개발행위허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO동 00-00번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 외 2필지에 제1종근린생활시설을 건축하기 위하여 2021. 10. 27. 피청구인에게 개발행위허가를 신청하였다. 피청구인은 이 사건 토지가 「건축법」제2조제1항제11호나목에 따라 지정·공고된 도로이므로 폐지하거나 변경하여야 한다는 이유로 청구인에게 보완 및 재보완 요구를 한 후 2021. 12. 22. 보완사항 미이행을 이유로 청구인의 개발행위허가 신청을 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 청구인은 2021. 10. 27. 이 사건 토지 외 2필지에 대하여 제1종근린생활(소매점)시설을 건축하기 위한 개발행위허가를 신청하였는데, 피청구인은 2021. 11. 8. 종·횡단도에 표시된 계획고를 건물의 형태에 맞게 변경하여 절·성토량을 기재하고 이 사건 토지는 「건축법」제2조제1항11호나목에 따라 지정·공고된 도로이므로 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아 도로를 폐지·변경하여야 하며 전용지의 지상권 사용승낙의 뜻이 기재된 사용권을 가지고 있음을 입증하는 서류를 제출하라는 보완요구를 하였다. 이에 청구인은 2021. 11. 19. 계획고를 건물의 형태에 맞게 변경하여 절·성토량을 기재하여 제출하였고, 사용권을 입증하는 서류는 제출하였으나, 이 사건 토지는 「건축법」제2조제1항11호나목에 따라 지정·공고된 도로가 아니므로 이해관계인의 동의가 필요없음을 증명하여 보완서류를 제출하였다. 그러나 피청구인은 2021. 12. 6. 이 사건 토지에 대한 이해관계인의 동의서를 제출하라는 2차 보완을 요구하여 청구인은 2021. 12. 17. 이 사건 토지는 「건축법」 제2조제1항11호나목에 따라 지정·공고된 도로가 아니므로 동의서가 필요 없음을 증명하는 서류를 재차 제출하였으나, 피청구인은 2021. 12. 22. 아래와 같은 사유로 청구인의 개발행위허가 신청을 반려 처분하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830769"></img> 2) 이 사건 처분의 위법성 가) 「건축법」제2조제1항제11호에 의하면 “도로” 란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로나 예정도로이며 「건축법」제2조제1항제11호나목, 제45조제1항, 제2항에 따르면 건축허가 또는 신고시 시장이 위치를 지정하여 공고한 도로로 규정하고 있고 도로의 위치를 지정·공고하려면 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하고, 도로를 지정하거나 변경하면 도로대장에 이를 적어서 관리하여야 한다고 규정되어 있다. 나) 법제처 해석 및 대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2786 판결 등에 따르면 법령에 공고하도록 되어 있는 경우에 이를 준수하지 않고 한 행정행위는 하자있는 행정행위로 위법하다. 이 사건 토지를 도로로 지정·공고한 내용을 확인하기 위하여 OO시 □□동에 2021. 5. 20. 정보공개를 요청하여 확인한 바에 의하면 인근 OO동 xx번지의 건축물 사용승인일인 2005. 12. 9. 건축녹지과에서 공보체육과장에게 공고 의뢰한 공문은 있으나 도로로 지정하여 공고한 사실을 확인할 수 없었고, 2021. 6. 4. 정보공개를 청구하여 확인한 공문에 의하면 이 사건 토지에 대하여 도로로 지정·공고한 근거 사본 및 공고를 하였다는 사실을 증명할 수 있는 서류 사본, 2005년 11. 1.부터 2006. 5. 1.까지 도로로 지정한 공고문 대장사본은 OO시에서 생산·접수하지 않은 정보이므로 정보부존재 통보를 받았다. 다) 2021. 6. OO시 정보통신과에 확인한 결과 OO시의 모든 고시·공고는 2002년부터 인터넷 홈페이지를 이용하여 고시·공고하였고 도로지정·공고도 2003년부터 주로 OO시 홈페이지 OO시보를 이용하여 공고하였는데 2006. 12. 9.경에는 게시 공고를 하지 않아 공부상으로 확인할 수 없었다. 라) OO동 xx번지에 대한 2003. 10. 28. 건축 허가시 이 사건 토지를 도로로 지정·공고하지 않고, 착공일인 2005. 8. 14. 