○○경찰서에서는 해당 인형(지방봉제인형)의 라벨, 바코드 등을 근거로 온라인상 가장 낮은 가격으로 조사하여 입증 제시하였고 청구인은 이를 인정 하였는바, 청구인이 단속된 경품(지방봉제인형)은 게임산업법 시행령 제16조의2 경품의 지급기준(소비자판매가격 5,000원 이내의 것)을 명백히 위반한 것으로 피청구인의 이 사건 처분은 적법한 것이다. 2) 경찰은 처분의 직접 상대방이 아닌 자(임○○)를 조사하여 청구인에게 통보하였는 바, 이는 권리·의무 주체가 될 수 있는 당사자 자격에 해당하지 않아 행정절차상 위법·부당하다는 주장에 대하여, 게임산업법 위반사항에 대한 벌칙은 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 위반행위를 한때에 행위자를 벌하고 개인 또한 해당업무에 대해 주의 감독을 게을리 하였을 경우 제47조 양벌규정에 의하여 벌칙을 받을 수 있으나, 행정처분은 게임산업법 제35조제2항에 따라 게임제공업의 허가를 받거나 등록 또는 신고를 한 자에게 행정조치를 명하도록 되어 있는바, 해당 영업소의 실제 운영자 ‘임○○’이 인정한 위법사실에 대하여 업소의 허가를 받은 자 ‘이○○’에 대한 피청구인의 이 사건 처분은 적법한 것이다. 3) 검찰의 ‘기소유예’를 받은 경미한 사항으로 처분청의 재량권 남용이라는 주장에 대하여, 검찰의 ‘기소유예’처분은 청구인의 위반행위가 인정되지 않는다는 의미가 아니라, 피의사실은 인정하되 동종전력이 없는 점 등 청구인에 대한 정상을 참작하여 처분된 결과이며, 이와 달리 행하여지는 행정청의 처분은 경미한 사항으로 판단할 수 있는 어떤 법적근거나 규칙 또한 없다. 따라서 피청구인은 정확한 형사상의 처분에 의한 근거를 가지고 게임산업법을 적용하여 행정처분 하였으며, 눈앞에 이익보다는 법을 준수하며 영업하는 여타 게임제공업소와의 평등의 원칙에 입각한 피청구인의 처분은 재량권 남용이 아닌 정당한 처분이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【게임산업진흥에 관한 법률】 제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. 3. 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류(완구류 및 문구류 등. 다만, 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다)·지급기준·제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 그 밖에 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항을 준수할 것 ④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 행정처분의 세부기준은 그 위반행위의 유형과 위반의 정도 등을 고려하여 문화체육관광부령으로 정한다. 제35조(허가취소 등) ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제26조의 규정에 의하여 게임제공업ㆍ인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 복합유통게임제공업의 허가를 받거나 등록 또는 신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 허가ㆍ등록취소 또는 영업폐쇄를 명할 수 있다. 다만, 제1호 또는 제2호에 해당하는 때에는 허가ㆍ등록취소 또는 영업폐쇄를 명하여야 한다. 5. 제28조의 규정에 의한 준수사항을 위반한 때 ④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 행정처분의 세부기준은 그 위반행위의 유형과 위반의 정도 등을 고려하여 문화체육관광부령으로 정한다. 【게임산업진흥에 관한 법률 시행령】 제16조(영업시간 및 청소년 출입시간제한 등) 법 제28조제7호에 따른 영업시간 및 청소년의 출입시간은 다음 각 호와 같다. <개정 2007.5.16., 2009.9.10., 2010.12.21., 2013.3.18.> 1. 영업시간 나. 청소년게임제공업자의 영업시간은 오전 9시부터 오후 12시까지로 한다. 제16조의2(경품의 종류 등) 법 제28조제3호 단서에 따라 제공할 수 있는 경품의 종류와 그 지급기준 및 방법은 다음과 같다. <개정 2012.9.14.> 1. 경품의 종류 가. 완구류 및 문구류 나. 문화상품류 및 스포츠용품류. 다만, 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년유해매체물, 청소년유해약물 및 청소년유해물건을 제외한다. 2. 경품의 지급기준 지급되는 경품은 소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천원 이내의 것으로 한다. 3. 경품의 제공방법 등급분류 시 심의된 게임물의 경품지급장치를 통해서만 제공하여야 하며, 영업소관계자 등이 경품을 직접 제공하여서는 아니된다. [본조신설 2007.5.16.] 제17조(게임물 관련사업자의 준수사항) 법 제28조제8호에서 "대통령령이 정하는 사항"이라 함은 별표 2와 같다. <개정 2007.5.16.