개발행위허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 개발제한구역에 위치한 ○○시 □□□동 ☆☆☆번지 토지(대, 2,038㎡)와 그 지상 건축물(근린생활시설 2개동)을 소유하던 자인데, 피청구인이 조성하는 □□체육공원사업으로 인해 위 토지와 건축물이 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 피청구인에 의해 협의 매수되었다. 이에, 청구인은 2020. 2. 14. ○○시 □□□동 ☆☆☆번지에 소재한 기존 건축물을 개발제한구역에 위치한 □□□동 364-4번지와 364-56번지 2,038㎡(전, 자연녹지지역, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)로 이축하고자 피청구인에게 행위허가 신청서를 제출하였고, 피청구인은 2020. 2. 27. 청구인에게 이 사건 토지의 표고가 71m 이상으로 「○○시 도시계획 조례」 제19조제1항제3호에 따른 개발행위허가 기준에 부합하지 아니하고, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제13조제1항 [별표 1]에 따라 5호라목다)의 규정에 따라 기존 근린생활시설의 철거 신고일(실제 철거일)이 도래하지 않았으므로 철거 신고일 당시 소유권을 확보하였는지에 대한 확인이 불가하다는 사유로 개발제한구역 행위허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 행위허가(토지형질 변경 및 신축 허가 신청 경위) 가) 공익사업에 따른 토지 및 건물의 협의 매수 청구인은 ○○시 □□□동 ☆☆☆ 대 2,038㎡와 동 지상 건축물(A동, B동)을 소유하여 오다가, 피청구인이 조성하는 □□체육공원 사업으로 인해 위 토지와 건물 등이 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의한 절차에 따라 피청구인에 의해 협의 매수되었다(별첨 건축물대장, 토지 등 수용확인서 참조). 나) 이축할 토지의 확보와 신축(이축) 허가 신청 이후 청구인은 이축을 위하여 개발제한구역 내 토지인 이 사건 토지를 매수하여 청구인 앞으로 소유권 이전을 완료한 후 2020. 2. 14. 개발제한구역내 행위허가[토지형질변경 및 근린생활시설 신축(이축)] 신청을 하였다. 2) 이 사건 처분 사유 피청구인은 청구인의 행위허가 신청에 대해 다음과 같은 이유로 이 사건 처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023925"></img> 3) 이 사건 처분의 위법성 가) 「○○시 도시계획 조례」에 따른 자연녹지지역 내 개발행위허가 기준을 충족하지 못하였다는 불허가 사유에 대하여 (1) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제80조에는 “개발제한구역에서의 행위 제한이나 그 밖에 개발제한구역의 관리에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정에 따라 개발제한구역에서의 행위 제한에 대하여는 개발제한구역법이 별도로 제정되어 있고, 개발제한구역법 제12조 각 호에 열거된 개발제한구역내의 행위에 관하여는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장의 허가를 받거나 또는 신고하여 그 행위를 할 수 있도록 규정하고 있으며, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 ‘개발제한구역법 시행령’이라 한다)에서는 허가 또는 신고대상 건축물의 종류와 건축 범위에 관하여 [별표 l]로써, 허가 또는 신고의 세부기준을 [별표 2]로써 구체적으로 규정하고 있으며, 조례에 위임하고 있는 사항은 없다. 반면에 「○○시 도시계획 조례」는 국토계획법 및 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙, 관계 법령에서 조례로 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정하고 있을 뿐이다(동 조례 제1조) (2) 대법원 판례에 의하면 ‘국토계획법은 국토의 이용 개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 하여 제정된 법으로서, 제38조제1항에서는 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있는 경우 국토해양부장관이 개발제한구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있다고 규정하고, 그 제2항에서는 개발제한구역의 지정 또는 변경에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다고 규정하고 있으며, 제80조에서는 개발제한구역에서의 행위 제한이나 그 밖에 개발제한구역의 관리에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다고 규정하고 있다. 이에 따라 개발제한구역법 제1조는 이 법은 국토계획법 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 제12조 및 같은 법 시행령에서 개발제한구역에서의 행위 제한에 대하여 규정하고 있다. 한편 국토계획법 제43조제2항은 도시계획시설의 결정 구조 및 설치의 기준 등에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그 법률에 따르도록 규정하고 있는데, 개발제한구역법 및 그 시행령에서는 개발제한구역 내에서의 행위 제한에 관한 사항을 구체적으로 규정하면서 각 시설 의 종류와 건축물의 규모 등에 따라 일정한 경우에만 도시계획시설로 설치하면 되도록 정하여, 도시계획시설의 설치 기준 등에 관하여 특별 한 규정을 두고 있다. 이러한 국토계획법과 개발제한구역법 규정의 체계와 내용, 위 법률들의 입법 취지와 목적 등을 종합하여 보면, 개발제한구역에서의 행위 제한에 관하여는 개발제한구역법이 국토계획법에 대하여 특별법의 관계에 있다고 할 것이므로, 개발제한구역에 설치하려는 이 사건 폐기물처리시설은 특별법인 개발제한구역법령의 규정에 따라 이를 도시계획시설로 설치할 필요가 없고 시장·군수 구청장의 허가를 받으면 설치가 가능하다고 볼 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두4590 판결)’고 판시하고 있다. (3) 따라서 개발제한구역 내 행위허가와 관련하여서는 개발제한구역법 및 같은 법 시행령에서 규정하고 있는 기준에 따라 허가 여부가 판단되어야 하며, 국토계획법이나 같은 법 시행령의 위임으로 제정된 「○○시 도시계획 조례」가 적용되지 않는다 할 것이다, 이와 관련하여 함○규 국회의원의 질의에 대한 국토교통부 도시정책과의 회신, 개발제한구역 행위제한에 관한 적용 기준과 관련한 민원에 대한 국토교통부의 회신, ○○시와 ○○시에 질의한 회신내용 등 별첨 자료들이 모두 청구인의 위 주장을 뒷받침하고 있다. (4) 개발제한구역의 행위제한에 관하여 개발제한구역법 시행령에서는 토지형질변경 행위와 관련하여 표고에 관한 제한 기준은 전혀 정하여져 있지 않다. 