개발행위허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2019. 12. 19. ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○번지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 대하여 자원순환시설(고물상) 부지 조성을 목적으로 개발행위(형질변경)허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다. 피청구인은 2020. 2. 24. 청구인에게 이 사건 신청지의 진출입로로 계획된 현황도로는 「건축법」상 도로가 아니라는 이유로 불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건경위 이 사건 신청에 대하여 피청구인은 관련부서와 협의하였고 저촉사항이 없다고 판단하였기에 청구인에게 도시계획 심의 자료를 요청하였을 것이다. 2020. 1. 23. ○○시 도시계획위원회의 심의 결과, ‘오염물질의 외부 유출을 막고 주변환경을 저해하지 않도록 야외가 아닌 건축물 내부에 작업시설을 조성하고 물건을 적치할 것, 진출입 위치를 부지중앙으로 변경하고 부지내 완화차로를 설치할 것’을 조건으로 허가하는 것으로 결정되었다고 하면서, 청구인에게 심의의견대로 보완하라고 하였다. 이에 청구인은 2020. 2. 11. 보완서류를 제출하였다. 그런데 피청구인이 관련법 저촉여부를 재협의하던 중 건축과에서 ‘○○동 ○○○-○번지 토지는 「건축법」 제2조제1항제11호에 적합한 진입도로가 아님’이라는 협의의견을 회신하자, 이를 근거로 2020. 2. 24. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 2) 진입도로 확보 관련 가) 이미 개설된 농업생산기반시설(농로)인 진출입로가 「건축법」상 도로에 해당하지 않기 때문에, 「건축법」 제44조제1항제1호(접도의무 예외조항)를 적용받고자 농업생산기반시설인 농로를 사용허가 받아 진출·입로로 사용한다고 개발행위허가를 신청한 것이다. 청구인은 불허가 처분 후에 피청구인(건축과)에게 해당 진출입로가 「건축법」 제44조제1항제l호에 해당하는지에 대하여 검토 한 적이 있는지 수차례 질의한 바 있으나, 피청구인은 검토 중에 있다는 답변만 반복하였다. 나) 법제처 법령해석 18-0087(2018. 6. 12.)호에 따르면, 「건축법」상 도로가 아니나 건축물의 출입에 지장이 없다면 「건축법」 제44조제1항을 위반한 것은 아니라고 보아야 한다고 해석하고 있다. 이 사건에서 피청구인은 개설된 진출입로가 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에 해당하는지에 대해 판단하지 않았으므로 이 사건 신청이 「건축법」 제44조제1항에 위반된다고 볼 수 없다. 법제처 13-0553(2014. 2. 27.)호 해석례 및 법제처 17-0651(2018. 1. 22.)호에 따르면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조제1항제5호 및 같은 법 시행령 별표 l의 2 제2호가목(2)에서는 도로, 수도 및 하수도 등의 기반시설의 확보와 무분별한 개발의 방지를 위해 도로 등의 기반시설이 설치된 지역에서만 건축물의 건축을 허가하도록 규정하면서, 그에 따라 설치하는 도로를 「건축법」상 도로로 한정하거나 도로의 위치를 지정 공고할 것을 요구하고 있지 않으며, 그 너비에 대해서도 제한을 두고 있지 않는바, 이는 「건축법」상 도로에 해당하지 않더라도 실제 도로로 사용될 수 있을 정도이면 건축물의 건축에 대한 개발행위를 허가하도록 하려는 취지라 할 것이다. 법제처 12-0559(2012. 10. 31.)호에 따르면 “그 도로에 대하여 「건축법」 제45조에 따라 위치를 지정ㆍ공고하도록 하여 「건축법」상 도로로 한정하게 하는 것은 국토계획법 시행령보다 도로의 범위를 축소하는 것으로서 허가 요건을 완화하려는 법령의 취지에 반하는 것이라고 할 것입니다. 