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273063"></img> 【게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙】 제26조(행정처분의 기준 등) ① 법 제35조제4항에 따른 행정처분의 기준은 별표 5와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273061"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 처분사전통지서 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2016. 9. 12.부터 ○○시 ○○○로○○○번길 ○○ ○○○호(○○동, ○○프라자)에서 청소년 게임제공업 소위 인형뽑기방 ‘○○○’을 운영하는 자로서, 경품의 지급기준(5,000원을 초과한 인터넷최저판매가 8,790원 지방봉제인형) 및 영업시간(오후 12시 이후) 위반으로 ○○경찰서에 의해 적발되었다. 나) ○○지방검찰청 ○○지청은 2017. 4. 18. 이 사건 업소 실제 운영자인 임○○의 경품제공과 관련된 게임산업법 위반과 관련하여 기소유예 처분을 하였다. 다) 피청구인은 2017. 6. 5. 청구인에게 게임산업법 제28조제3호, 같은 법 시행령 제16조의2 및 같은 법 제28조제7호 위반으로 이유로, 같은 법 제35조제2항제5호에 의하여 영업정지 35일(2017. 7. 1.~2017. 8. 4.) 처분을 하였다. 라) 이 사건 업소의 면적은 17.1㎡이며, 이 사건 위반행위는 최초의 위반행위이다. 2) 게임산업법 제28조제3호, 같은 법 시행령 제16조, 제16조의2, 제17조 [별표2]에 규정된 내용을 종합하면, 청소년게임제공업자의 영업시간은 오전 9시부터 오후 12시까지로 하며, 청소년게임제공업자는 경품의 종류, 지급기준, 제공방법 등 경품취급기준을 준수하여 소비자판매가격(일반 소매상점의 판매가격을 말한다) 5천원이상의 경품을 제공하여서는 아니 되며, 같은 법 제35조제2항 및 같은 조 제4항, 같은 법 시행규칙 제26조제1항 및 같은 법 시행규칙 [별표5]에 따르면, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제26조의 규정에 의하여 게임제공업ㆍ인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 복합유통게임제공업의 허가를 받거나 등록 또는 신고를 한 자가 제28조의 규정에 의한 준수사항을 위반한 때 6월 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 허가ㆍ등록취소 또는 영업폐쇄를 명할 수 있으며, 청소년게임제공업자는 영 제16조에 따른 영업시간 및 청소년의 출입시간을 준수하지 아니한 때 영업정지 10일, 청소년게임제공업자가 경품취급기준을 준수하지 아니하고 경품을 제공한 경우 영업정지 1개월 처분을 한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 공익을 실현하고자 하는 목적보다 청구인이 입는 피해가 현저하게 커서 비례의 원칙에도 위배된다는 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 지나치게 무거워 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 주장한다. 살피건대, 청구인은 반성문 등을 통해 이 사건 위반행위를 자인하고 있으며, 이로 인해 검찰 기소유예 처분을 받은 점 등에 비추어 청구인이 경품취급기준을 준수하지 아니하고 소비자가 5,000원 이상의 경품을 제공한 사실은 명백해 보이며, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자에게 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과된다고 할 것(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 참조)인 바, 청구인의 사정 상 청소년의 출입시간 및 경품취급기준 준수의무를 소홀히 함이 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 적법하다고 판단된다. 다만, 청구인의 이 사건 위반행위가 최초인 점, ○○지방검찰청 ○○지청은 2017. 4. 18. 이 사건 업소 실제 운영자인 임○○의 경품제공과 관련된 게임산업법 위반과 관련하여 기소유예 처분을 한 점, 이 사건 처분으로 인하여 청구인의 생계곤란이 예상되는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 위반행위는 그 정도가 경미하고 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 경우로 인정될 소지가 충분한 반면, 청구인이 이 사건 처분으로 입게 될 손실이 가혹해 보이는 바, 이 사건 영업정지 35일 처분을 영업정지 20일 처분으로 변경함이 상당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유가 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.