이 사건 행위허가 신청은 개발제한구역 시행령상 기준에 적합함에도 불구하고 피청구인의 이 사건 처분 사유는 근거법규로 적용될 수 없는 「○○시 도시계획 조례」상의 기준을 적용한 잘못이 있으며 이 사건 처분은 부적법하다고 할 것이다. 나) 기존 근린생활시설의 철거 신고일(실제 철거일)이 도래하지 않았으므로 철거신고일 당시 소유권을 확보하였는지에 대한 확인이 불가하다는 사유에 대하여 (1) 개발제한구역법 시행령 제13조 [별표 1] 시설의 종류 중 제5항 개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설 중 제라호(근린생활시설)의 다)에 의하면 “나)의 본문에도 불구하고 기존 근린생활시설(공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역의 기존 근린생활시설을 포함한다)이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 근린생활시설의 소유자(해당 공익사업의 사업인정 고시 당시에 해당 근린생활시설을 소유하였는지 여부와 관계없이 같은 법에 따라 보상금을 모두 지급받은 자를 말한다)는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 자기 소유의 토지[「건축법」 제36조에 따른 건축물의 철거 신고일(철거예정일 3일 전까지 건축물의 철거 신고를 하지 않은 경우에는 실제 건축물을 철거한 날을 말한다) 당시 소유권을 확보한 토지를 말한다]에 근린생활시설을 신축할 수 있다.”고 규정하고 있다. (2) 위 규정의 해석과 관련하여 기존 근린생활시설이 공익사업에 편입되어 보상받고 공공 이축 허가를 신청하는 경우 기존 건축물이 철거되지 않고, 철거신고도 되지 않은 시점에서는 건축허가를 받을 수 있는지 여부에 관하여 국토교통부는 기존 근린생활시설이 철거되기 이전이라도 위 규정에 따라 해당 공익사업의 시행에 따른 보상금을 모두 지급받은 경우로서 국토교통부령(시행규칙 제16조)으로 정하는 입지 기준에 적합한 자기 소유의 토지를 확보한 경우 허가를 받아 근린생활시설을 신축(이축)할 수 있다고 회신한 바 있다(별첨 국민신문고 참조). (3) 공익사업의 시행에 따라 철거될 건물에 대한 보상금을 모두 지급받은 경우에는 공익사업의 시행자가 시행일정에 따라 지장물을 철거하고 사업을 진행하게 될 것이므로 국토교통부에서도 반드시 기존 건축물이 철거되지 않았더라도 기존 건축물에 대한 보상금을 모두 지급받았으면 입지기준에 적합한 토지 소유권을 확보한 토지에 대해 허가를 받아 신축할 수 있다고 유권해석을 내린 것이다. 따라서 건축물의 철거 신고일(실제 철거일)이 도래하지 않았으므로, 철거 신고일 당시 소유권을 확보하였는지에 대한 확인이 불가하다는 이유로 이 사건 처분 사유 역시 법의 규정 해석을 잘못한 위법이 있다. 【보충서면 1】 4) 피청구인 주장에 대한 반론 가) 적용 법규에 관한 주장에 대하여 (1) 피청구인은 이 사건 심판청구에 대한 행위허가는 「건축법」 제12조에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조에 의한 개발행위허가의 성질을 아울러 갖고 있어, 국토계획법의 요건을 충족해야 할 뿐 아니라 법의 취지와 목적에 근거하여 피청구인이 제정한 도시계획조례 요건도 충족하여야 마땅하며, 「○○시 도시계획 조례」에서 자연녹지지역에서의 건축 및 토지의 형질변경의 표고를 65미터 이하로 제한하고 있는데 이 사건 토지는 해발표고 65미터를 초과한 지역으로서 「○○시 도시계획 조례」의 요건을 충족하지 못하므로 이 사건 처분은 재량행위를 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 또한 ○○시나 ○○시의 도시계획 조례에는 개발행위허가 기준인 표고에 대한 제한을 두지 않고 있는데 구체적인 기준이 없는 사항에 대하여 기준을 결정하는 사안은 허가권자의 재량행위이므로 「○○시 도시계획 조례」에서 표고 제한 규정을 둔 것이 적절한 것이라고 주장한다. (2) 이에 대한 청구인의 반론 국토계획법 제80조에는 개발제한구역에서의 행위 제한이나 그 밖에 개발제한구역의 관리에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다고 규정하고 있다. 그리고 위 법률의 규정에 따라 개발제한구역법이 제정되었으며, 개발제한구역 내에서의 행위 제한과 개발제한구역의 관리에 관하여는 개발제한구역법이 적용되어 오고 있다. 국토계획법에서는 개발제한구역에서의 행위 제한에 관하여는 법률로 따로 정한다고 명시되어 있을 뿐 개발제한구역 내에서의 행위허가 기준에 대하여 국토계획법에서 조례로 위임한 규정은 없고, 개발제한구역법에서도 도시계획조례에 위임하는 규정도 없다. 이처럼 개발제한구역법 상 도시계획조례에 위임한 사항이 없으므로 ○○시의 경우에도 개발제한구역 내의 행위제한 및 행위허가의 기준 등에 관하여는 개발제한구역법의 위임에 따라 제정된 「○○시 개발제한구역 행위허가 기준 조례」를 적용하는 것이다. 따라서 「○○시 도시계획 조례」에 표고에 대한 내용이 없어서 표고에 관하여 개발행위 제한을 적용하지 않는 것이 아니라, 오히려 개발행위 제한에 관하여는 개발제한구역법에서 위임받은 「○○시 개발제한구역행위허가 기준 조례」에서 규정한 기준을 적용하는 것이다. ○○시의 경우에도 개발제한구역내 행위허가를 득할시 국토계획법에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 「○○시 도시계획 조례」는 적용받지 않는다는 점을 분명히 하고 있다. 즉 개발제한구역내 행위허가와 관련하여 「○○시 도시계획 조례」상에 표고에 대한 기준이 없어서 동 조례를 적용하지 않는 것이 아니라 도시계획조례는 개발제한구역법으로부터 위임받은 바 없기 때문에 도시계획조례를 적용하지 않는다는 것이다. 이처럼 피청구인은 개발제한구역 내의 행위 허가와 관련하여 도시계획조례 적용여부에 관하여 ○○시나 ○○시의 질의회신 내용과 취지를 오해한 잘못이 있다. 한편 개발제한구역법상 행위허가 신청서 서식(시행규칙 별지 제1호 서식)을 살펴보면 동 서식에는 개발제한구역 내에서의 토지의 형질변경, 토석의 채취, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건의 적치항목이 있고 근거 법령으로서 개발제한구역법 제12조제l항 및 제2항을 들고 있다. 반면에 국토계획법상 행위허가 신청서 서식(시행규칙 별지 제5호서식)에는 공작물의 설치, 토지형질변경, 토석 채취, 토지 분할, 물건 적치의 항목이 있으며 근거 법령으로 국토계획법 제57조제1항 및 같은 법 시행규칙 제9조를 들고 있다. 이처럼 개발제한구역 내 행위허가 신청은 국토계획법상 허가 신청과는 다른 서식을 사용하고, 적용 법조도 전혀 다른 것으로 명시되어 있다. 