청구외 OO건설로부터 이해관계인의 동의서만 징구하여 2005. 12. 9. 도로지정 공고 의뢰만 하고, 그 공고사실여부를 확인하지 않은 상태에서 이해관계인 동의서를 불법으로 등재하여 관리하고 있다. 마) 일반건축물대장에 의하면 도로지정과 관련된 건축허가는 2003. 10. 28.이며 2005. 8. 14. 착공하여 2005. 12. 9. 사용승인된 내용으로 기록되어 2003. 10. 28. 건축허가 시에는 도로 지정·공고에 대하여 아무런 조치를 취하지 않았음이 서류상으로 증명되고 있다. 바) 따라서 이 사건 토지는 「건축법」에 따라 도로로 위치를 지정·공고한 사실이 없기 때문에 도로대장에 등재 관리할 수 없음에도 「건축법」 규정을 위반하여 도로대장에 등재하여 관리하고 있다. 3) 이 사건 토지는 도로의 위치를 지정하여 공고한 사실이 없음에도 불구하고, 도로에 대한 이해관계인의 동의서를 제출하지 않은 사유로 반려하였으므로 이 사건 처분은 처분사유를 인정할 수 없어 위법하므로 취소되어야 한다. 【보충서면】 4) 청구인은 개발행위허가 기준에 의한 보완서류를 제출하여 추가보완은 없었고, 피청구인은 이 사건 토지가 「건축법」제2조제1항제11호나목에 따라 지정·공고한 도로라고 주장하나, 같은 규정에 따르면 도로지정은 건축허가 또는 신고시에 시장이 위치를 지정하여 공고하도록 규정하고 있는바, (구)건축녹지과장의 도로지정공고 의뢰공문 시행일은 건축허가일이 아닌 그로부터 2년이 경과한 2005. 12. 9. 건축사용승인일이고, 첨부물인 도로지정 공고문에는 공고번호가 없으며 피청구인의 직인도 날인되어 있지 아니하다. 또한 홍보기획관 정보공개 공문에도 공고한 사실이 없음을 확인하여 청구인에게 통보하였던 등 피청구인이 도로로 지정·공고하였다는 것을 증명하지 못하고 있음에도 억지 주장을 하고 있다. 5) 피청구인은 「건축법」상 절차를 무시하고 불법적으로 도로대장에 등재하고도 청구인에게 ‘도로 폐지·변경시 이해관계인의 동의를 받아 지정한 도로를 폐지하거나 변경하여야 한다’라며 청구인이 보완요구사항을 이행하지 아니하였음을 이유로 이 사건 처분을 하였다. 6) 청구인은 이 사건 토지 157㎡ 전체면적을 건축부지로 신청한 것이 아니고 현재 이용하고 있는 OO동 00-yy번지 도로를 포함 도시계획도로 연접 진입부분은 6미터 이상 그 외 도로는 4미터를 도로로 확보하여 「건축법」상 도로로 지정·공고할 면적 86㎡를 제외하고 잔여면적 71㎡를 개발행위허가 신청시 건축부지면적에 포함하여 「건축법」규정에 맞게 신청하였다. 7) 피청구인은 이 사건 토지에 대한 도로 지정을 공고의뢰만 하였고, 달리 도로로 지정·공고한 사실을 확인·증명하지도 못하면서 도로로 지정·공고하였다고 근거없는 주장을 하고 있다. 따라서 이해관계인의 동의서를 제출하지 않았다는 사유로 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 【보충서면2】 8) 「건축법」상 도로의 구조 및 너비가 법령에 적합하고 이 도로를 이용하여 건축허가와 사용승인을 한 경우 「건축법」상 도로로 볼 수 있고 도로의 구조 및 너비가 건축법령에 적합한 경우에는 도로대장에 기재 관리 되어야 한다는 주장에 대하여 법령에 공고하도록 되어 있는 경우에 이를 준수하지 않고 한 행정행위는 하자있는 행정행위로서 무효 또는 취소의 요건이 된다는 것이 일반적인 해석이며 피청구인은 관계법령에서 공고하도록 규정되어 있는 사항을 공고하지도 않고 공고사실을 증명하지 못하면서 억지 주장을 하고 있다. 9) 공고번호 기입과 직인 날인이 안되고 공고사실이 없는 것은 (구)공보체육과장 책임이며, 도로 지정·공고는 지정과 동시에 공고하는 것으로 공고문 게시 방법은 수작업으로 이루어져 게시판에 전적으로 의존하여 이용하였다는 주장에 대하여 OO시보에 게재된 다른 도로지정 공고문을 보면, 도로지정 공고시 도로 지정위치, 면적, 소유자, 건축허가(신고)현황을 기록하여 공고번호를 부여받아 공고하고 있으며, 공고의뢰하였기에 (구)공보체육과장 소관업무라는 것은 책임을 회피하는 주장이다. 공고문 대장은 공고 업무부서에 비치되어 있어 공고를 할 경우에는 공고대장에 기록한 후 공고번호를 부여받아 직인 관리부서에 협조를 요청하여 직인을 날인한 후 보통은 청사 정문 앞에 설치되어 있는 게시판에 공고하고 공고 사실을 사진 촬영하여 보존함으로써 공고 여부의 다툼을 방지하도록 하고 있음에도 아무런 절차도 이행하지 않고 공고부서에 책임을 전과하는 주장을 하고 있다. 