가설건축물축조신고 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○번지 및 같은 리 ●●●번지의 공유자(각 토지의 지분 11분의 2)인데, 2019. 7. 3. 위 토지 지상에 농작물 관리 및 간단한 농사도구 등을 보관할 용도로 농막(18㎡)을 설치하기 위해 토지 소유자 지분 과반수 이상(11분의 7)의 동의서를 첨부하여 가설건축물축조신고서를 피청구인에게 제출하였으나, 피청구인은 2019. 7. 23. 공유자 전원의 대지사용승낙서를 제출하지 아니하였다는 이유로 가설건축물 축조신고서를 반려처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 경기도 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○번지 전 4,099㎡ 및 같은 리 ●●●번지 전 210㎡의 공유자인바, 위 부동산의 일부에 농작물 관리 및 간단한 농사도구(삽과 곡갱이 등) 등을 보관할 용도로 농막을 설치하기 위해 가설건축물축조신고서[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]](이하‘이 사건 신고서’라고 한다)를 피청구인에게 2019. 7. 3. 제출하였으나, 피청구인은 위 신고서에 첨부된 대지사용승낙서가 공유자 전원의 동의를 받지 아니하고 과반수 이상의 동의를 받았다는 것을 이유로 동 신고서를 반려처분하였다. 2) 처분의 부당성(위법성 등) 가) 가설건축물축조신고(농막설치)와 관련한 근거 법령 등 ○ 「농지법」 제32조제1항(용도구역에서의 행위 제한) ○ 「농지법 시행령」 제29조제1항(농업진흥구역에서 할 수 있는 행위) ○ 「농지법 시행규칙」 제3조의2(농막 등의 범위) ○ 「건축법」 제20조제3항 및 같은 법 시행령 제15조제5항 ○ ① 신고서 접수 → ② 검토 → ③ 결재 → ④ 신고필증 교부 나) 처분의 부당성(위법성) (1) 이 사건 신고서와 관련한 관계 근거 법령 등에 비추어 보면, 위 법령 등에서 이 건 가설건축물축조신고에 대한 실질적인 검토를 행정관청에 허용하고 있다고 볼 수 있는 규정을 두고 있지 않으므로, 청구인의 농막 설치를 위한 가설건축물축조신고는 이른바 강학상 사인의 공법행위로서의 신고에 해당하므로, 그 신고를 받은 행정청은 위 법 및 시행령 소정의 형식적(절차적) 요건에 하자가 없는 한 이를 수리하여야 한다(대법원 1992. 5. 8. 선고, 91누5655 판결 참조). (2) 그런데, 피청구인은 청구인의 절차적 형식적 요건을 모두 갖춘 이 사건 신고서를 대지사용승낙서에 공유자 전원의 동의가 없다는 점을 이유로 들어 청구인의 신고서를 반려처분하였으나, 이는 다음과 같은 이유에서 관련 법리를 오해한 것으로서, 법률에 근거 없이 국민의 권익을 침해하는 위법 또는 부당한 처분이다. (가) 행정청의 행정처분이 구체적 측면에서 국민의 권익을 침해하는 경우 반드시 법령에 근거하여야 하는바, 이 사건 신고서에 대한 반려처분은 법령에 근거하지 아니한 처분으로서 위법·부당하다. 앞서 살펴본 바와 같이 가설건축물축조신고와 관련하여 대지사용승낙서에 공유자 전원의 동의를 받아야 한다는 규정은 앞서 열거한 관련 근거 법령 어디에도 없다. 따라서 이 사건 신고서는 국민의 권익을 제한할 근거 법률이 불명확하여 단지 형식적 심사에 그치는 일종의 자기 완결적 신고에 불과하고, 나아가 「민법」 등에서 규정하고 있는 공유물의 관리행위는 공유자의 과반수의 동의를 요건으로 하고 있으므로 이 사건 신고서에 대한 반려처분은 명백히 위법·부당한 처분에 해당한다. (나) 피청구인이 토지사용승낙서에 공유자 전원의 동의를 요구하는 것은 개인의 재산권 행사와 관련한 법리를 오해한 위법·부당한 처분이다. 법률 적용과 해석은 특별법이 제정되어 있으면 특별법을 우선적으로 적용하고, 특별법에 다른 규정이 없으면 일반법을 적용한다. 일반법에도 규정이 없는 경우에는 보충적으로 관습이나 조리 등을 순차적으로 적용하여 법체계에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 이 사건 신고의 경우 농막을 설치하고자 하는 토지의 소유자는 공유자들인바, 공유자의 소유권행사와 관련하여 「민법」은 공유물의 처분(「민법」 제264조)(공유지분이 아닌 공유물 전체를 처분하는 것을 말함)은 다른 공유자의 동의를 얻어서 처분할 수 있도록 규정하고 있으며, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자지분의 과반수로 결정하도록 하고 있다. 