이러한 구분은 개발제한구역법상 행위 제한이나 제한된 행위를 허가하는 것은 특별법인 개발제한구역법에 따라 처리해야 하며 국토계획법의 제한은 적용되지 않음을 명백히 반증한다 할 것이다. 「○○시 도시계획 조례」 제l조에 의하면 “이 조례는 국토계획법, 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙 및 관계 법령에서 조례로 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있다. 그런데 개발제한구역법은 도시계획조례에 위임한 바 없으므로 위 조례상 기준을 가지고 개발제한구역 내에서의 행위 허가를 위한 기준으로 적용할 수 없음이 분명하다. 나) 개발제한구역법 시행령 제13조 [별표 l] 제5호라목다) 규정의 요건 불비와 주장과 관련하여 (1) 피청구인 주장의 요지 피청구인은 청구인이 2019. 12. 10. 이 사건 토지를 취득하여 현재까지 소유하고 있으나 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 한 날인 시점이 도래하지 않았기에 당시 소유권을 확인할 수 없으므로 개발제한구역법 시행령 제13조 [별표 l] 제5호라목의 다)에서 규정하고 있는 요건을 충족하지 못하였기 때문에 행위허가 신청을 반려하였다는 취지로 주장한다. (2) 피청구인 주장에 대한 반론 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023923"></img> 개발제한구역법 시행령 제13조 [별표 l] 제5호라목의 다)의 규정은 다음과 같다. 청구인은 피청구인이 추진하는 “제238호 근린공원 조성사업”의 사업부지 내에 청구인 소유의 ○○시 □□□동 ☆☆☆번지 토지가 포함됨에 따라 피청구인과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 사업부지 내 ○○시 □□□동 ☆☆☆번지 지상의 기존 건축물(에이동 및 비동)에 대하여 협의 매수 절차를 진행하였다. 협의결과 청구인은 기존 건축물에 대한 손실보상금을 모두 지급받고 기존 건축물을 피청구인에게 명도하여 2017. 5. 23.에는 기존 건축물에 대한 소유권 이전등기 절차까지 모두 완료하였다. 그런데 위 개발제한구역법 시행령 제13조 [별표1] 제5호라목의 ‘다’의 규정 내용 중 ‘건축물의 해체 허가 혹은 해체 신고’라는 요건은 기존 건축물 소유자가 직접 해체하는 경우에 실제 적용이 가능한 조항이다. 이 사건의 경우 청구인으로서는 피청구인과의 협의 매수를 거쳐 기존 건축물의 명도와 소유권 이전을 완료하였으므로 기존 건축물에 대한 ‘해체’ 는 오로지 피청구인의 손에 달렸을 뿐 청구인으로서는 더 이상 기존 건축물을 해체하거나 할 아무런 권한도 의무도 없게 된 것이다. 기존 건축물이 공익사업 시행자인 피청구인의 소유로 된 순간부터는 사업시행자 측에서 기존 건축물을 해체(철거)하고 그 부지를 공익사업의 용도로 사용하게 되는 것이다. (3) 청구인이 피청구인에게 기존 건축물을 명도하고 소유권이전등기까지 마친 시기는 2017. 5. 23.로 그 후 지금까지 3년이나 경과되었다. 청구인이 기존 건축물에 대한 아무런 해체 권한도 해체할 의무나 책임도 떠맡아 가지고 있지 않음에도 불구하고 청구인에게 ‘해체 허가’ 혹은 ‘해체 신고’의 요건을 갖추고 난 후에나 신축(이축) 허가가 가능하다는 피청구인의 논리는 전혀 타당하지 않다. 개발제한구역법의 주무관청인 국토교통부에서도 이러한 점을 너무나도 잘 파악하고 있기 때문에 기존 건축물에 대한 손실보상이 완료된 경우에는 기존 건축물이 철거되지 않더라고 새로 지을 건축물의 부지에 대한 소유권을 확보하였으면 그 곳에 근린생활시설을 신축할 수 있는 것으로 유권해석을 내린 것이다. 따라서 개발제한구역 시행령 제13조 [별표 1] 제5호라목의 다)의 규정 적용과 관련한 피청구인의 위 주장은 그 이유가 없다. (4) 또한, 통상 공익사업을 위한 협의취득에 있어서는 공익사업 시행자가 기존 건축물 소유자에게 보상금을 지급함과 동시에 기존 건축물의 소유권 이전에 관한 서류를 교부받게 된다. 이후에는 공익사업 시행자가 언제든지 위 서류를 가지고 소유권 이전 절차를 밟을 수 있다. 개발제한구역법 시행령 제13조 [별표 1] 제5호라목다)의 규정에 의한 이축을 위해 소유권을 확보해야 하는 토지의 요건은 ‘「건축물관리법」 제30조제1항에 따라 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 한 날(해체 예정일 3일 전까지 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 하지 않은 경우에는 실제 건축물을 해체한 날을 말한다) 당시 소유권을 확보한 토지’이다. 그런데 위 규정 어디에도 피청구인의 주장과 같이 소유권을 이전(기존 건축물의 권리 상실)한 시점 이전에 자기 소유의 토지로 확보하여야 한다는 조건은 규정되어 있지 않다. 피청구인은 청구인에게 법규에 없는 조건을 갖추어야 하는 것이라고 주장하고 있는 것이다. 만일 피청구인의 주장대로 기존 건축물의 소유권이 공익사업 시행자에게 이전이 되기 전에 이축할 토지 소유권을 확보해야 한다면, 공익사업에 따른 보상을 받은 기존 건축물 소유자가 이축할 토지를 마련할 틈도 없이 공익사업 시행자에 의해 기존 건축물의 소유권 이전이 경료되어 버리는 경우 기존 건축물의 소유자로서 ‘이축’은 영원히 불가능하다는 비상식적인 결론에 이른다. 따라서 피청구인이 내세우는 조건을 충족하기 위해서는 기존 건축물에 대한 보상을 받기 전에 우선 이축할 토지의 소유권을 확보해 둠으로써 사업시행자가 기존 건축물에 대해 소유권 이전을 하는 시점이 앞당겨 지는 것에 대비해야 한다는 결론에 이르게 된다. 그러나 보상받기 전에 이축할 토지 소유권을 확보한다는 것은 보상금과 별도의 자금을 미리 마련해 두어야만 가능한 일인데 이는 너무나 불합리하고 어처구니없는 상황일 수밖에 없다. 이처럼 피청구인의 토지 소유권 확보 시점에 관한 주장은 어느 모로 보나 납득할 수 없는 주장에 불과하다. (5) 청구인의 기존 건축물에 대한 소유권은 이미 3년이나 지난 시점인 2017. 5. 23. 사업시행자인 피청구인에게 이전되었다. 그리고 이축할 토지는 2019. 12. 10.자로 확보되어 있다. 따라서 청구인으로서는 사업시행자인 피청구인이 공익사업을 위해 기존 건축물을 해체하기 이전에 이미 이축할 토지를 확보하고 이축을 위한 행위허가를 신청하게 된 것이다. 만일 기존 건축물이 주택이었다고 가정한다면 청구인은 기존 건축물을 이전하고 3년 이상 지난 동안 자신의 주택을 마련하지 못하게 되는 상황에 이르게 된다. 국토교통부에서도 기존 건축물이 철거되기 이전이라도 해당 공익사업의 시행에 따른 보상금을 모두 지급받은 경우로서 자기 소유 토지를 확보하였다면 허가를 받아 근린생활시설을 신축(이축)할 수 있다고 질의회신한 바 있다. 