그리고 「건축법」 제44조제l항단서와 각 호 및 같은 법 시행령 제28조제l항에서 규정하고 있는 접도의무 예외 사유를 보면, ⓛ 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우, ②건축물의 주변에 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 공지가 있는 경우와 같이 건축물의 대지가 도로에 접하여 있지 아니하여도 건축물의 주변에 공지 등이 존재하여 건축물로의 통행에 지장이 없는 경우를 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사안에서와 같이 「건축법」 제44조의 적용이 제외되는 대지의 건축물에 대해서는 도로에 접할 것을 요구하지 아니한다고 해석하는 것이 접도의무 규정의 취지에 부합한다고 할 것입니다.”라고 회신한 바 있다. 위와 같은 해석례에 비추어 보면, 이 사건 신청지는 「건축법」 제44조의 적용이 제외되는 대지의 건축물에 해당하므로 도로에 접할 것을 요하지 아니한다고 해석하는 것이 접도의무 규정의 취지에 부합한다. 따라서 건축물의 건축을 위한 개발행위허기를 받기 위해서는 「건축법」상 도로에 해당하지 않더라도 실제 도로로 사용될 수 있을 정도이면 건축물의 건축에 대한 개발행위를 허가하도록 하려는 취지라 할 것이므로, 이 사건의 경우 이미 너비 6.5m의 도로가 개설되어 있고 상수도, 우수관거 등이 개설되어 있으므로 개발행위허가를 하는 것이 타당하다. 다) 이상을 종합하면, ① 「건축법」 제44조의 적용이 제외되는 대지의 건축물에 대해서는 도로에 접할 것을 요구하지 아니한다고 해석하는 것이 접도의무 규정의 취지에 부합하고, ② 개설된 진출입로가 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에 해당하는지에 대해 판단하지 않았으므로 「건축법」 제44조제1항에 위반된다고 볼 수 없으며, ③ 건축물의 통행에 지장이 없도록 실제로 도로로 사용될 수 있는 통행로가 개설되어 있고, ④ 국토계획법령 및 「개발행위허가운영지침」은 「건축법」상 도로에 해당하지 않더라도 실제 도로로 사용될 수 있을 정도이면 건축물의 건축을 위한 개발행위를 허가하려는 취지이다. 그렇다면 진입도로가 부적합하다는 이유로 불허가한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3) 건축과 협의 회신내용은 위법ㆍ부당함 「건축법」 상 도로로 적합한지에 대한 관계부서 협의에서, 건축과는 2020. 1. 2.에는 ‘「건축법」상 저촉사항이 없음’으로 회신하였다가, 같은 해 2. 17.에는 ‘「건축법」상 진입도로가 확보되어야 하나 동 사항에 적합하지 않음’이라고 회신하였다. 허가권자가 「건축법」에 저촉사항이 없는 것으로 판단하고 도시계획 심의까지 상정한 바 있으나 약 1개월 15일 만에 동일한 건에 대하여 「건축법」상 도로가 아니라고 회신하면서 「건축법」 제44조제1항제l호에 해당하는지 여부를 판단하지 않았고, 「건축법」 제44조제1항 위반여부는 적시하지 않았다. 그렇다면 「건축법」상 도로가 아니라는 협의 회신은 「건축법」 제44조제l항제1호에 대한 판단을 하지 않고 「건축법」 제44조제1항 위반여부도 적시하지 않고 행한 것인바, 그러한 협의 회신을 근거로 한 이 사건 처분은 법령의 근거가 없을 뿐만 아니라, 사실오인, 비례원칙, 평등원칙에 위배되고 객관적이고 합리적이지 못하여 재량권의 일탈·남용에 해당한다. 4) 「건축법」상 접도의무 규정을 충족하지 못한다는 처분사유에 대하여 가) 「건축법」 제44조제1항에서 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접해야 한다고 규정한 취지는 건축물의 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존케 하기 위해 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하는 것인바(대법원 2003. 12. 26.선고 2003두6382 판결 등 참조), 이러한 규제조항은 가급적 그 문언 그대로 엄격하게 해석해야 하고, 피규제자에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안된다(대법원 2013. 