2020◇◇행심633 개발행위허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2018. 10. 1. ♣♣구 ○○동 ☆☆☆-☆번지 토지(이하‘이 사건 부지’라 한다)를 취득한 소유자로, 2019. 10. 4. 피청구인에게 단독주택 및 도로 부지조성을 위해 이 사건 부지에 대하여 토지형질변경을 위한 개발행위허가신청(이하‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 피청구인은 2020. 3. 10. 관계기관 및 부서 의견조회 결과 이 사건 부지 인근 경관녹지 내 현황도로(이하‘이 사건 현황도로’라 한다)는 「건축법」에 적합한 진출입도로가 될 수 없어 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조제1항 [별표1의2]의 개발행위허가기준에 부적합하다는 사유로 이 사건 신청에 대하여 거부처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건경위 청구인은 2018년 주택건립을 위해 이 사건 부지를 매입하였는데, 이 사건 부지에는 지난 2007년경부터 김동○ 외 2인이 가건물 및 울타리 등을 설치하고 고물상을 운영하며 주민등록까지 등록하고 거주 중이다. ●●택지지구개발로 자동차 전용도로가 개설됨에 따라 부지 진입로가 단절되자 사업시행자가 이를 해소하여 주기 위해 ●●지구 내 법정도로와 연결되는 이 사건 현황도로를 개설하여 현재 부지 진입로로 사용하고 있다. 더욱이 이 사건 현황도로는 자동차 전용도로 아래 지하차도(폭 4m, 높이 4.3m)까지 설치하여 개설한 도로이다. 그러므로 이 사건 현황도로는 「건축법」상 도로로 인정되어야 하나, 피청구인은 3회에 걸쳐 서류보완을 요청하였고 접수일로부터 5개월 경과 후 이 사건 현황도로를 인정하지 않고 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 이 사건 부지와 도시계획도로를 연결하는 진출입도로로 계획한 이 사건 현황도로는 ◎◎도시계획시설(제**호 경관녹지) 내 편입된 구간으로, 경관녹지 조성 당시‘「건축법」상 진출입로 및 특정인을 위한 진출입도로로 녹지점용은 제한하고 경관녹지의 유지관리 및 기존 등산로 기능유지를 위한 산책로 목적으로 조성된 도로라는 처분 사유에 대하여 도시계획시설인 공원 내 도로도 「◎◎시 건축 조례」 제34조(도로의 지정)제3호에 의거 도로로 지정할 수 있음에도 피청구인이 전혀 불가능한 이유를 들어 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하다. 특히 이 사건 부지는 ●●택지개발지구로 지정되기 이전부터 현황도로가 존재하였고 실제 김동○ 외 2인이 거주하며 고물상업을 해 왔던 장소이다. 당시 부지 진입도로는 현황도로로서 차량통행은 물론 중장비의 이동통로로 이용되기도 하였으나 택지개발 당시 자동차 전용도로가 개설되면서 도로가 단절되자 이를 해소하기 위해 개설하여 준 것이다. 이를 고려하지 않고 사실상의 도로를 인정하지 않은 것이다. 이 사건 현황도로는 지하차도와 ◎◎시 제설창고 앞까지 연결된 폭 4m 도로이나 오로지 산책로 목적으로 개설되었다는 피청구인의 주장은 납득하기 어렵다. 현재도 차량통행이 이루어지고 있으며 부지 앞까지만 개설된 막다른 길이다. 특히 도로가 개설된 공원부지는 자동차 전용도로가 개설되면서 공원 기능이 상실되어 시민들이 산책로도 이용하기 어려운 곳이므로 실제 도로상황과 이용상황 등을 전혀 고려치 않은 것이다. 나) 관련부서 협의 결과 이 사건 현황도로를 이용하여 건축물이 허가된 사실이 없으므로 「◎◎시 건축 조례」 제34조에 따른 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우에 해당되지 않아 「건축법」에 적합한 진입도로 확보가 불가하다는 처분사유에 대하여 이 사건 현황도로는 불특정 다수가 사용할 수 있는 도로로 지정되어야 한다고 생각하며, 피청구인이 실제 건축여부만 파악하여 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하다. 실제 공익사업에 의한 택지개발의 경우 무허가 비닐하우스 거주인에게도 이주대책을 수립하듯이 택지개발 당시 이 사건 부지에 다수가 거주하였고, 차량을 이용하여 택지개발사업을 하였으므로 무허가 거주여부와 상관없이 대책을 세워 공원 내 도로를 연결하여 준 것으로 판단되는바, 이 사건 처분은 수긍하기 어렵다. 