또한, 피청구인이 도로 지정과 공고는 동시에 하도록 되어 있다고 주장하고 있는데, 이는 「건축법」 규정 내용을 인정하면서도 건축허가나 신고시가 아닌 사용승인일에 도로대장 작성비치는 합법적이라는 법령에서 정한 사항을 스스로 위배하였음을 증명하고 있다. 10) 정보부존재 통보는 공고 사실이 없음을 확인해준 것이 아니라 보존기간의 한계로 인하여 자료가 존재하지 않아 그 사본 발급이 불가하며 도로지정·공고 여부를 알 수 없다는 의미였다는 주장에 대하여 공고문 대장은 보존기한이 준영구인 문서로 분류·관리하는 것이 통상적인 것이다. 피청구인은 보존기간의 한계로 인하여 공고문이 존재하지 않아 발급이 불가능하다고 설명하였으나 피청구인은 공고문의 보관기간도 확인하지 아니하고 문서보존의 한계를 핑계로 문서보관의 잘못을 스스로 인정하고 있다. 11) 건축허가 시 주변 민원인들의 강력한 반발이 예상된다는 주장에 대하여 청구인은 개발행위허가 신청시 OO동 00-00번지 157㎡ 전체면적을 건축부지로 신청한 것이 아니고 현재 이용하고 있는 도로(OO동 00-yy번지 지목:도로)를 포함 도시계획도로 연접 진입 부분은 6m 이상 그 외 도로는 4m를 도로로 확보하여 「건축법」상 도로로 지정·공고할 면적 86㎡를 제외하고 잔여면적 71㎡를 건축부지 면적으로 신청하였다. 청구인이 기존 도로를 폐쇄하도록 개발행위를 신청한 것이 아니라 현재 기존 도로로 사용하는 도로를 포함하여 청구인의 토지에 「건축법」에서 정한 너비보다 넓게 도로를 지정·신청하여 기존 도로를 이용하는 주민들의 불편이 없을 것임에도 민원을 이유로 동의서를 제출하지 않는다는 사유로 반려처분하였다. 12) 피청구인이 「건축법」제2조제1항제11호나목 규정을 무시하고 OO동 00-00번지 157㎡ 전면적을 사용승인일에 공고의뢰만 하고 도로 지정·공고 사실을 확인·증명하지도 못하면서 도로로 지정·공고하였다고 근거 없는 주장을 하고 있다. 「건축법」을 잘못 해석하여 도로로 지정·고시하지 않고 지정·고시 사실을 증명하지도 못하면서 도로로 지정·고시하였다고 이해관계인의 동의서를 미제출하였다는 사유로 개발행위를 반려한 처분은 위법한 처분으로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인의 2021. 10. 27. 개발행위(토지형질변경)허가 신청에 대하여, 피청구인은 관련부서(□□동 도시건축과) 협의에 따라 “해당필지는 「건축법」제2조제1항제11호나목에 따라 지정·공고된 도로이므로 동법 제45조제1항에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아 지정한 도로를 폐지하거나 변경하여야 함”으로 보완요구한 후, 보완 미이행으로 반려처분을 하였다. 2) 청구인은 이 사건 토지가 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정하여 공고된 사실이 없기 때문에 「건축법」상 도로로 인정할 수 없으므로 이해관계인의 동의서를 제출하지 않은 사유로 개발행위허가 반려 처분한 것은 위법하다고 주장한다. 그러나 개발행위허가기준상 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합하여야 하는바, 이 사건 토지는 피청구인이 2005. 12. ‘건축허가에 따른 도로편입부분 도로지정’의 사유로 「건축법」제2조제11호나목에 따라 지정·공고 도로이므로 동법 제45조제1항에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아 지정한 도로를 폐지하거나 변경하여야 하므로, 따라서 피청구인이 청구인에게 ‘이해관계인의 동의를 받아 지정한 도로를 폐지하거나 변경하여야 함’이라는 보완 요구사항을 미충족하였음을 이유로 개발행위허가를 반려한 이 사건 처분은 적법하다. 【보충서면】 3) 도로지정·공고의뢰를 사용승인 시 하여「건축법」을 위반하였다는 주장에 대하여 「건축법」상 도로의 구조 및 너비가 건축법령에서 정한 기준에 적합하고 허가권자가 이 사건 도로를 도로로 하여 건축법령 및 관계법령에 적합하게 건축허가와 사용승인을 한 경우라면 이를 「건축법」상 도로로 볼 수 있을 것으로 판단되며, 「건축법」상 도로로 볼 수 있고 도로의 구조 및 너비가 건축법령에 적합한 경우에는 지금이라도 도로관리대장에 기재 및 관리되어야 할 것으로 사료되므로 비록 피청구인이 이 사건 도로지정ㆍ공고의뢰를 건축허가 시에 하지 않고 사용승인 시에 하였다고 하여「건축법」을 위반하였다고 볼 수 없다. 