피청구인의 주장은 법규해석에도 맞지 않으며, 현실과도 동떨어진 독단적인 견해로 보여지므로 그 이유가 없다 할 것이다. 5) 결론 위에서 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 개발제한구역법 및 같은 법 시행령에 정한 기준에 따라 개발제한구역내 행위허가 여부를 판단하여야 할 사안에 대해 적용 근거 법규가 될 수 없는 「○○시 도시계획 조례」를 적용한 잘못과 기존 건축물 철거와 이축할 대지 소유권 확보에 관한 법규 해석 잘못으로 인하여 위법하고 부당한 처분을 내렸다 할 것이므로 이 사건 처분은 취소되고 청구인의 행위허가 신청은 허가되어야 마땅하므로 이를 구하기 위하여 이 사건 심판에 이른 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2020. 2. 14. 이 사건 토지에 근린생활시설 신축(이축) 허가를 신청하였으나, 2020. 2. 27. 법령에서 정한 입지여건을 충족하지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 받았고, 이에 불복하여 이 사건 심판청구를 하게 된 것이다. 2) 청구인 주장의 부당성 가) 이 사건 행위허가 신청은 개발제한구역법 시행령상의 기준에 적합함에도 불구하고 근거법률로 적용될 수 없는 「○○시 도시계획 조례」상의 기준을 적용하였다는 주장에 대해서, (1) 개발제한구역은 국토계획법 제38조에 따라 지정되며, 같은 법 제80조에 의해 개발제한구역에서의 행위 제한이나 그 밖에 개발제한구역의 관리에 필요한 사항은 따로 법률로 정하도록 규정되어 있다. 개발제한구역법 제12조에 따라 개발제한구역 내 건축물의 건축 등의 행위는 허가를 받아 그 행위를 할 수 있으며, 이때 허가권자는 신청 토지의 지역 여건 및 해당 사안에 대한 허가처리 시 발생하는 공익과 침해받는 사익을 비교하는 등의 사항을 종합하여 행정처분을 하여야 한다. (2) 청구인은 이 사건 토지에서의 행위허가에 대하여는 국토계획법 및 「○○시 도시계획 조례」는 관련되지 않은 법령이므로 그 규제 기준을 적용하는 것이 옳지 않다고 주장하고 있으나, 이는 사실과 다르다. 청구인이 신청한 행위허가는 국토계획법의 요건을 충족해야 할 뿐만 아니라 법의 취지와 목적에 근거하여 「○○시 도시계획 조례」에서 정한 기준에도 충족해야 함이 마땅하며, 개발제한구역 내 건축허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 「건축법」 제12조에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조에 의한 개발행위허가의 성질을 아울러 갖고 있으므로 국토계획법에 의한 개발행위허가 기준을 적용한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다. (3) 이 사건 토지의 지역·지구는 자연녹지지역 내 개발제한구역(을 제1호증)으로 자연녹지지역은 국토계획법에 의해 지정되며, 자연녹지지역의 개발행위 기준은 지역마다 다른 여건 등에 따라 달리 정할 수 있도록 조례에 위임되어 있고, 이에 「○○시 도시계획 조례」에서 ○○시 내 자연녹지지역에서의 건축물의 건축 및 토지의 형질변경의 표고를 65미터 이하로 제한하고 있으며, 이는 타 법령과 충돌되지 않는 한 ○○시 내 모든 자연녹지지역에 적용되는 사항이다. 개발제한구역법에서 허가권자가 표고를 반드시 고려하여 허가 여부를 결정하도록 규정하면서도 별도로 구체적인 기준을 제시하지 않는 이유는 기타 관련 법령에서 지정한 구역에서, 해당 법령의 제정 목적을 실현하기 위해 꼭 필요한 중요 규제항목이 배척되는 것을 방지하기 위함이라고 판단된다. 이에 개발제한구역 내 건축물의 건축허가 검토 시, 개발제한구역법에서 규정되어 있지 아니한 소방시설, 건축물 구조안전, 공항시설법의 장애물 제한표면, 농지전용허가 여·부 등 전반적인 법령에 대하여 종합적으로 검토할 의무가 있다. 이와 같은 이유로 피청구인은 개발제한구역법 시행령의 허가 세부기준과 「○○시 도시계획 조례」의 자연녹지지역 내 개발행위가 가능한 표고 기준에 따라 해발 표고 65미터를 초과한 지역이며(을 제2호증), 다른 허가에 의한 대지조성이 이루진 바 없는 이 사건 토지에 대한 건축물의 건축 및 토지의 형질변경의 불허가 처분은 적정하다 할 것이다. (4) 덧붙여, 개발제한구역법에 따른 행위허가의 성격에 대해 대법원은 ‘개발제한구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다’고 판시하고 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). (5) 녹지지역에서의 개발행위허가 기준은 제반 지역여건이 반영된 사항으로 지자체별 다르게 규정되어 있다. 그 예로 ○○시, ○○시 도시계획 조례를 살펴보면 「○○시 도시계획 조례」와는 달리 개발행위허가 기준인 표고에 대한 제한을 두고 있지 않음을 확인할 수 있으며, 개발제한구역 내 행위허가 검토에 있어서도 표고, 경사도 등은 지역 여건별로 검토되는 사항이라 할 것이고, 구체적인 기준이 없는 사항에 대하여 그 기준을 결정하는 사안은 허가권자의 재량행위라고 할 것임에도 불구하고 청구인은 해당 사건의 행위허가 신청이 개발제한구역법 시행령상 기준에 적합하다고 주장하며 구체적인 규정이 없는 행위허가 기준을 임의로 설정하여 적합하다고 주장하는 오류를 범하고 있다. (6) 행위허가에 대한 세부기준이 없음을 근거로 자연녹지지역임을 고려하지 않은 청구인에게 행위허가가 이루어질 경우 건축물의 건축 등이 원칙적으로 금지되는 개발제한구역 내에서의 행위가 오히려 비(非)개발제한구역 보다 수월해져 주변 지역 및 유사 자연녹지지역에 대한 무분별한 행위허가의 출현이 지속적으로 발생하게 될 것이며, 이는 개발제한구역법의 목적인 녹지지역을 적정하게 관리 보전하여 모든 국민이 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 공익과 청구인이 침해받는 사익을 비교하였을 때 지켜지는 공익이 적다고 할 수 없으므로 이 사건 처분은 재량행위를 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다. 나) 철거 신고일 당시 소유권을 확보하였는지에 대한 확인 불가를 이유로 불허가한 것은 법의 규정을 잘못 해석한 것이라는 주장에 대해서, (1) 해당 법령에 따라 규정된 ‘건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 한 날 당시 소유권을 확보한 토지를 말한다.’는 규정에서 ‘당시’라 함은 “일이 있었던 바로 그 때”라고 정의되어 있어 법령의 단어가 갖는 사전적 의미로 따져볼 때,‘이전’,‘이후’와 같이 특정 기간을 인정하는 사항이 아닌 그 시점을 의미하고 있다고 할 것이며 이 사건 토지의 경우 청구인이 2019. 12. 10. 