상기와 같이 청구인은 작은 주택이라도 짓고 살 수 있다고 판단하여 이 사건 부지를 취득하였으며, 개발행위허가신청 시 농지전용부담금 42,600,000원도 납부완료하였다. 이미 설치된 이 사건 현황도로를 이용하여 작은 주택을 신축할 수 있도록 선처를 부탁한다. 【보충서면】 3) 이 사건 부지에는 ●●택지개발지구로 개발되기 전부터 다수주민이 주민등록을 하고 거주하고 있었으며, 이 사건 현황도로는 당시 거주하고 있던 주민과 경관녹지에 접해 있는 토지주들이 자동차 전용도로 개설로 도로가 단절되자 사업시행자인 ◇◇도시공사와 ◎◎시 등에 도로개설을 요구하여 ◇◇도시공사가 자동차 전용도로를 설계변경하여 지하차도를 개설하고 ●●택지개발지구 내 법정도로와 연결하여 준 것이다. 청구인이 이 사건 부지를 매입할 당시에도 고물상이 무단으로 토지를 점유하고 영업을 하 고 있었으며 대형화물차가 고물상을 진출입하고 있었다. 전 토지주와 당시 고물상을 운영하던 업자에 따르면 진출입로 단절에 따른 민원을 제출하여 ◇◇도시공사가 자동차 전용도로를 설계변경 하여 진출입로를 확보해 주었으나, 지하차도 높이가 낮게 설계되어 화물차의 진출입이 어려우니 지하차도를 높게 설치하여 달라는 민원을 재차 제출하였고, 이 또한 설계에 반영(높이 4.5m) 해 주었다고 한다. 피청구인은 이 사건 현황도로가 경관녹지 관리를 위한 도로라 주장하고 있으나, 경관녹지가 지하차도까지 만들어 도로를 개설하여 관리할 정도의 규모는 아니라고 생각한다. 또한 경관녹지 관리를 위한 도로를 주택 진입로로는 이용할 수 없는 것인지 묻고 싶다. ◎◎시도 경관녹지에 경관을 해치는 조립식 제설자재 창고를 설치하고 도로를 이용하고 있고, 경관녹지 주변 토지를 진출입하는 차량이 수시로 통행하고 있다. 청구인은 작은 주택 하나를 짓고 거주할 목적으로 이 사건 부지를 매수하였다. 부디 청구인의 작은 소망을 이룰 수 있도록 도와주기를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 이 사건 부지와 도시계획도로 사이에 ◎◎도시계획시설(제**호 경관녹지, 이하‘경관녹지’라 한다)이 접하고 있어 관련부서(기관) 협의 및 관계법령 등을 검토한 결과, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(이하‘공원녹지법’이라 한다) 제35조제2호의 경관녹지는‘도시의 자연적 환경을 보전하거나 이를 개선하고 이미 자연이 훼손된 지역을 복원·개선함으로써 도시경관을 향상시키기 위하여 설치하는 녹지’이며, 경관녹지 관리부서 및 건축허가부서 협의결과, 경관녹지를 통한 건축 진출입도로 확보가 불가하다고 판단하여 이 사건 처분을 하였다. 2) 공원 내 도로는 「◎◎시 건축 조례」 제34조제3호에 의거 도로로 지정할 수 있음에도 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하다는 주장에 대하여 가) 청구인이 이 사건 부지 진출입로로 사용하고자 하는 부지는 공원이 아닌 경관녹지이며, 「◎◎시 건축 조례」 제34조(도로의 지정)는‘주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 도로’라는 전제조건이 수반되며 전제조건을 충족하더라도 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있도록 한정하여 규정하고 있다. 이 사건 부지는‘공원’이 아닌‘경관녹지’이므로 도로로 지정할 수 있는 경우에 해당하지 않는다. 또한 도로로 지정할 수 있는 경우 중‘주민이 사용하고 있는 통로로서 해당 통로를 이용하여 건축허가 되어 건축물이 건축된 사실이 있는 경우’에 해당하는지를 확인하고자 청구인에게 이 사건 부지에 이 사건 현황도로를 이용하여 건축허가 되어 건축물이 건축된 사실을 증빙할 수 있는 자료를 보완제출 요구하였으나 청구인은 이를 제출하지 않았다. 나) 개발행위허가신청에 따라 피청구인 건축과에 이 사건 현황도로를 이용하여 건축허가 받은 건축물 유무에 대하여 협의 요청하고, 피청구인 녹지공원과에 경관녹지 내 차량 진출입도로 사용가능 여부에 대하여 협의 요청하였으며,‘위 통로를 이용하여 건축허가 처리된 건축물 없음’및 ‘공원녹지법 시행령 제43조 및 제44조에 의거, 녹지를 가로지르는 진입도로의 점용허가는 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로로 사용하기 위하여 녹지를 점용하려는 경우에는 허가할 수 없음’이라는 회신을 받았다. 3) 이 사건 부지는 ●●택지지구개발 이전부터 현황도로가 존재하였고, 이전 소유자가 거주하며 고물상을 해왔던 장소로, ●●택지지구개발 당시 자동차 전용도로 개설로 도로가 단절되자 이를 해소해 주기 위하여 개설하여 준 도로이기 때문에 불특정다수가 사용가능한 도로로 지정되어야 한다는 주장에 대하여 가) 항공사진을 통하여 이 사건 부지 일원에 비닐하우스로 추정되는 건축물들이 있었던 사실은 확인하였으나, 해당 건축물들은 가설건축물로, 적법하게 건축허가를 득한 사실을 확인할 수 없으므로 「건축법」상 도로로 인정할 수 없다. 