또한 도로공고 절차에 다소 흠결이 있다고 가정하더라도 지금이라도 새로이 도로지정·(재)공고를 하면 될 것으로 사료된다. 4) 도로지정 공고문에 공고번호도 없고 직인도 날인되어 있지 않았다는 주장에 대하여 이 사건 도로지정·공고의뢰 당시에는 피청구인 (구)건축녹지과장이 (구)공보체육과장에게 도로지정공고 의뢰를 하였고, 당시 도로지정 공고의뢰 서식에는 공고번호도 없고 OO시장의 직인도 날인되어 있지 않은 서식일 수밖에 없으며, 당시 공고번호 기입과 직인 날인 등은 (구)공보체육과장 소관 업무였다. 아울러, 도로지정·공고라 함은 지정과 동시에 같은 도로가 「건축법」상 도로임을 인접대지의 이해관계자 등 일반인에게 알리기 위한 것으로 당해 건축허가와는 별도로 시·군·구의 게시판 등에 공고하면 되는 것으로서 이 사건 도로지정·공고 당시에는 공고문 게시 방법으로 (구)공보체육과장 소속 직원들의 수작업으로 이루어졌으며, 시청 정문 게시판에 전적으로 의존하여 사용하였던 시기였다. 5) 피청구인 홍보기획관에 의하여 이 사건 공고가 없음을 확인하였다는 주장에 대하여 2021. 6. 4.‘정보부존재’ 통지는 2005. 11. 1.부터 2006. 5. 1.까지 이 사건 도로를 지정·공고한 사실이 없음을 확인하여 준 것이 아니라, 보존기간 등의 한계로 인하여 청구인이 요구하는 특정의 ‘공고문 대장’ 등의 자료가 존재하지 않아 그 사본 발급이 불가하며, 이 사건 도로지정·공고 여부를 알 수 없다는 의미의 ‘정보부존재’ 통지였다. 6) 피청구인이 도로로 지정·공고하였다고 하는 것을 증명하지 못한다는 주장에 대하여 위에서 언급한 바와 같이 이 사건 도로지정·공고의뢰 당시에는 (구)건축녹지과장이 (구)공보체육과장에게 도로지정공고 의뢰를 하였던 사항이므로 당시 건축허가 서류 등에는 ‘도로지정 공고의뢰서’ 이외에는 존재하지 않는 것이다. 7) 피청구인은「건축법」규정에 따라 이해관계인의 동의서를 징구하여 도로대장을 작성하여 적법한 절차에 따라 피청구인 소속 관련부서에 도로지정 공고를 의뢰한 사항임에도 불구하고, 보존기간 등의 한계로 인하여 발생한 사안을 두고서 정보부존재를 지극히 자의적으로 해석하고 있다. 아울러 청구인이 이 사건 도로를 2018. 10. 8. 매입할 당시에도 이 사건 도로는 실질적으로 불특정 다수인들의 차량통행 및 보행이 이루어지는 도로였으므로, 청구인은 매입 당시 실질적으로 도로로 이용되는 것을 알고 매입했을 것으로 강하게 추정되며, 이 사건 개발행위허가 신청은 악의적인 것이다. 이러한 ‘공도’를 이해관계인의 동의 절차 없이 특정 개인의 사익만을 위하여 개발행위허가를 해준다면 이 사건 도로를 이용하는 주변 민원들의 강력한 반발이 예상되는 것은 자명한 사실이며, 이 사건 도로는 「건축법」상 도로이자 ‘공도’이다. 8) 이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 처분은 적법·타당하고 청구인의 주장은 모두 근거 없는 주장이며, 특정 개인의 사익보다는 다수의 공익이 우선시 되어야 할 것으로 청구인의 주장은 마땅히 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 구【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】(시행 2021. 10. 8. 법률 제18473호) 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 구【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】(시행 2021. 9. 10. 대통령령 제31961호) 제56조(개발행위허가의 기준) ①법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009. 8. 5.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830767"></img> 구【건축법】(시행 2021. 11. 11. 법률 제18383호) 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009. 6. 9., 2011. 9. 16., 2012. 1. 17., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28., 2014. 6. 3., 2016. 1. 19., 2016. 2. 3., 2017. 12. 26., 2020. 4. 