나아가 공유물의 보존행위는 각자가 단독으로 할 수 있도록 규정하고 있다. 이 사건 신고서(농막설치)는 대상 토지를 처분하거나 그 원형을 변경(지목변경, 분할·합병)하는 처분행위에 해당하지 아니하며, 단지 대상 토지를 관리보존하기 위해 자그마한 농막(칸테이너) 하나를 설치하려고 하는 것이다. 이는 위에서 살펴본 바와 같이 「민법」 제265조에 따른 공유자의 관리 또는 보존행위에 해당하는 것이다. 만일, 피청구인의 반려이유에 따른다면, 공유자는 어떤 사정으로 그 공유자 전원의 동의를 얻지 못하는 경우에는 그 어떠한 재산권도 행사할 수 없는 상황에 빠지게 된다. 이러한 문제점을 해결하기 위한 방안으로 「민법」은 공유물의 형상에 변경을 가하거나 그 전부를 처분하는 것이 아니라면 공유자 지분 과반수의 동의로 관리행위를 할 수 있도록 규정하고 있으며, 나아가 보존행위는 공유자 단독으로 할 수 있도록 규정하고 있다. 3) 결어 앞에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 농막설치를 위한 가설건축물축조신고는 그 법률상 성격이 단지 형식적 심사에 그치는 일종의 자기 완결적 신고에 불과한 점, 이 사건 신고서와 관련한 대지사용승낙서가 공유자 전원의 동의를 받아야 한다는 것에 대한 법령의 근거가 없는 점, 가설건축물 축조규모가 18㎡에 불과한 이동식 컨테이너로서 이동이 쉽고 언제든지 원상복구가 가능한 유체동산인 점, 그리고 공유자의 공유물 관리유지에 필요한 요건(공유자 지분 과반수 이상 동의)을 모두 갖추고 있으므로, 이는 관련 법령 등에 부합하는 형식적 요건을 모두 갖춘 신고에 해당하므로 피청구인의 반려처분은 취소되어야 마땅하다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 가) 이 사건 토지는 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○번지(지목 : 전 / 대지면적 : 4,099㎡) 및 ●●●번지(지목 : 전 / 대지면적 : 210㎡)로 가설건축물축조신고를 통한 임시창고(농막)가 설치 가능한 토지이다. 나) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○, ●●●번지 상에 임시창고(농막)용 가설건축물을 축조하기 위하여 2019. 7. 8.에 「건축법」 제20조, 「건축법 시행령」 제15조, 「건축법 시행규칙」 제13조 규정에 의한 가설건축물 축조신고서 및 관계도서(배치도, 평면도, 대지사용승낙서)를 구비하여 제출하였으나, 다) 토지 공유자인 홍○○, 이○○, 이○○, 이○○, 이○○ 중 이○○와 이○○의 대지사용승낙서를 제출하지 못하여 「건축법 시행규칙」 제13조 가설건축물 축조신고서 구비서류 중 대지사용승낙서(다른 사람이 소유한 대지인 경우만 해당한다)의 요건을 갖추지 못하였으며, 라) 피청구인이 보완 및 보완촉구 통보를 하였으나 지정기일 내 제출하지 아니하여 2019. 7. 23.에 대안반려 처분하였다. 2) 청구인 주장에 대한 답변 가) 청구인은 제출한 가설건축물 축조신고서가 「건축법」 제20조 및 「건축법 시행령」 제15조에 의한 형식적 요건에 하자가 없다고 주장하고 있으나, 제출한 구비 서류 중 대지를 소유하고 있는 공유자 전원의 동의를 얻지 않아 「건축법 시행규칙」 제13조에 따른 가설건축물 축조신고서 구비서류 중 대지사용승낙서(다른 사람이 소유한 대지인 경우만 해당한다)를 충족하지 못하여 나) 가설건축물 축조신고의 형식적 요건을 모두 갖추었다는 청구인의 주장은 인정하기 어려운 주장이기에 가설건축물 축조신고 대안반려 처분은 적법한 행정처분이다. 다) 청구인은 가설건축물 축조가 「민법」 제265조에 따른 관리행위라는 전제에서 주장하고 있다. 하지만 「건축법 시행규칙」 제13조는 자신의 소유가 아닌 이상 대지사용승낙서를 받으라고만 규정하고 있을 뿐 지분의 과반수 이상 승낙으로 가능하다는 규정은 없다. 또한 소수지분권자 입장에서 본다면 자신의 부동의에도 불구하고 허가를 한다면 위 「건축법 시행규칙」 제13조를 위반한 하자가 있다고 주장할 수 있고, 소수지분권자라도 지분의 범위 내에서는 사용·수익할 권리가 있으므로 권리 침해의 여지가 있으므로 아무 근거가 없는 주장이라고 볼 수 없다. 라) 더 나아가 「민법」 제264조는 처분·변경 행위의 경우에는 공유자 전원의 동의가 있어야 한다고 규정하고 있고, 판례에 따르면 나대지에 새로운 건물의 축조는 처분행위로 보고 있다(대법원 2001.11.27. 2000다33638 참조). 