이 사건 토지를 취득하여 현재까지 소유하고 있으나 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 한 날인 시점이 도래하지 않았기에 당시 소유권을 확인할 수 없다고 회신된 사항이다. (2) 또한, 해당 조항에 대한 법령 내 어떠한 예외 조항도 찾아볼 수 없으며, 유권해석을 통한 결과가 법령의 문구가 맞지 않는다고 하더라도 법령 개정 등을 통하여 절차가 이루어져야 하는 사항으로 법령 집행에 있어 현행 법령 문구에 대해서는 허가권자가 임의 해석할 수 없는 사항이다. 【보충서면】 3) 청구인 보충서면 주장에 대한 답변 가) 청구인은 개발제한구역의 관리에 관하여는 개발제한구역법을 적용하여야 하며 행위허가를 위한 기준으로 「○○시 도시계획 조례」를 적용할 수 없다고 주장하고 있으나, 해당 행위허가 신청에 대한 검토를 위해서는 우선 국토계획법에서 규정하는 ‘국토의 용도 구분’과 ‘다른 법률에 따라 지정되는 구역’에 대한 법령을 살펴볼 필요가 있다. 국토계획법 제6조에 따라 국토의 용도 구분은 도시지역, 관리 지역, 농림지역, 자연환경보전지역으로 구분되며, 같은 법 제36조에 의거 도시지역에서의 용도지역은 주거·상업·공업·녹지지역 중 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정하도록 되어 있으며, 이에 관리되고 있는 이 사건 토지의 용도지역은 녹지지역 중에서도 세분된 자연녹지지역에 해당한다. 또한, 국토계획법 제8조에는 “지방자치단체의 장은 다른 법률에 따라 토지 이용에 관한 지역·지구·구역 또는 구획 등을 지정하려면 그 구역 등의 지정목적이 이 법에 따른 용도지역·용도지구 및 용도구역의 지정 목적에 부합되도록 하여야 한다.” 라고 규정하고 있으며, 용도구역 중 하나인 개발제한구역의 지정은 국토계획법 제38조에 따라 도시의 무질서한 확산방지 등의 목적으로 도시의 개발을 제한할 필요가 있는 도시 외곽지역의 녹지지역을 대상으로 환상 벨트형으로 지정되며, 지정된 구역은 다른 지역에 비하여 토지이용규제가 강한 지역이다. 그러하기에 용도지역 중의 하나인 녹지지역이라는 큰 범위에 속해 있는 개발제한구역이라는 토지이용의 특성을 가지고 있는 이 사건 토지를 이용하기 위해서는 우선적으로 국토계획법에 명시된 규정에 적합해야 하여야 함은 물론 하위 법규인 「○○시 도시계획 조례」 제19조제1항제3호의 표고가 75미터(녹지지역은 65미터를 말한다) 이하인 토지인 요건을 충족하고 나서야 비로소 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2] 제l호라목에 따른 표고, 경사도 등도 고려하여 그 행위허가 신청 적합여부를 판단하여야 한다. 개발제한구역법에서 정한 표고, 경사도 등의 상세기준이 없다는 것은 지방자치단체별 서로 다른 지형 등의 특색이 고려되어 해당 자치단체에 맞는 기준을 적용하여 허가 여부가 판단되어야 하는 사항으로 이는 피청구인이 가진 재량권에 해당되며, 국토계획법 및 「○○시 도시계획 조례」에 근거한 자연녹지지역에서의 표고 기준을 적용하는 것은 명명백백히 마땅하다고 할 것이기에 청구인에게 한 이 사건 처분이 잘못되었다는 주장은 터무니없는 주장이다. 나) 청구인은 ○○시 □□□동 ☆☆☆번지의 기존 건축물에 대하여 공익사업의 시행으로 인한 손실보상금을 지급받았고, 피청구인에게 2017. 5. 23.자로 소유권 이전을 완료하였기에 기존 건축물 철거에 대한 아무런 권한과 의무가 없다고 주장한다. 백번 양보하여 청구인의 주장을 받아들이더라도 공익사업의 시행으로 손실보상금을 받은 후 철거에 대한 권리가 없어져 개발제한구역법에서 정한 ‘기존 건축물이 공익사업으로 인하여 철거되는 경우’에 해당되지 않아 불허가처분 사유가 되지 않는다면 이축 조건의 성립을 위한 이 사건 토지의 소유권 확보 시점은 소유권을 이전(기존 건축물의 권리 상실)한 2017. 5. 23. 이전에 자기 소유의 토지로 확보하였어야 함이 마땅할 것인데 청구인의 토지 소유권은 2019. 12. 10.자로 확보되었기에 이 또한 자기 소유 토지 확보조건을 충족하지 못하고 있다. 또한, 개발제한구역법 시행령 [별표 l] 제5호라목다)의 규정에 따라 “기존 근린생활시설이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 근린생활시설의 소유자(해당 공익사업의 사업인정 고시 당시에 해당 주택을 소유하였는지 여부와 관계없이 같은 법에 따라 보상금을 모두 지급받은 자를 말한다)가 자기 소유의 토지[「건축물관리법」 제30조제1항에 따라 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 한 날(해체예정일 3일 전까지 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 하지 않은 경우에는 실제 건축물을 해체한 날을 말한다) 당시 소유권을 확보한 토지를 말한다]에 신축하는 경우” 라고 명확하게 되어 있어 해당 법령의 임의해석은 불가하다고 판단되므로 청구인의 주장은 이유 없다. 4) 결론 이 사건 토지는 자연녹지지역 내 개발제한구역에 해당하므로, 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 1] 라목에서 규정하는 표고, 경사도 등을 고려함에 있어, 자연녹지지역에서의 개발행위허가 기준인 「○○시 도시계획 조례」 제19조제1항제3호의 표고 기준이 적용되어야 한다. 또한, 공익사업에 의하여 철거되는 건축물의 철거 신고일이 도래하지 않은 상황에서 건축물의 이축(신축) 허가는 검토가 불가능하므로, 법령의 잘못된 적용과 해석으로 인해 잘못된 행정처분이 행해졌다는 청구인의 주장은 이유가 없으므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제80조(개발제한구역에서의 행위 제한 등) 개발제한구역에서의 행위 제한이나 그 밖에 개발제한구역의 관리에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다. 구 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】[법률 제17091호(2020. 3. 24.)로 타법개정되어 2020. 3. 24. 시행되기 이전의 것] 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009. 2. 6., 2010. 4. 15., 2011. 4. 14., 2011. 9. 16., 2013. 5. 28., 2014. 1. 28., 2015. 12. 29., 2019. 8. 20.> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방ㆍ군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 단서에 따라 허가를 하는 경우 허가 대상 행위가 제11조에 따라 관리계획을 수립하여야만 할 수 있는 행위인 경우에는 미리 관리계획이 수립되어 있는 경우에만 그 행위를 허가할 수 있다. <신설 2013. 5. 28.