7.> 11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. <개정 2016. 1. 19.> 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011. 5. 30., 2013. 3. 23.> 제46조(건축선의 지정) ① 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선[이하 “건축선(建築線)”이라 한다]은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조제1항제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다. 제47조(건축선에 따른 건축제한) ① 건축물과 담장은 건축선의 수직면(垂直面)을 넘어서는 아니 된다. 다만, 지표(地表) 아래 부분은 그러하지 아니하다. ② 도로면으로부터 높이 4.5미터 이하에 있는 출입구, 창문, 그 밖에 이와 유사한 구조물은 열고 닫을 때 건축선의 수직면을 넘지 아니하는 구조로 하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 개발행위 허가 신청서, 피청구인과 OO시 □□동 간 협의요청 및 회신서면, 2021. 11. 8.자 보완 요구 통지서, 2021. 12. 6. 재보완 요구및 2021. 12. 17. 재보완 촉구 서면, 청구인 2021. 11. 25., 2021. 12. 17. 각 보완서류 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 청구인은 2021. 10. 27. 이 사건 토지 외 2필지에 대하여 제1종 근린생활시설(소매점) 부지조성을 위한 토지형질변경 개발행위 허가신청을 하였고, 피청구인은 2021. 11. 8. ‘해당 필지는 「건축법」 제2조1항제11호나목에 따라 지정·공고된 도로이므로 동법 제45조제1항에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아 지정한 도로를 폐지하거나 변경하여야 함’등 3개 사항에 대하여 청구인에게 보완요구를 하였다. 나) 이에 청구인은 2021. 11. 25. 보완서류를 제출하였으나, 피청구인은 도로를 폐지하거나 변경하여야 한다는 이유로 2021. 12. 6. 보완요구 및 2021. 12. 17. 보완 촉구를 한 후, 청구인이 이 사건 토지가 도로에 해당하지 아니한다는 취지의 보완서류를 제출하자, 2021. 12. 22. 위 보완사항이 충족되지 아니하였다는 이유로 청구인의 개발행위 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830773"></img> 허가 신청을 반려하는 이 사건 처분을 하였다. <이 사건 처분서 발췌> 다) 청구인의 정보공개청구에 따른 2021. 5. 28. 청구외 OO시 □□동장의 정보공개결정에 따르면, 피청구인 OO시 건축녹지과장은 2005. 12. 9. 공보체육과장을 수신으로 이 사건 토지 157㎡ 에 대한 도로지정공고를 의뢰하였으며, 이 사건 토지 위 면적부분은 도로대장에 등재되어 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830771"></img> 라) 청구인 2021. 6. 3. 피청구인에게 이 사건 토지에 관한 정보공개 청구를 하였는데, 이에 대한 2021. 6. 4. 피청구인의 정보부존재 통지 내용은 다음과 같다. 2) 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(시행 2021. 10. 8. 법률 제18473호) 제56조제1항, 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(시행 2021. 9. 10. 대통령령 제31961호) 제56조제1항 및 [별표1의2]에 따르면 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 하려는 자는 관할 행정청의 허가를 받아야 하고, 이때 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합하여야 한다. 한편, 구 「건축법」(시행 2021. 11. 