12. 12.선고 2011두3388 판결 등 참조). 청구인이 진출입로로 사용하려는 도로는 「건축법」 제44조제1항제1호의 접도의무 예외사항에 해당하고, 진출입로에 대하여 관리청인 한국농어촌공사에서 사용허가를 득할 예정으로 있는바, 허가를 득할 경우 해당 건축물의 출입에 지장이 없으므로 「건축법」 제44조 위반이 아니다. 나) 대법원 판례(1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결)에 의하면, 「건축법」 소정의 도로와는 접하고 있지는 않지만, “① 사건토지와 연접한 하상도로에 연결되어 간선도로에 진입할 수 있다는 점, ② 이 사건 토지까지 설치된 하상도로는 노폭이 4-5미터가 되어 차량이 교행 할 수 있으며, ③ 사람의 통행에 제공되고 있는 사실”을 들면서 「건축법」 소정의 도로에 접해 있지는 않지만 위 하상도로나 제방 위의 도로를 이용하면 간선도로로 진입 할 수 있으므로 적어도 「건축법」 제44조제l항 단서의 “해당건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”에 해당한다고 판시한 사례가 있다. 이 사건 신청지의 진입도로 너비가 6.5m로 설치되어 있고 사용허가를 받을 예정으로 있어 위 판례보다도 더 진입도로 너비가 넓어 “해당건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”로 인정하는데 전혀 부족하지 않으므로 「건축법」 제44조 위반으로 볼 수 없다. 다) 도로너비를 규정한 「도로교통법 시행규칙」 제15조제2항에 따르면 “차로의 너비는 3미터 이상으로 하여야 한다. 다만, 좌회전 전용차로의 설치 등 부득이하다고 인정되는 때에는 275cm 이상으로 할 수 있다.”고 규정되어 있는바, 청구인이 진ㆍ출입로로 사용하려는 도로너비는 6.5m로서 「도로교통법」을 충족하여 2차로 이상을 설치할 수 있는 너비이므로 차량교행에도 전혀 지장이 없다. 라) 한편 “해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”를 판단함에 있어 농업생산기반시설 농로 사용허가를 받는다고 하더라도 허가기간이 10년으로 한시적인 허가이므로 준영구적인 건축물에 대하여 출입에 지장이 없다고 인정되기는 어렵다는 의견이 있을 수 있으나, 「농어촌정비법」은 갱신횟수를 제한하는 규정을 두고 있지 아니하다. 같은 취지로 경남행정심판위원회(2016경남행심231)도 국유지를 진출입로로 대부허가를 받는 등 도로로 진입할 수 있어 통행이 가능하다고 본 사례가 있다. 마) 국유지나 농업생산기반시설인 농로 등을 사용허가 받아 진출입로로 사용하는 조건으로 개발행위허가 및 건축허가를 신청하는 경우 경기도 내 지방자치단체는 3~4m 내외의 농로 등을 진·출입로로 사용허가를 받아 건축허가를 신청하는 경우에도 「건축법」 제44조제1항제l호를 적용하여 건축허가를 해주고 있다. 이와 관련하여 ○○시와 다른 자치단체의 관련 법령은 다르지 않은데, 그럼에도 불구하고 ○○시에서만 법령 해석을 달리한다면 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 및 재량권의 일탈·남용에 해당할 것이다. 국유지(농로 포함) 사용허가 등은 일정기간 동안 허가를 득하고 기간이 만료되면 갱신허가(연장허가) 등을 받아야 한다. 모든 개발행위 및 건축허가는 도시계획도로에 직접 접해 있다고 하여도 국유지 사용(점용)허가를 득해야 진출입 할 수 있는바, 국유지 사용허가 등이 한시적이라는 사유로 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정하지 않는다면 도시계획도로에 직접 접한 경우 등 대부분의 경우에 건축을 위한 개발행위허가를 받을 수 없게 되는 등 큰 문제가 발생한다. 