> ⑨ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. <개정 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> 구 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】[대통령령 제30645호(2020. 4. 28.)로 타법개정되어 2020. 5. 1. 시행되기 이전의 것] 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제9항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. <개정 2012. 5. 14., 2013. 10. 30., 2019. 5. 21.> ■ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 [별표 1] <개정 2020. 2. 18.> 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023927"></img> ■ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 [별표 2] <개정 2020. 2. 18.> 허가 또는 신고의 세부기준(제22조 관련) 1. 일반적 기준 가. 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소 규모로 설치하여야 한다. 나. 해당 지역과 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 토질오염, 소음·진동·분진 등에 따른 환경오염, 생태계 파괴, 위해 발생 등이 예상되지 아니하여야 한다. 다만, 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등의 조건을 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다. 다. 해당 지역과 그 주변지역에 있는 역사적·문화적·향토적 가치가 있는 지역을 훼손하지 아니하여야 한다. 라. 토지의 형질을 변경하거나 죽목을 벌채하는 경우에는 표고, 경사도, 숲의 상태, 인근 도로의 높이와 배수 등을 고려하여야 한다. 마. 도시계획시설의 설치, 법 제11조제1항제5호 본문에 따른 건축물의 건축 및 토지의 형질변경에 대하여는 관리계획이 수립되지 아니하였거나 수립된 관리계획의 내용에 위반되는 경우에는 그 설치 등을 허가하여서는 아니 된다. 바. 임야 또는 경지정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 제외해야 한다. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 않는 경우 등 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인정하는 경우에는 그렇지 않다. 사. 건축물을 건축하기 위한 대지면적이 60제곱미터 미만인 경우에는 건축물의 건축을 허가하지 아니하여야 한다. 다만, 기존의 건축물을 개축하거나 재축하는 경우에는 그러하지 아니하다. 아. 빗물이 땅에 쉽게 스며들 수 있도록 투수성(透水性, 물이 스며들게 하는 성질) 포장을 해야 한다. 다만, 투수성 포장이 곤란하다고 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인정하는 경우에는 그렇지 않다. 자. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 방재지구, 「자연재해대책법」에 따른 자연재해위험개선지구 및 「급경사지재해예방에 관한 법률」에 따른 붕괴위험지역에는 건축물의 건축을 허가하여서는 아니 된다. 다만, 안전·침수대책을 수립한 경우에는 그러하지 아니하다. 차. 토지를 분할하는 경우에는 분할 사유, 필지수 등이 법 제11조제1항제3호에 따라 개발제한구역관리계획에 포함되는 개발제한구역의 토지이용 및 보전에 관한 사항에 적합해야 한다. 이 경우 토지의 분할에 관하여 필요한 사항은 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정할 수 있다. 2. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 가. 건폐율 100분의 60 이하로 건축하되 높이 5층 이하, 용적률 300퍼센트 이하로 한다. 나. 가목에도 불구하고 주택 또는 근린생활시설을 건축하는 경우에는 다음의 어느 하나에 따른다. 다만, 별표 1 제5호다목다)① 또는 같은 호 라목1)부터 11)까지 외의 부분 다)에 따라 공익사업의 시행으로 인하여 철거된 건축물을 신축하는 경우 해당 건축물의 층수 및 연면적은 철거 당시의 건축물의 층수 및 연면적까지로 할 수 있다. 1) 건폐율 100분의 60 이하로 건축하는 경우: 높이 3층 이하, 용적률 300퍼센트 이하로서 기존 면적을 포함하여 연면적 232제곱미터(지정당시거주자는 300제곱미터) 이하. 이 경우 지정당시거주자가 연면적 232제곱미터를 초과하여 연면적 300제곱미터까지 건축할 수 있는 경우는 1회로 한다. 2) 건폐율 100분의 20 이하로 건축하는 경우: 높이 3층 이하, 용적률 100퍼센트 이하 다. 둘 이상의 필지에 같은 용도의 건축물이 각각 있는 경우 그 필지를 하나의 필지로 합칠 수 있다. 이 경우 주택 및 근린생활시설은 나목2)(취락지구의 경우에는 제26조제1항제2호나목)의 기준에 적합하여야 하며, 주택을 다세대주택으로 건축하는 경우에는 기존의 주택호수를 초과하지 아니하여야 한다. 라. 건축물 또는 공작물 중 기반시설로서 건축 연면적이 1천500제곱미터 이상이거나 토지의 형질변경 면적이 5천 제곱미터 이상인 시설은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제35조에도 불구하고 도시계획시설로 설치하여야 한다. 다만, 별표 1에서 별도로 규정하고 있는 경우에는 그에 따른다. 마. 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 건축물의 건축(건축물의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경을 포함한다)을 허가하여서는 아니 된다. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 경우 등 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 바. 법 또는 이 영에서 건축이 허용되는 건축물 또는 공작물에 대해서는 「옥외광고물 등 관리법」에 적합하게 간판 등을 설치할 수 있다. 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙】 제6조(개발제한구역에 주택 또는 근린생활시설을 신축할 수 있는 토지의 입지기준) 영 별표 1 제5호다목다) 및 라목다)에 따라 개발제한구역에 주택 또는 근린생활시설(이하 이 조에서 "주택등"이라 한다)을 신축할 수 있는 토지의 입지기준은 다음 각 호와 같다. <개정 2009. 8. 7., 2012. 5. 