나) 청구인은 경관녹지 내 도로는 ●●택지지구개발에 따른 도로 단절을 해소하고자 개설하여 준 것이라고 주장하고 있으나, ●●택지지구개발 사업시행자인 ◇◇도시공사에‘당시 경관녹지 내 현황도로 설치목적’을 확인한 바에 따르면, 2012. 8. 3. 「●●신도시 공동사업시행자 회의」에 따라 경관녹지 내 관리용 도로로 사용·유지하고자 도로 포장재 변경(아스콘 → 잔디블럭)을 계획하였고,‘◆◆고속도로 및 경관녹지 유지관리를 위한 관리용 도로로, ◆◆고속도로 기존 부체도로가 ●●신도시 광역도로(●●로) 개설로 단절됨에 따라 대체도로로서 개설된 도로’이지 이 사건 부지의 진입도로 목적으로 개설된 것이 아님을 확인하였다. 다) 또한 ◇◇도시공사에서 2010. 4. 21. ●●택지지구개발에 따른 편입 외 잔여지의 경관녹지를 통한 진출입로 개설요구 민원관련 협의 요청한 사항에 대하여 당시 ◎◎시 녹지과에서‘특정인을 위한 진입도로개설은 불가한 상황이며, 진입도로개설이 필요하다면 도시계획시설로 결정되어야 할 것으로 판단되고, 다만 경관녹지의 유지관리와 기존 등산로 기능 유지를 위한 산책로(폭 3m 이하, 차량 진출입이 제한된 폭) 개설은 제한적으로 가능할 것으로 판단됨’이라고 회신한 사항을 토대로 경관녹지를 담당하는 부서에서는 경관녹지 내 차량진출입은 불가하다는 입장이었음을 확인할 수 있다. 4) 이 사건 현황도로는 ◎◎시 제설창고와 연결되어 있고, 실제 차량통행이 이루어지고 있어 산책로 목적으로 개설되었다는 주장은 납득하기 어려우며, 개발행위허가신청 시 농지전용부담금 42,600,000원을 납부완료하였다는 주장에 대하여 이 사건 현황도로는 산책로 목적 뿐 아니라 경관녹지 유지관리를 위한 관리목적으로 개설되었고, 특정인을 위한 진출입도로가 아니며, 경관녹지 내 설치된 ◎◎시 재해방지용 임시창고는 피청구인이 재해방지용 염수용해장치 보관을 위하여 2016. 10. 5. 녹지점용허가 및 가설건축물 축조신고 등 적법한 행정절차를 거쳐 임시로 사용하고 있는 관리용 창고이다. 또한 개발행위허가신청 시 납부한 농지전용부담금은 개발행위불허가처분 시 반환 대상이다. 5) 결론 청구인은 현재 경관녹지 내 차량통행이 가능한 이 사건 현황도로가 있기 때문에 사실상의 도로로 인정하지 않은 것은 위법·부당하다고 주장하나, 이 사건 부지와 접한 경관녹지는 도시계획시설(제**호 경관녹지)로‘도시의 자연적 환경을 보전하거나 이를 개선하고 이미 자연이 훼손된 지역을 복원·개선함으로써 도시경관을 향상시키기 위하여 설치’하였으므로 경관녹지 내 도로를 특정인을 위한 진출입도로로 인정할 경우, 도시계획시설 설치 기준에 부합하지 않는다. 또한 이 사건 현황도로는 설치 당시 개발로 인한 이 사건 부지의 진출입도로 단절에 따른 대체도로가 아니라, 경관녹지 유지 관리를 목적으로 개설된 것임에 따라, 관계법령 등에 의하면 이 사건 부지에는‘「건축법」에 적합한 도로확보’가 불가하므로, 이 사건 처분은 적법한 처분이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2011. 4. 14., 2012. 12. 18., 2015. 1. 6., 2017. 4. 18., 2017. 12. 26.> 6.“기반시설”이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다. 가. 도로·철도·항만·공항·주차장 등 교통시설 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하“개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하“개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업(다른 법률에 따라 도시·군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.> 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. <개정 2011. 4. 14.> ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제1항에 따른 개발행위허가의 신청에 대하여 특별한 사유가 없으면 대통령령으로 정하는 기간 이내에 허가 또는 불허가의 처분을 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14.> ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제2항에 따라 허가 또는 불허가의 처분을 할 때에는 지체 없이 그 신청인에게 허가내용이나 불허가처분의 사유를 서면 또는 제128조에 따른 국토이용정보체계를 통하여 알려야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16., 2015. 8. 11.> 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 하려면 그 개발행위가 도시·군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시·군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.> ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011. 4. 14.> 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제2조(기반시설) ① 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하“법”이라 한다) 제2조제6호 각 목 외의 부분에서“대통령령으로 정하는 시설”이란 다음 각 호의 시설(당해 시설 그 자체의 기능발휘와 이용을 위하여 필요한 부대시설 및 편익시설을 포함한다)을 말한다. <개정 2005. 9. 8., 2008. 5. 26., 2009. 11. 2., 2013. 6. 11., 2016. 2. 11., 2018. 11. 13., 2019. 12. 31.> 1. 교통시설 : 도로·철도·항만·공항·주차장·자동차정류장·궤도·차량 검사 및 면허시설 제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. <개정 2005. 9. 8., 2006. 3. 23., 2008. 9. 25., 2012. 4. 10., 2019. 8. 6.> 3. 토지의 형질변경: 절토(땅깎기)·성토(흙쌓기)·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) 제54조(개발행위허가의 절차 등) ① 법 제57조제2항에서“대통령령으로 정하는 기간”이란 15일(도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하거나 관계 행정기관의 장과 협의를 하여야 하는 경우에는 심의 또는 협의기간을 제외한다)을 말한다. <개정 2018. 11. 13.> 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009. 8. 5.> ■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 [별표 1의2] <개정 2017. 12. 29.> 개발행위허가기준(제56조관련) 1. 분야별 검토사항 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023265"></img> 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11.“도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하“시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 【건축법 시행령】 제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조제1항제2호에서“대통령령으로 정하는 공지”란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률】 제35조(녹지의 세분) 녹지는 그 기능에 따라 다음 각 호와 같이 세분한다. 2. 경관녹지: 도시의 자연적 환경을 보전하거나 이를 개선하고 이미 자연이 훼손된 지역을 복원·개선함으로써 도시경관을 향상시키기 위하여 설치하는 녹지 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행령】 제43조(녹지의 점용허가 대상) 법 제38조제3항에 따른 녹지의 점용허가 대상은 다음 각 호와 같다. <개정 2009. 12. 31., 2012. 3. 13., 2012. 4. 10., 2017. 10. 17.