이를 고려하면 사안의 경우에도 관리행위가 아니라 처분행위라고 보아야 할 것이므로 공유자 전원의 동의가 필요하다고 할 것이다. 3) 결론 이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인이 청구인에게 행한 가설건축물 축조신고 반려처분은 관계법령 및 규정에 적합하게 처리한 행정처분이므로 청구인의 주장은 타당하지 아니하므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제20조(가설건축물) ① 도시ㆍ군계획시설 및 도시ㆍ군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. ③ 제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다. 【건축법 시행령】 제15조(가설건축물) ⑤ 법 제20조제3항에서 "재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. 재해가 발생한 구역 또는 그 인접구역으로서 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 지정하는 구역에서 일시사용을 위하여 건축하는 것 2. 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도시미관이나 교통소통에 지장이 없다고 인정하는 가설흥행장, 가설전람회장, 농ㆍ수ㆍ축산물 직거래용 가설점포, 그 밖에 이와 비슷한 것 3. 공사에 필요한 규모의 공사용 가설건축물 및 공작물 4. 전시를 위한 견본주택이나 그 밖에 이와 비슷한 것 5. 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도로변 등의 미관정비를 위하여 지정ㆍ공고하는 구역에서 축조하는 가설점포(물건 등의 판매를 목적으로 하는 것을 말한다)로서 안전ㆍ방화 및 위생에 지장이 없는 것 6. 조립식 구조로 된 경비용으로 쓰는 가설건축물로서 연면적이 10제곱미터 이하인 것 7. 조립식 경량구조로 된 외벽이 없는 임시 자동차 차고 8. 컨테이너 또는 이와 비슷한 것으로 된 가설건축물로서 임시사무실ㆍ임시창고 또는 임시숙소로 사용되는 것(건축물의 옥상에 축조하는 것은 제외한다. 다만, 2009년 7월 1일부터 2015년 6월 30일까지 및 2016년 7월 1일부터 2019년 6월 30일까지 공장의 옥상에 축조하는 것은 포함한다) 16. 그 밖에 제1호부터 제14호까지의 규정에 해당하는 것과 비슷한 것으로서 건축조례로 정하는 건축물 ⑧ 법 제20조제1항 또는 제3항에 따라 가설건축물의 건축허가를 받거나 축조신고를 하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 가설건축물 건축허가신청서 또는 가설건축물 축조신고서에 관계 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 다만, 건축물의 건축허가를 신청할 때 건축물의 건축에 관한 사항과 함께 공사용 가설건축물의 건축에 관한 사항을 제출한 경우에는 가설건축물 축조신고서의 제출을 생략한다. 【건축법 시행규칙】 제13조(가설건축물) ①법 제20조제3항에 따라 신고하여야 하는 가설건축물을 축조하려는 자는 영 제15조제8항에 따라 별지 제8호서식의 가설건축물 축조신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 배치도ㆍ평면도 및 대지사용승낙서(다른 사람이 소유한 대지인 경우만 해당한다)를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 토지 등기사항전부증명서, 가설건축물 축조신고서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○번지(전 4,099㎡) 및 같은 리 ●●●번지(전 210㎡)의 공유자(각 토지의 지분 11분의 2)이고[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]], 2019. 7. 3. 위 토지 지상에 농작물 관리 및 간단한 농사도구 등을 보관할 용도로 농막(18㎡, 삽과 곡갱이 등 보관용)을 설치하기 위해 토지 소유자 지분 과반수 이상(11분의 7)의 동의서를 첨부하여 가설건축물축조신고서를 피청구인에게 제출하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027435"></img> 나) 피청구인은 2019. 7. 5. 공유자 전원의 대지사용승낙서(토지소유주 사망에 따른 상속권자 동의서 제출)를 제출할 것을 요구하는 보완을 명하였다. 다) 피청구인은 2019. 7. 23. 