11., 법률 제183838호) 제2조제1항제11호 및 제45조제2항에 따르면, “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 또는 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말하며, 허가권자는 위 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 한편, 같은 법 제44조제1항 및 제47조제1항에 따르면, 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 하고, 건축물과 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 아니 된다. 3) 청구인은, 피청구인이 이 사건 토지를 「건축법」제2조제1항제11호나목에서 정한 도로로 지정하고 공고한 사실이 없으므로 이 사건 토지는 「건축법」상 도로에 해당하지 아니한다고 주장하나, 이 사건 토지 인근의 OO시 OO동 xx번지의 건축허가와 관련하여 피청구인 소속의 건축녹지과장이 2005. 12. 9.경 피청구인 소속의 공보체육과장에게 이 사건 토지를 도로로 지정하는 취지의 공고를 의뢰한 내부 공문 및 피청구인 명의로 작성된 도로지정공고문이 존재하는 점, 피청구인의 도로대장에 이 사건 토지가 도로로 등재되어 있고 이 사건 토지의 전 소유자였던 주식회사 OO건설의 이해관계인 동의서도 작성된 점 등의 사정을 감안할 때, 피청구인이 OO시 OO동 xx번지에 대한 건축허가와 관련하여 이 사건 토지를 「건축법」제2조제1항제11호나목의 도로로 지정하고 공고한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 청구인의 위 주장은 이유 없다. 특히 청구인은 정보공개청구를 통해 이 사건 토지의 도로지정공고에 관한 피청구인 담당부서간의 내부 공문만 확인되었을 뿐, 다른 자료는 부존재하는 것이 확인되었다는 이유로 이 사건 토지에 관한 도로지정공고는 이루어지지 않았다고 주장하나, 위 정보부존재통지는 단지 관련 정보가 현재 존재하지 않는다는 취지에 불과한 것으로서 이를 가지고 당시의 도로지정공고 유무를 직접 판단하기는 어려운 점, 위 도로지정공고가 지금으로부터 약 16년 전에 이루어진 사정을 감안할 때 자료보존기간 만료 등 사유로 관련 자료가 멸실되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 위 도로지정공고가 이루어질 당시에는 시·군·구 게시판에 공고문을 직접 게시하는 방법으로 공고가 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없는 점 등의 사정을 감안할 때, 위 정보부존재통지만을 근거로 이 사건 토지에 관한 도로지정공고가 없었다고 단정하기는 어렵다. 4) 나아가 청구인은, 이 사건 도로지정공고가 OO시 OO동 xx번지의 건축허가시점인 2003. 10. 28.경이 이루어진 것이 아니라 사용승인시점인 2005. 12. 9.경 이루어진 것이므로 「건축법」위반의 하자가 있어 「건축법」상 도로에 해당하지 않는다고 주장하나, 피청구인이 위 건축허가 당시 이 사건 토지가 「건축법」제2조제1항제11호나목, 제44조, 제45조에서 정한 도로지정요건에 부합하는 것으로 판단하여 건축허가를 하였고, 특히 이 사건 토지의 전 소유자 주식회사 OO건설의 도로지정 동의사실도 명확히 확인되는 이상, 위 건축허가 당시 이 사건 토지는 「건축법」제2조제1항제11호나목에 따른 도로로 지정되었다고 보아야 할 것이고, 도로지정공고 절차가 건축허가시점 이후에 진행되었다 하더라도 이를 이유로 이 사건 토지가 「건축법」상 도로에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다(설령 도로지정공고 절차가 건축허가 당시가 아닌 사용승인시점에 이루어진 것을 하자 있는 행정행위로 보더라도, 이를 이유로 피청구인에게 도로지정절차를 건축허가 당시로 소급하여 다시 밟을 것을 요구하는 것은 행정행위의 무용한 반복에 지나지 않을 뿐 아니라, 이미 이 사건 토지를 도로로 사용하고 있는 이해당사자의 법적 안정성을 보호하는 측면에서 위 하자는 도로지정공고를 완료한 때에 치유되었다고 보아야 할 것이다). 5) 따라서 이 사건 토지는 피청구인이 「건축법」제2조에 따라 지정하여 공고한 도로에 해당하여 이를 폐지하거나 변경하려면 이해관계인의 동의를 받아야 할 것인바, 이와 달리 이 사건 토지가 「건축법」상 도로에 해당하지 않는다는 전제에서 이해관계인의 동의는 필요 없다고 하는 청구인의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.