> 1. 제22조제1호부터 제4호까지·제6호·제8호·제9호·제9호의2 및 제11호의 시설의 설치 2. 농업 또는 임업을 목적으로 하는 토지의 형질변경, 토석의 채취 또는 나무를 베거나 심는 행위 3. 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치 4. 녹지의 설치에 관한 도시·군관리계획결정 당시 기존건축물 및 기존공작물의 증축·개축·재축 또는 대수선 5. 제1호 내지 제4호의 규정에 의한 시설의 설치에 필요한 공사용 비품 및 재료의 적치장의 설치 6. 당해 녹지의 설치원인이 되는 시설의 설치에 필요한 공사용 비품 및 재료의 적치장의 설치 7. 제1호의 시설과 유사한 기능을 갖는 시설의 설치 8. 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 시설로서 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 조례로 정하는 시설의 설치. 이 경우 하나의 녹지에 5개 이내의 시설로 한정한다. 가. 녹지의 기능에 지장을 주지 않는 시설일 것 나. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 기반시설일 것 다. 개별 시설의 건축연면적이 200제곱미터 이하인 시설일 것 제44조(녹지의 점용허가의 기준) 법 제38조제3항에 따른 녹지의 점용허가의 기준은 다음 각 호와 같다. <개정 2012. 4. 10., 2015. 2. 10., 2017. 10. 17., 2018. 1. 9.> 1. 녹지의 설치 및 관리에 지장이 없을 것. 다만, 연결녹지는 점용허가로 인하여 녹지축이 단절되지 아니하는 경우에 한한다. 2. 제22조제1호부터 제4호까지 및 제6호에 따른 시설은 별표 1 제1호부터 제4호까지 및 제6호에 따른 기준에 적합할 것. 다만, 제22조제2호의 시설 중 송유관 및 열수송관은 다음 각 목의 요건을 모두 충족한 경우에는 지상에 설치할 수 있다. 가. 지형상황 등에 따라 지하에 설치할 수 없는 부득이한 사유가 있을 것 나. 송유관 및 열수송관의 맨 밑부분과 지면과의 거리를 5미터 이상이 되도록 할 것 3. 제22조제8호 및 제9호의 규정에 의한 가설건축물은 별표 1 제8호의 규정에 의한 기준에 적합할 것. 다만, 가설건축물의 존속기간은 녹지조성을 위한 도시·군계획사업의 시행 전까지로 한다. 3의2. 제22조제9호의2에 따른 가설건축물은 별표 1 제8호의2에 따른 기준에 적합할 것 3의3. 제43조제3호에 따른 녹지를 가로지는 진입도로의 설치는 별표 3의2에 따른 기준에 적합할 것 4. 제43조제4호의 규정에 의한 기존건축물의 증축은 별표 1 제11호의 규정에 의한 기준에 적합할 것 ■ 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행령 [별표 3의2] <신설 2018. 1. 9.> 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치기준(제44조제3호의3 관련) 1. 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로로 사용하기 위하여 녹지를 점용하려는 경우에는 이를 허가할 수 없다. 다만, 제2호 및 제3호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 이면도로가 이미 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시·군관리계획으로 결정된 경우에는 진입도로의 점용기간은 도로개설 전까지의 기간에 한정한다. 3. 녹지의 결정으로 인하여 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따른 지목이 대(垈)인 토지가 맹지가 된 경우에는 토지의 현지여건을 고려하여 이면도로를 계획한 후 점용을 허가하거나, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제13호에 따른 도로 또는 「사도법」 제2조에 따른 사도로 점용을 허가한다. 4. 녹지의 결정으로 인하여 해당 토지가 맹지가 된 경우로서 녹지 결정 이전의 도로를 그대로 이용하는 경우에는 녹지의 점용허가 없이도 도로의 이용이 가능하다. 5. 진입도로의 규모는 원칙적으로 8미터 이하로 하되, 8미터 이상의 도로가 필요한 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제13호에 따른 도로로 점용을 허가한다. 6. 도로변의 녹지를 가로지르는 진입도로 간의 최소거리는 250미터 이상으로 한다. 