21., 2015. 2. 5., 2015. 4. 1.> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역의 토지일 것 가. 기존의 주택등이 있는 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말한다. 이하 같다)의 지역 나. 기존의 주택등이 있는 시ㆍ군ㆍ구와 인접한 시ㆍ군ㆍ구(인접한 읍ㆍ면ㆍ동으로 한정한다)의 지역으로서 해당 인접 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 주택등을 신축하기로 협의한 지역 2. 우량농지(경지정리ㆍ수리시설 등 농업생산기반이 정비되어 있는 농지를 말한다)가 아닐 것 3. 「하천법」 제7조에 따른 국가하천의 경계로부터 5백미터 이상 떨어져 있을 것. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역의 경우에는 그러하지 아니하다. 가. 「하수도법」 제2조제15호에 따른 하수처리구역으로서 하수종말처리시설을 설치ㆍ운영 중인 지역 나. 「하수도법」 제11조에 따라 공공하수도의 설치인가를 받은 하수처리예정지역 4. 새로운 진입로를 설치할 필요가 없을 것. 다만, 영 별표 2 제3호가목2)에 따른 면적에 포함되어 진입로가 설치되는 경우에는 그러하지 아니하다. 5. 전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선공급설비를 설치할 필요가 없을 것 【○○시 도시계획 조례】 제1조(목적) 이 조례는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙 및 관계 법령에서 조례로 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제19조(개발행위허가의 기준) ① 시장은 영 별표 1의2 제1호가목(3)에 따라 토지의 형질변경이나 토석채취의 경우에는 표고, 경사도, 임상, 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 토지에 한정하여 개발행위를 허가할 수 있다. 1. 임상(林相)의 경우 개발행위허가 대상토지의 헥타아르 당 입목축적이 산림기본통계 상 헥타아르 당 시 평균 입목축적의 50퍼센트(녹지지역은 40퍼센트를 말한다)이하 일 것. 이 경우 판매를 목적으로 재배하는 나무는 입목축적에 포함하지 아니한다. 2. 경사도가 15도 이하인 토지 3. 표고가 75미터(녹지지역은 65미터를 말한다) 이하인 토지 ② 이미 조성이 완료된 기존 대지에서의 형질변경에는 제1항을 적용하지 아니한다. 이 경우 “조성이 완료된 기존 대지”란 관계 법령에 따라 적법하게 조성된 지목이 “대”인 토지로서 도로 등 기반시설의 설치가 완료되어 건축물 등을 건축할 수 있는 상태로 조성되어 있는 토지를 말한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, □□□동 ☆☆☆번지 건축물대장, 토지수용확인서 발급 통지서, 토지 등 수용 확인서 발급 통지서, 행위허가 신청서, 건축허가 신청서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 개발제한구역에 위치한 ○○시 □□□동 ☆☆☆번지 토지(대)와 건축물(근린생활시설 2,038㎡, 2개동 각 1층)을 소유하던 자인데, 청구인이 소유하던 근린생활시설은 대지면적 2,038㎡에 연면적 497.13㎡이고, 2개동으로 건축되어 A동은 지상 1층, B동은 지하 1층과 지상 1층이며, 2017. 3. 30.과 같은 해 5. 31. 피청구인이 조성하는 □□체육공원사업으로 인해 위 토지와 건축물이 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 피청구인에 의해 협의 매수되었다. 나) 이에, 청구인은 2020. 2. 14. ○○시 □□□동 ☆☆☆번지에 소재한 근린생활시설을 개발제한구역에 위치한 □□□동 364-4번지와 364-56번지 2,038㎡(전, 자연녹지지역)으로 이축하고자 피청구인에게 행위허가 신청서와 건축허가 신청서를 제출하였고, 이 사건 토지는 용도가 ‘전’으로 자연녹지지역이며, 행위허가 신청면적은 2,038㎡이고, 건축물의 연면적 790㎡, 1개동의 지상 2층으로 건축허가를 신청하였다. 다) 피청구인은 2020. 2. 27. 청구인에게 이 사건 토지의 표고가 71m 이상으로 「○○시 도시계획 조례」 제19조제1항제3호에 따른 개발행위허가 기준에 부합하지 아니하고, 개발제한구역법 제12조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제13조제1항 [별표 1] 제5호라목다의 규정에 따라 기존 근린생활시설의 철거 신고일(실제 철거일)이 도래하지 않았으므로 철거 신고일 당시 소유권을 확보하였는지에 대한 확인이 불가하다는 사유로 개발제한구역 행위허가 거부처분을 하였다. 2) 국토계획법 제80조에 따르면 개발제한구역에서의 행위 제한이나 그 밖에 개발제한구역의 관리에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다고 규정하고 있고, 이에 따라 구 개발제한구역법[법률 제17091호(2020. 3. 24.)로 타법개정되어 2020. 3. 24. 시행되기 이전의 것] 제12조제1항제1호마목에 따르면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토계획법 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 ‘도시ㆍ군계획사업’이라 한다)의 시행을 할 수 없으나, 다만 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 ‘시장ㆍ군수ㆍ구청장’이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있으며, 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 위 법률의 위임에 따라 개발제한구역법 시행령[대통령령 제30645호(2020. 4. 28.)로 타법개정되어 2020. 5. 1. 시행되기 이전의 것] 제13조제1항 및 제22조에서는 개발제한구역에서의 건축이나 설치가 가능한 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위에 대해 별표 1에서 규정하고, 허가 또는 신고의 세부 기준에 대해서는 별표 2에서 따로 규정하였다. 