이 사건 신청지는 비록 「건축법」 소정의 도로에 접해 있지는 않지만, 개설된 농업기반시설인 농로를 이용하여 도시계획도로(중로1류)로 진입할 수 있으며, 도시계획도로까지 약 150m 도로구간에 국유지(농로, 너비 6.5m)인 농로가 있지만 건축신고 시 국유지에 대하여는 사용허가를 통해 해결할 수 있는바, 이러한 경우 「건축법」 제44조제1항단서의 ‘해당 건축물의 통행에 지장이 없는 경우’에 해당한다고 보아 개발행위도 허가해야 한다. 국유지(농로 포함) 사용허가 등이 영구적이지 않다는 이유로 해당 건축물의 출입에 지장이 있다고 본다면, 피규제자에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로서 위법ㆍ부당하다. 5) 관계부서의 “「건축법」상 도로에 해당하지 아니함”이라는 회신의 의미 관계부서의 회신은 이 사건 신청지의 진입도로가 법령상의 고시된 도로가 아니라는 정의에 불과할 뿐, 「건축법」 제44조제1항에 저촉된다는 의미가 아니었던 것이다. 법제처 유권해석례 18-0087(2018. 6. 12.)호에 따르면 「건축법」상 도로는 아니나 해당 도로구간을 통해 건축물의 출입에 지장이 없다면 「건축법」 제44조제1항을 위반한 것은 아니라고 보아야 한다고 하였다. 따라서 관계부서의 의견도 「건축법」 몇 조에 저촉된다고 적시한 바가 없어 불인용 사유로 가져와서는 안 된다. 참고로 청구인은 2019. 12. 19. 도시계획 심의결과 조건부 수용으로 결정된 바 있다. 즉, 이 사건 신청지의 경우 2020년 제1회(2020. 1. 15.) 도시계획(제2분과)위원회 심의결과 ① 오염물질의 외부유출을 막고 주변환경을 저해하지 않도록 야외가 아닌 건축물 내부에 작업시설 조성 및 물건 적치할 것, ② 진출입 위치를 부지 중앙으로 변경하고 부지내 완화차로를 확보 할 것 등을 조건으로 청구인의 신청을 인정해준 것이다. 6) 비례원칙 위반 국토계획법상 개발행위허가의 입법목적은 자의적이고 무계획적인 개발행위를 방지함으로써 인근 주민들 간의 갈등을 해소하고 국토 전체의 계획적 개발이 이루어지도록 하는 데에 있는 것인바, 행정청이 이러한 공익상 필요에 의해 재량행위인 개발행위 불허가처분을 하더라도 적합성, 필요성, 상당성을 갖추어야 하고 공익과 사익 간의 비교형량이 반드시 필요하다. 이 사건 신청지는 법률상 자원순환시설(고물상) 설치라는 개발행위가 가능한 지역인 점, 도로와 인접하고 주거지와 450m 이상 떨어져 있어 주민들에 대한 환경 위해가 없는 점, 도시계획심의도 통과된 점 등을 살펴볼 때 이 사건 신청지에 대한 개발행위를 제한할 공익상의 필요성은 없어 보이는 반면, 청구인이 이 사건 신청지를 농경지인 상태로 사용한다면 심각한 재산상 손해를 입게 되는바, 공익이 사익보다 우월하다고 볼 수 없다. 7) 결론 청구인은 현재 임대업 및 영농을 하고 있으나 자원순환시설(고물상) 사업을 통하여 재활용을 촉진하는 등 자원을 순환적으로 이용하도록 함으로써 환경의 보전과 지역경제의 활성화에 기여하고자 한다. 청구인이 진출입 도로로 사용하려는 농로는 그동안 비포장 농로로서 우기 등 날씨 여건이 좋지 않을 시 농기계 등이 빠져 큰 불편을 초래하여 수도 없이 농어촌공사 및 ○○시에 포장을 요청하였으나 예산이 없다며 거절당한 곳이다. 이에 토지소유자들이 십시일반으로 5~6억원의 비용을 걷어 ○○시 상수도 사업소와 농어촌공사로부터 허가를 득한 후 상수관거 매설, 농로 확포장, 우수관거 매설 등의 공사를 한 후 2018년 7월경 준공 후 국가(농어촌공사, ○○시)에 기부채납한 후 사용허가를 받고 이용하는 농로이다. 현재는 동 농로를 이용하여 많은 건축물이 허가 받아 건축하여 영업 중으로 불특정 다수의 많은 시민들이 동 도로를 이용하고 있으며, 동 농로는 시멘트 포장도로여서 발생하는 비산먼지 및 어두운 길로서 시민 및 노약자 피해가 우려되어 민원을 제기한 결과 관할 구청에서 시민들의 안전과 먼지 피해 해소를 위해 방범등 설치, 아스콘 포장 등을 하여 지금은 많은 시민들이 안전하고 쾌적한 도로로 이용하고 있는 사실상 공로이다. 