다만, 현지여건상 불가피하거나 교통의 원활한 소통을 위하여 시설물의 특성상 진입구·출입구의 분리가 필요한 경우에는 그러하지 아니하다. 7. 자동차 전용도로변 또는 우회도로변의 녹지에는 진입도로를 허가할 수 없다. 다만, 진입도로의 개설이 녹지의 기능을 저해하지 아니하면서 주변의 교통체증을 현격히 감소시키는 등 그 필요성이 인정되는 경우로서 도로관리청과 협의한 때에는 그러하지 아니하다. 8. 제7호 단서에 따라 설치되는 도로를 영구적으로 사용하여야 하는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제13호에 따른 도로의 점용을 허가하여야 한다. 【개발행위허가운영지침】(국토교통부훈령 제1218호, 2019. 8. 29.) 제3장 개발행위허가기준 제2절 분야별 검토사항 (영 별표 1의 2) 3-2-5 기반기설 (1) 진입도로는 건축법에 적합하게 확보(다른 법령에서 강화된 기준을 정한 경우 그 법령에 따라 확보)하되, 해당 시설의 이용 및 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것 (2) 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합할 것. (3) 도시·군계획조례로 정하는 건축물의 용도·규모(대지의 규모를 포함한다)·층수 또는 주택호수 등에 따른 도로의 너비 또는 교통소통에 관한 기준에 적합할 것 【◎◎시 건축 조례】 제34조(도로의 지정) 법 제45조제1항에 따라 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 도로로서 시장이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 다만, 제1호부터 2호의 도로는 미리 관계부서와 협의하여 이상이 없는 경우에 한정한다.(개정 2013. 06. 14) (개정 2014. 11. 17) 1. 복개된 하천·구거부지 2. 농업생산기반정비사업으로 설치되거나 그 밖에 농지의 보전이나 농업생산에 이용되는 도로(다만, 농가주택·농업용 창고 등의 건축을 위한 도로지정에 한정한다) (개정 2013. 06. 14) 3. 공원 내 도로 4. 국가 또는 지방자치단체에서 주거환경개선을 위하여 포장한 도로 5. 주민이 사용하고 있는 통로로서 동 통로를 이용하여 건축허가되어 건축물이 건축된 사실이 있는 경우 【◎◎시 사무위임 조례】 제2조(위임사항) ① 지방자치법 제104조의 규정에 의한 시장의 사무 중 구청장에게 위임하는 사항은“별표 1”과 같고, 사업소장에게 위임하는 사항은“별표 2”와 같으며, 동장에게 위임하는 사항은“별표 3”과 같다. (개정 2005. 3. 10.) (개정 2005. 6. 24.) (개정 2005. 12. 28.) (개정 2006. 6. 16.) (개정 2007. 1. 3.) (개정 2007. 6. 27.) (개정 2007. 10. 18.) (개정 2008. 2. 22.) (개정 2009. 1. 8.) (개정 2009. 6. 15.) (개정 2009. 10. 1.) 〔별표 1〕 시장이 구청장에게 위임하는 사무(제2조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023263"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, ♣♣구 ○○동 ☆☆☆-☆번지 등기사항전부증명서·토지이용계획확인원 및 2009년 항공사진, 개발행위허가신청서, ●●택지개발지구 녹지 내 진입도로 개설(안) 의견 회신서, ●●신도시 공동사업시행자 협의체 회의결과 통보서, ♣♣구 ○○동 ☆☆☆-☆번지 녹지점용허가증 및 가설건축물 존치기간 연장 신고필증, 개발행위허가 신청에 따른 경관녹지 내 도로관련 검토요청 회신서, 개발행위허가 신청에 따른 검토의견 회신서, 보완요구서 및 보완제출서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2018. 10. 1. ♣♣구 ○○동 ☆☆☆-☆번지 답 1,527㎡를 취득한 소유자로, 2019. 10. 4. 피청구인에게 이 사건 부지 852㎡에 대하여 단독주택 및 도로 부지조성 목적으로 토지형질변경을 위한 개발행위허가신청을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023257"></img> 나) 피청구인 녹지공원과는 2019. 10. 25. 피청구인 건설과에 이 사건 신청과 관련한 경관녹지 내 차량 진출입도로 사용가능 여부에 대하여 다음과 같이 회신하였다. 다) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023255"></img> 이 사건 신청에 대한 피청구인의 보완요구 및 청구인의 제출자료 내역은 다음과 같다. 라) ◇◇도시공사는 2020. 2. 28. 피청구인 건설과에 이 사건 신청과 관련한 경관녹지 내 차량 진출입도로 사용가능 여부에 대하여 ◎◎시가 2010. 8. 23. 경관녹지의 유지관리와 기존 등산로 기능유지를 위한 산책로(폭 3m 이하, 차량 진출입이 제한된 폭)로 의견을 제시한 바 있으며, 2012. 8. 3. ●●신도시 공동사업시행자 회의결과에 따라 ◆◆고속도로 및 경관녹지 8호 유지관리를 위한 관리용 도로로서 개설된 도로임을 회신하였다. 마) 피청구인은 2020. 3. 10. 이 사건 신청에 대하여 아래와 같은 사유로 거부처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023259"></img> 바) 한편, ◎◎시장(녹지과)은 2010. 4. 23. ◇◇도시공사에 ●●택지개발사업 편입부지 외 잔여지(○○동 산9-1 일원)의 진출입로 개설요구 민원과 관련하여 경관녹지 내 진입도로 현황도로(폭 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023261"></img> 3m) 도입 검토사항에 대해 다음과 같이 회신한 바 있다. 사) ◇◇도지사(신도시개발과)는 2012. 8. 7. 이 사건 부지와 접한 경관녹지 내 관리용 도로를 개설하면서 피청구인과 ◇◇도시공사에 ●●지구 택지개발사업 개발계획 변경(11차)·실시계획 변경(10차)과 관련하여 개최한 ●●신도시 공동사업시행자 협의체 회의결과를 다음과 같이 통보한 바 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023267"></img> 2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하‘국토계획법’이라 한다) 제56조제1항과 같은 법 시행령 제51조제1항제3호에 의하면 절토(땅깎기)·성토(흙쌓기)·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립 등 토지의 형질 변경을 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수(이하‘시장 등’이라 한다)의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제57조제1항에 의하여 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 하며, 같은 조 제2항과 같은 법 시행령 제54조제1항에 따라 시장 등은 특별한 사유가 없으면 15일(도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하거나 관계 행정기관의 장과 협의를 하여야 하는 경우에는 심의 또는 협의기간을 제외한다) 이내에 허가 또는 불허가의 처분을 하여야 한다. 같은 조 제3항에 의하여 시장 등은 허가 또는 불허가의 처분을 할 때에는 지체 없이 그 신청인에게 허가내용이나 불허가처분의 사유를 서면 또는 제128조에 따른 국토이용정보체계를 통하여 알려야 한다. 또한 국토계획법 제58조제1항에 의하면 시장 등은 개발행위허가의 신청 내용이 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 하고, 같은 조 제3항에 의하면 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2]로 정하며, 1. 마. (2)에 의하면 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합하여야 하고, 2. 가. (2)에 의하면 도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함한다)을 허가하지 아니한다. 