이에 따라 개발제한구역법 시행령 [별표 1] 제5호라목다)에서는 개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설의 건축 또는 설치 범위에 대하여 근린생활시설의 경우 기존 근린생활시설(공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역의 기존 근린생활시설을 포함한다)이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 근린생활시설의 소유자(해당 공익사업의 사업인정 고시 당시에 해당 근린생활시설을 소유하였는지 여부와 관계없이 같은 법에 따라 보상금을 모두 지급받은 자를 말한다)는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 자기 소유의 토지(「건축법」 제36조에 따른 건축물의 철거 신고일(철거예정일 3일 전까지 건축물의 철거 신고를 하지 않은 경우에는 실제 건축물을 철거한 날을 말한다) 당시 소유권을 확보한 토지를 말한다)에 근린생활시설을 신축할 수 있다고 규정하고 있다. 같은 법 시행령 [별표 2]의 허가 또는 신고의 세부기준 중 1. 일반적 기준에 따르면 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소 규모로 설치하여야 하고, 해당 지역과 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 토질오염, 소음·진동·분진 등에 따른 환경오염, 생태계 파괴, 위해 발생 등이 예상되지 아니하여야 하며, 해당 지역과 그 주변지역에 있는 역사적·문화적·향토적 가치가 있는 지역을 훼손하지 아니하여야 하고, 토지의 형질을 변경하거나 죽목을 벌채하는 경우에는 표고, 경사도, 숲의 상태, 인근 도로의 높이와 배수 등을 고려하여야 하며, 건축물을 건축하기 위한 대지면적이 60제곱미터 미만인 경우에는 건축물의 건축을 허가하지 아니하여야 하고, 2. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 기준에 따라 별표 1 제5호다목다)① 또는 같은 호 라목1)부터 11)까지 외의 부분 다)에 따라 공익사업의 시행으로 인하여 철거된 건축물을 신축하는 경우 해당 건축물의 층수 및 연면적은 철거 당시의 건축물의 층수 및 연면적까지로 할 수 있고, 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 건축물의 건축(건축물의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경을 포함한다)을 허가하여서는 아니 되며, 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 경우 등 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 또한, 개발제한구역법 시행규칙 제6조에 따르면 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목다) 및 라목다)에 따라 개발제한구역에 주택 또는 근린생활시설(이하 이 조에서 ‘주택등’이라 한다)을 신축할 수 있는 토지는 기존의 주택등이 있는 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말한다. 이하 같다)의 지역, 기존의 주택등이 있는 시ㆍ군ㆍ구와 인접한 시ㆍ군ㆍ구(인접한 읍ㆍ면ㆍ동으로 한정한다)의 지역으로서 해당 인접 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 주택등을 신축하기로 협의한 지역 등 어느 하나에 해당하는 지역의 토지이고, 우량농지(경지정리ㆍ수리시설 등 농업생산기반이 정비되어 있는 농지를 말한다)가 아니여야 하며, 「하천법」 제7조에 따른 국가하천의 경계로부터 5백미터 이상 떨어져 있어야 하고, 새로운 진입로를 설치할 필요가 없어야 하며, 다만, 같은 법 시행령 별표 2 제3호가목2)에 따른 면적에 포함되어 진입로가 설치되는 경우에는 그러하지 아니하고, 전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선공급설비를 설치할 필요가 없어야 한다. 「○○시 도시계획 조례」 제1조 및 제19조에 따르면 이 조례는 국토계획법, 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙 및 관계 법령에서 조례로 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고, 시장은 같은 법 시행령 별표 1의2 제1호가목(3)에 따라 토지의 형질변경이나 토석채취의 경우에는 표고, 경사도, 임상, 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 1. 임상(林相)의 경우 개발행위허가 대상토지의 헥타아르 당 입목축적이 산림기본통계 상 헥타아르 당 시 평균 입목축적의 50퍼센트(녹지지역은 40퍼센트를 말한다)이하 이고, 이 경우 판매를 목적으로 재배하는 나무는 입목축적에 포함하지 아니하며, 2. 경사도가 15도 이하인 토지이고, 3. 녹지지역인 경우 표고가 65미터 이하인 토지 등 위 요건을 모두 갖춘 토지에 한정하여 개발행위를 허가할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 살피건대, 이 사건의 쟁점은 개발제한구역 행위허가 신청에 대하여 피청구인이 「○○시 도시계획 조례」에 따른 허가기준에 부합하지 아니한다는 사유를 들어 이를 거부한 것이 적법·타당한지 여부와 청구인이 개발제한구역법에서 정한 입지요건을 충족했는지 여부이다. 가) 먼저, 개발제한구역의 행위제한에 관하여는 개발제한구역법이 국토계획법에 대하여 특별법의 관계에 있다고 할 것이므로, 이 사건 개발제한구역 행위허가 신청에 대하여 적용해야 할 법령은 개발제한구역법이고, 국토계획법이나 같은 법 시행령의 위임으로 제정된 「○○시 도시계획 조례」상 기준을 들어 이 사건 개발제한구역 행위허가 신청에 대한 거부처분을 하는 것은 위법하다고 판단된다. 나) 청구인이 개발제한구역법상 입지요건을 충족했는지 여부와 관련하여, 피청구인은 개발제한구역법 시행령 [별표 1] 제5호라목다), [별표 2]의 허가 또는 신고의 세부기준에 적합한지를 판단하여 청구인이 「건축법」 제36조에 따른 건축물의 철거 신고일 당시 소유권을 확보한 토지에 신축할 수 있음을 이유로 청구인이 기존 근린생활시설의 철거 신고일(실제철거일)이 도래하지 않아 철거 신고일 당시 소유권을 확보하였는지에 대한 확인이 불가하다는 사유로 이 사건 처분을 하였고, 청구인의 주장처럼 기존 건축물에 대한 손실보상이 완료된 경우에는 기존 건축물이 철거되지 않더라도 새로 지을 건축물의 부지에 대한 소유권을 확보하였으면 그 곳에 근린생활시설을 신축할 수 있는 것으로 볼 경우, 이는 기존 건축물의 해체를 전제로 근린생활시설의 신축이 가능하도록 한 법문에 반할 뿐만 아니라 개발제한구역내에 근린생활시설의 증가만을 야기할 수 있어 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 입법취지에도 반하는 것으로 보인다. 다) 따라서, 청구인의 개발제한구역 행위허가신청에 대하여 피청구인이 「○○시 도시계획 조례」를 들어 이를 거부한 것은 부당하나, 청구인의 개발제한구역법상 입지요건 불충족을 이유로 이를 거부한 것에 대하여는 위법ㆍ부당하다고 보기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.