공유자 전원의 대지사용승낙서를 제출하지 아니하였다는 이유로 구비서류를 갖춘 후 재신청하라는 취지로 신고서를 반려처분하였다. 2) 「건축법」 제20조제1항, 제3항 및 같은 법 시행령 제15조제5항제8호 및 제16호에 의하면 도시ㆍ군계획시설 및 도시ㆍ군계획시설예정지에서 컨테이너 또는 이와 비슷한 것으로 된 가설건축물로서 임시사무실ㆍ임시창고 또는 임시숙소로 사용되는 것(건축물의 옥상에 축조하는 것은 제외한다. 다만, 2009년 7월 1일부터 2015년 6월 30일까지 및 2016년 7월 1일부터 2019년 6월 30일까지 공장의 옥상에 축조하는 것은 포함한다)과 그 밖에 이와 비슷한 것으로서 건축조례로 정하는 건축물 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다. 같은 법 시행규칙 제13조제1항에 의하면 신고하여야 하는 가설건축물을 축조하려는 자는 영 제15조제8항에 따라 별지 제8호서식의 가설건축물 축조신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 배치도ㆍ평면도 및 대지사용승낙서(다른 사람이 소유한 대지인 경우만 해당한다)를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 3) 청구인은 소유자 전원의 동의를 받은 토지사용승낙서를 요하는 법령상 근거가 없다는 점, 설치하려는 가설건축물은 농기구 등을 보관하기 위한 이동식 컨테이너로 원상회복이 용이하다는 점 등을 들어 청구인의 컨테이너 농막을 설치하는 행위는 「민법」상 관리 또는 보존행위에 해당하고, 청구인이 이 사건 토지의 지분 과반수 이상의 동의서를 피청구인에게 제출하였으므로, 이 사건 처분이 위법·부당하다고 주장한다. 반면 피청구인은 「건축법 시행규칙」 제13조가 다른 사람이 소유한 대지인 경우 대지사용승낙서를 신고서에 첨부하게 규정하는데 청구인은 공유자 전부가 아닌 과반수 동의만 받았으므로 요건미비에 해당하여 신고를 반려한 처분에는 위법이 없다고 주장한다. 이 사건 관련 규정들은 「건축법」 제20조제3항, 같은 법 시행령 제15조제5항제8호, 제8항 및 같은 법 시행규칙 제13조로, 이들을 종합하면 청구인은 이 사건 가설건축물을 축조하기 위해 도면과 함께 대지사용승낙서를 첨부하여 축조신고를 하여야 한다. 위 규칙은 대지사용승낙서와 관련하여 ‘다른 사람이 소유한 대지인 경우’에만 첨부하도록 하고 있는데, 이는 일부 가설건축물에 대하여 허가가 아닌 신고대상으로 하여 축조절차를 간소화하는 대신 자칫 타인의 토지 위에 동의 없이 가설건축물을 축조하여 대지소유자의 권리를 침해하는 것을 방지하기 위한 목적으로 보인다. 이 사건 토지와 관련하여 입증자료를 살펴보면, 청구인을 포함한 5인이 공유하고 있는 토지이고, 전 소유자인 망 이종은이 사망한 후 현 소유자들이 상속에 의하여 등기명의를 취득한 것으로 확인된다. 청구인과의 관계에서 다른 공유자는 타인이므로, 이 사건 토지는 위 규칙에서 말하는 다른 사람의 토지라 할 것이고, 타인은 청구인을 제외한 4인이므로 해석상 4인 모두의 승낙을 받아야 할 것으로 보인다. 그런데 청구인은 자신과 위 공유자 중 2인 승낙(총 3인)만을 받은 대지사용승낙서를 제출하였고, 피청구인은 전원의 동의를 얻은 승낙서를 제출하도록 보완지시 하였으나 청구인은 이에 불응하였다. 청구인과 공유자들은 모자관계, 또는 형제자매관계에 있어 승낙을 받기에 장애가 없을 것으로 보이는데도 불구하고 청구인은 보완기간 만료시까지 추가 동의를 제출하지 못하였다는 사정에 비추어 보면 나머지 공유자들은 청구인의 가설건축물 축조를 사실상 반대하고 있다고 추론할 여지가 있다. 나아가 축조된 가설건축물의 사용연장을 신고할 때에는 대지사용승낙서를 첨부할 필요조차 없는바, 그렇다면 공유자를 포함한 타인소유자가 가설건축물 축조에 관여할 유일한 방법은 대지사용의 승낙뿐이라 할 것이므로 규칙에서 말하는 대지사용승낙 대상 타인은 공유자 전원을 포함하는 개념이라 해석하는 것이 합목적적일 것이다. 청구인은 타인 공유자 전원의 동의를 얻은 대지사용승낙서를 제출하지 못하였고, 보완기간에도 이를 보완하지 못하였으므로 피청구인이 청구인의 축조신고를 반려한 처분은 정당하고 적법하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 농막용으로 사용하기 위한 3m×6m크기의 컨테이너 설치 2) 위 ○○리 ○○○, ●●● 토지는 망 이종은의 소유였는데, 청구인의 이 사건 가설건축물 축조신고서 접수일 당일에야 상속을 원인으로 청구인을 포함한 상속인들의 각 지분에 대한 소유권이전등기가 경료되었다.