한편, 「건축법」 제2조제1항제11호에 의하면 도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 국토계획법, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(가목) 또는 건축허가 또는 신고 시에 시장 등이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목)에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 공원녹지법 제35조제2호에 의하면 경관녹지는 도시의 자연적 환경을 보전하거나 이를 개선하고 이미 자연이 훼손된 지역을 복원·개선함으로써 도시경관을 향상시키기 위하여 설치하는 녹지이고, 같은 법 시행령 제43조에 의하면 녹지의 점용허가 대상은 제22조제3호의 도로설치(1호), 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치(3호), 제1호의 시설과 유사한 기능을 갖는 시설의 설치(7호) 등이며, 같은 영 제44조제1호에 의하여 녹지 점용허가는 녹지의 설치 및 관리에 지장이 없어야 하고(1호), 같은 조 제3의3호에 의하여 제43조제3호에 따른 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치는 [별표 3의2]에 따른 기준에 적합하여 한다. 같은 조 [별표 3의2] 제1호에 의하면 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로로 사용하기 위하여 녹지를 점용하려는 경우에는 이를 허가할 수 없고, 제2호에 의하면 녹지의 결정으로 해당 토지가 맹지가 된 경우로서 녹지 결정 이전의 도로를 그대로 이용하는 경우에는 녹지의 점용허가 없이도 도로의 이용이 가능하다. 한편, 「건축법」 제45조제1항제2호와 「◎◎시 건축 조례」 제34조제3호를 종합하면 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 공원 내 도로인 경우 시장이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다. 「◎◎시 사무위임 조례」 제2조제1항 [별표1]에 의하면 도시관리과 소관 국토계획법 제56조 및 같은 법 시행령 제51조에 따른 개발행위허가에 관한 주거, 상업, 공업·녹지지역 등 도시계획구역 내의 개발행위허가 권한은 시장이 구청장에게 위임하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 현황도로는 ●●택지지구 개발 이전부터 도로로 사용하였고, 이 사건 부지는 김동○ 외 2인 등 다수가 거주하며 고물상업을 해 오던 장소로서 당시에도 부지 진입도로는 차량통행은 물론 중장비의 이동통로로 이용되기도 하였으나 택지개발당시 자동차 전용도로가 개설되면서 도로가 단절되자 이를 해소하기 위하여 개설해준 도로임에도 사실상의 도로로 이용되어오던 현황을 무시하고 오로지 산책로와 경관녹지 유지관리 목적으로 개설되었기 때문에 이 사건 신청을 거부한 피청구인의 판단은 위법·부당하다고 주장한다. 살피건대, 청구인이 진출입도로로 사용하고자 하는 이 사건 현황도로는 경관녹지 내에 위치하고 있는바, 이 사건 부지와 잇닿아 있는 장소는 공원이 아닌 경관녹지로서, ① 공원녹지법 시행령 제43조제3호 및 같은 조 제3의3호 [별표 3의 2]에 따르면 녹지를 가로지르는 진입도로의 점용은 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로로 사용하기 위해서는 허가되지 아니하고, ② 「◎◎시 건축 조례」 제34조제3호에 따르면 주민이 사용하고 있는 통로의 경우 그 통로를 이용하여 건축허가 되어 건축물이 건축된 사실이 있으면 ◎◎시 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는데, 이 사건 부지 일원에 비닐하우스로 추정되는 건축물이 있기는 하나 적법한 건축허가를 득한 건축물이 존재한다는 사실이 확인되지 않으며, ③ 경관녹지 내 이 사건 현황도로는 제출된 자료에 의하면 청구인의 주장과 달리 이 사건 부지의 진출입을 목적으로 개설된 것이 아니라 경관녹지 내 관리용도로 사용하고자 도로포장재를 잔디블록으로 변경하는 계획 하에 설치된 것으로 보이고, ◎◎시 제설창고와 연결되어 이 사건 현황도로가 사용되고 있는 것은 사실이나 이는 경관녹지의 유지관리를 위한 관리용 도로임을 의미할 뿐 특정인을 위한 진출입도로로 개설되어 사용되는 것이라고 보기는 어려운 사실에 비추어 보건대, 이 사건 부지와 인접한 경관녹지 내 이 사건 현황도로를 특정인을 위한 진출입도로로 인정할 경우,‘도시의 자연적 환경을 보전하거나 이를 개선하고 이미 자연이 훼손된 지역을 복원·개선함으로써 도시경관을 향상시키기 위하여’경관녹지를 둔 도시계획시설 설치목적에 반하는 것으로 보일 뿐 아니라, 달리 이 사건 부지에 단독주택 및 「건축법」에 적합한 도로를 확보하기 위한 개발행위를 허가할 법령상 근거가 있다고 보기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.