동 도로는 「건축법」상 도로는 아니나 향후 「농어촌정비법」에 의거 사용(점용)허가를 득하여 진출입 도로로 사용하는데 전혀 문제가 없어, 「건축법」 제44조제1항제1호의 “해당건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”에 해당하므로, 건축허가를 해줄 수 있는 법률상 명시적 근거가 있는데도 불구하고 이에 대한 검토없이 불허가한 것은 행정편의주의에 기한 것이고 재량권의 한계를 벗어난 것으로 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 처분은 청구인의 사익을 포기해야 할 만큼의 중대한 공익상 피해가 없는 이상 청구인에게 너무나 가혹한 처분이라 할 것이므로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 「건축법」 제44조의 적용에 대하여 청구인은 농업생산기반시설(농로)이 「건축법」상 도로에 해당하지 않아 「건축법」 제44조제1항제1호(접도의무 예외 조항)를 적용받고자 농로의 목적 외 사용승인을 받아 진출입로로 사용하기 위해 개발행위허가를 신청하였다고 하나, 이 사건은 개발행위허가 신청내용이 국토계획법에서 정하고 있는 허가요건을 갖추지 못하여 거부한 것이다. 2) 국토계획법령 및 「개발행위허가운영지침」에 따른 개발행위허가 불허가 처분에 대하여 국토계획법 제56조제1항에서 건축물의 건축과 토지의 형질변경은 개발행위 허가를 받아야 하는 내용으로 정하고, 그 허가 기준으로 같은 법 제58조제1항제5호에 ‘해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보 계획이 적절할 것’이라고 명시하고 있다. 또한 같은 법 시행령 [별표 1의2] 개발행위허가 기준 제2호가목(2) 도로·수로 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(토지형질변경을 포함)을 허가하지 아니할 것으로 명시되어 있으며, 「개발행위허가운영지침」 제3장(개발행위허가 기준) 3-2-5(기반시설) (1)진입도로는 「건축법」에 적합하게 확보하되, 해당 시설의 이용 및 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것, (2)대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합할 것이라고 명시되어 있다. 다만 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시계획조례가 정하는 경우에는 그러하지 아니하나, 이 경우에도 「○○시 도시계획 조례」 제23조에 의거 도로는 「건축법」제2조제1항제11호에 따른 도로를 말한다. 따라서 이 사건 신청지에 대한 개발행위허가를 받기 위해선 진입도로가 「건축법」상 도로여야 하므로, 그러한 요건을 구비하지 않았기에 거부처분한 것이다. 3) 결론 이 사건 처분은 관계 부서의 협의의견을 반영하여 적법하게 내린 결정이므로, 청구인의 청구는 이유 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. 【건축법 시행령】 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표 1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련) 22. 자원순환 관련 시설 가. 하수 등 처리시설 나. 고물상 다. 폐기물재활용시설 라. 폐기물 처분시설 마. 폐기물감량화시설 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시ㆍ군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조(개발행위허가의 기준) ①법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. [별표 1의2] 개발행위허가기준(제56조관련) 1. 분야별 검토사항 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024553"></img> 2. 개발행위별 검토사항 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024551"></img> 제71조(용도지역안에서의 건축제한) ①법 제76조제1항에 따른 용도지역안에서의 건축물의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한(이하 "건축제한"이라 한다)은 다음 각호와 같다. <개정 2014. 