경영지도사 제1차시험 불합격처분 취소청구

1. 사건개요 가. 피청구인은 청구인이 2014. 5. 17. 시행된 2014년도 제29회 경영지도사 제1차시험(이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하여 취득한 점수(평균 59.58점)가 합격기준(평균 60점)에 미달하였다는 이유로 2014. 6. 18. 청구인에게 불합격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건 시험은 중소기업관련법령, 경영학, 회계학개론, 기업진단론, 조사방법론, 영어 등 6과목으로 구성되고, 객관식 5지 선택형으로 과목당 40문제가 출제된다. 다. 피청구인은 이 사건 시험 응시자를 대상으로 하여, 매 과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자를 합격자로 결정하였다. 라. 청구인은 이 사건 시험에서 평균 59.58점(총점 357.5점)을 취득하였는데, 과목별 점수는 다음과 같다. -다 음- ○ 중소기업관련법령 : 72.5 ○ 경영학 : 65 ○ 회계학개론 : 42.5 ○ 기업진단론 : 67.5 ○ 조사방법론 : 60 ○ 영어 : 50 마. 청구인이 다투는 문제(이하 ‘계쟁문제’라 한다)는 다음과 같다. <img src="/flDownload.do?flSeq=25993670"></img> 2. 관계법령 중소기업진흥에 관한 법률 제46조 중소기업진흥에 관한 법률 시행령 제41조, 제42조, 별표 2 중소기업구조고도화지원시책(중소기업청고시 제2013-37호) 제51조제2항 3. 전반적인 판단기준 가. 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가와 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이고, 반면, 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 것이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 나. 그런데 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난이도는 유지되어야 할 필요가 있으므로, 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 일탈ㆍ남용된 것으로 볼 수 없다. 다. 나아가 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이므로, 시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 한다. 라. 그러므로 객관식 시험에서 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는 데 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다. 마. 다만, 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 정답이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈ㆍ남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 4. 계쟁문제에 대한 당사자 주장 및 판단 【문제】 <img src="/flDownload.do?flSeq=25993671"></img> 【청구인 주장】 가. 「상법」 제383조제1항의 전단은 이사의 수를 3명 이상으로 제시하고 있고, 같은 항 후단에서는 자본금 총액이 10억원 미만의 경우 1명 또는 2명도 가능하다고 제시하고 있으나, 계쟁문제의 답항 ③에서는 법률조항을 배제하고 ‘최소 3인 이상이어야 한다’고 확정적으로 제시하고 있어 올바른 설명이 아니다. 나. 「상법」 제383조제2항은 ‘이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다’고 규정하고 있으나, 계쟁문제의 답항 ③에서는 ‘임기는 3년이다’고 확정적으로 제시하고 있어 올바른 설명이 아니다. 다. 따라서 계쟁문제의 답항 ③도 옳지 않으므로 정답은 답항 ③, ④ 복수정답으로 처리되어야 한다. 【피청구인 주장】 가. 「상법」 제383조제1항은 원칙적으로 이사의 수는 최소한 3명 이상이어야 하나 예외적으로 ‘자본금이 10억원 미만’인 소규모 회사의 경우 1명 또는 2명으로 할 수 있다고 이사의 수에 대한 조건을 완화시킨 것이므로 답항 ③의 ‘이사의 수가 최소 3인 이상’이라고 한 부분은 같은 항 단서의 내용이 언급되지 않은 상황에서 옳은 설명이다. 나. 같은 조 제2항에서 ‘이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다’고 규정한 것은 기업경영의 안정성 및 능률화를 기하기 위한 입법의지를 표현한 것으로 판단되는데, 정관 등에서 달리 정한 바가 있다면 이사의 임기가 1년 또는 2년이 되는 경우도 발생할 수 있으나 「상법」에서는 이사의 임기의 최상한을 3년으로 규정하고 있어 최대한 3년까지는 이사의 임기를 보장함과 동시에 장기운영을 방지함으로써 효율적인 운영을 도모하기 위한 것으로 해석된다. 다. 대부분의 경영학 서적에서는 주식회사의 이사의 수와 임기에 대하여 다음과 같이 표시하고 있는바, 이는 답항 ③과 같은 취지이다. -다 음- ○ ‘…이사는 3인 이상이어야 하며, 그 임기는 3년이다…’ (경영학원론, 강○○ㆍ이○○ㆍ추○○ㆍ한○○ 공저, ○○출판사) ○ ‘…이사는 주주총회에서 선임되며, 그 임기는 보통 3년이다…’ (경영학원론 제2판, 신○○, ○○출판사) ○ ‘…이사는 3인 이상이며 임기는 3년…’ (현대경영학개론, 안○○ㆍ박○○ㆍ오○○ 공저, 도서출판 ○○) ○ ‘이사는 … 최소한 3인 이상 그리는 임기는 3년을 초과하지 못한다…’ (경영학 이론과 사례 안○○ㆍ장○○ㆍ박○○ 공저, 도서출판 ○○) 라. 더구나 이 사건 시험은 한 개의 정답을 선택해야 하는 객관식 선택형의 시험방식인데, 「상법」 제312조에 따르면, ‘창립총회에서 이사와 감사를 선임하여야 한다’고 되어 있는바 주식회사에서는 이사와 감사를 필수적으로 선임하여야 하므로 명백하게 잘못된 설명인 답항 ④ ‘감사는 임의기구로서 그 설치 여부는 자유이다’가 가장 적합한 설명이다. 따라서 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 【판단】 피청구인이 계쟁문제의 정답으로 발표한 답항은 ‘④’이고 청구인은 정답이 답항 ‘③, ④’라고 주장하는바, 당사자간에 계쟁문제의 답항 ‘④’가 정답인 것과 답항 ‘①, ②, ⑤’가 정답이 아닌 것에는 다툼이 없으므로 이하에서는 답항 ‘③’을 정답으로 불 수 있는지에 대해 살펴본다. 가. 주식회사의 이사의 수 및 임기에 대하여 규정하고 있는 「상법」 제383조제1항 ㆍ제2항 및 감사의 선임에 대하여 규정하고 있는 같은 법 제409조제1항ㆍ제4항ㆍ제6항은 다음과 같다. -다 음- □ 제4장 주식회사 ○ 제383조(원수, 임기) ① 이사는 3명 이상이어야 한다. 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 1명 또는 2명으로 할 수 있다. <개정 2009. 5. 28.> ② 이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다. <개정 1984. 4. 10.> ○ 제409조(선임) ① 감사는 주주총회에서 선임한다. ④ 제1항, 제296조제1항 및 제312조에도 불구하고 자본금의 총액이 10억원 미만인 회사의 경우에는 감사를 선임하지 아니할 수 있다. <신설 2009. 5. 28.> ⑥ 제4항에 따라 감사를 선임하지 아니한 경우에는 제412조, 제412조의2 및 제412조의5제1항ㆍ제2항 중 "감사"는 각각 "주주총회"로 본다. <신설 2009. 5. 28., 2011. 4. 14.> 나. 계쟁문제의 답항 ③에서는 ‘이사는 최소 3인 이상이어야 한다’고 하고 있으나 「상법」 제383조제1항 단서에 따르면, 이사의 수는 3인 미만인 경우가 존재할 수 있다. 한편 답항 ③에서는 ‘이사의 임기는 3년이다’라고 하고 있으나 같은 법 제383조제2항에서는 ‘이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다’라고 하고 있으므로 이사의 임기를 1년 또는 2년으로 하여도 법에 저촉되는 것은 아니다. 또한 답항 ③은 어떠한 단서도 없이 이사의 임기가 3년이라고 단정하고 있는바 이러한 경우 응시자로서는 답항 ③을 모든 주식회사의 이사의 임기가 3년임을 의미하는 것으로 받아들임이 상당하다고 할 것이므로 단서의 내용이 없는 상황에서 옳은 내용이라는 피청구인의 주장은 제시된 답항의 해석의 범위를 넘어서는 주장으로 받아들일 수 없다. 다. 피청구인은 「상법」 제383조제1항 단서는 소규모회사에 대하여 이사의 수에 대한 조건을 완화한 것으로 예외적인 상황이고, 같은 조 제2항은 기업경영의 안정성과 능률성을 기하기 위한 입법의지의 표현으로 최대한 3년까지는 이사의 임기를 보장하고자 하는 것이며, 경영학 서적에서도 주식회사의 이사의 수 및 임기에 대하여 답항 ③과 같이 표현한다는 취지로 주장하나, 경영학 서적에서 답항 ③과 같이 표현하고 있다고 하여 이러한 내용을 근거로 하여 정답을 결정하는 것은 부당하며, 설령 같은 조 제1항과 관련하여 출제자가 같은 항 본문의 내용에 관하여 묻고자 하는 의도였다고 하더라도 「상법」 제383조제2항에서는 명백하게 ‘이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다’고 규정하고 있는바 답항 ③의 ‘임기는 3년이다’라는 부분은 「상법」 제383조제2항에 배치되는 진술이므로 이 부분에 대한 피청구인의 주장 역시 받아들일 수 없다. 라. 또한 피청구인은 이 사건 시험은 한 개의 정답을 선택해야 하는 객관식 선택형의 시험방식이므로 명백하게 잘못된 설명인 답항 ④가 정답이라는 취지로 주장하나, 「상법」 제409조제4항에 따르면, 자본금의 총액이 10억원 미만인 회사의 경우에는 감사의 선임 여부가 임의적 사항이라고 할 것이므로 감사가 존재하지 않는 예외적인 경우가 존재할 수 있어 답항 ④가 명백하게 틀린 유일한 정답이라고 할 수 없으므로 이 부분에 대한 피청구인의 주장도 받아들일 수 없다. 5. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 이상 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인이 청구한 문제를 검토한 결과 피청구인이 발표한 최종 정답안 중 정답이 잘못된 문제와 그에 대한 올바른 정답은 다음과 같다. <img src="/flDownload.do?flSeq=25993672"></img> 나. 그렇다면 청구인은 이 사건 시험 경영학 A형 51번(B형 51번) 문제의 답안을 ③으로 표기하였으므로, 위 정답에 따라 피청구인의 최종 정답안을 고쳐서 청구인의 과목별 점수를 다시 매기는 경우 청구인은 이 사건 시험에서 6과목 총점 360점ㆍ전 과목 평균 60점을 취득하게 되어 합격기준을 충족하게 되므로, 청구인이 이 사건 시험에서 취득한 점수가 합격결정기준인 60점에 미달하였다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.