1. 14.> 15. 생산녹지지역안에서 건축할 수 있는 건축물 : 별표 16에 규정된 건축물 [별표 16] 생산녹지지역안에서 건축할 수 있는 건축물(제71조제1항제15호관련) 2. 도시ㆍ군계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물(4층 이하의 건축물에 한한다. 다만, 4층 이하의 범위안에서 도시ㆍ군계획조례로 따로 층수를 정하는 경우에는 그 층수 이하의 건축물에 한한다) 파. 「건축법 시행령」 별표 1 제22호의 자원순환 관련 시설 【개발행위허가운영지침】(국토교통부 훈령) 3-2-5 기반기설 (1) 진입도로는 건축법에 적합하게 확보(다른 법령에서 강화된 기준을 정한 경우 그 법령에 따라 확보)하되, 해당 시설의 이용 및 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것 (2) 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합할 것. (3) 도시·군계획조례로 정하는 건축물의 용도·규모(대지의 규모를 포함한다)·층수 또는 주택호수 등에 따른 도로의 너비 또는 교통소통에 관한 기준에 적합할 것 3-3-2-1 도로 (1) 건축물을 건축하거나 공작물을 설치하는 부지는 도시·군계획도로 또는 시·군도, 농어촌도로에 접속하는 것을 원칙으로 하며, 위 도로에 접속되지 아니한 경우 (2) 및 (3)의 기준에 따라 진입도로를 개설해야 한다. (2) (1)에 따라 개설(도로확장 포함)하고자 하는 진입도로의 폭은 개발규모(개설 또는 확장하는 도로면적은 제외한다)가 5천㎡ 미만은 4m 이상, 5천㎡ 이상 3만㎡ 미만은 6m 이상, 3만㎡이상은 8m 이상으로서 개발행위규모에 따른 교통량을 고려하여 적정 폭을 확보하여야 한다. (3) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 (2)의 도로확보기준을 적용하지 아니할 수 있다. ① 차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로 등에 접속하거나 차량통행이 가능한 도로를 개설하는 경우로서 농업·어업·임업용 시설(가공, 유통, 판매 및 이와 유사한 시설은 제외하되, 「농어업·농어촌 및 식품산업 기본법」제3조에 의한 농어업인 및 농어업 경영체, 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」에 의한 임업인, 기타 관련 법령에 따른 농업인·임업인·어업인이 설치하는 부지면적 2천㎡ 이하의 농수산물 가공, 유통, 판매 및 이와 유사한 시설은 포함), 부지면적 1천㎡ 미만으로서 제1종 근린생활시설 및 단독주택(「건축법 시행령」 별표1 제1호 가목에 의한 단독주택)의 건축인 경우 ② 건축물 증축 등을 위해 기존 대지 면적을 10%이하로 확장하는 경우 ③ 부지확장 없이 기존 대지에서 건축물 증축·개축·재축(신축 제외)하는 경우 ④ 광고탑, 철탑, 태양광발전시설 등 교통유발 효과가 없거나 미미한 공작물을 설치하는 경우 (4) (1)~(2)까지의 기준을 적용함에 있어 지역여건이나 사업특성을 고려하여 법령의 범위내에서 도시계획위원회 심의를 거쳐 이를 완화하여 적용할 수 있다. (5) (2)와 (3)을 적용함에 있어 산지에 대해서는 산지관리법령의 규정에도 적합하여야 한다. 다만, 보전산지에서는 산지관리법령에서 정한 기준을 따른다. 【○○시 도시계획 조례】 제1조(목적) 이 조례는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙 및 관계 법령에서 조례로 정하도록 한 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제23조(도로 등이 미설치된 지역에서의 건축물의 건축) 시장은 영 제56조 및 영 별표 1의2에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대해서도 도시계획위원회의 자문을 통하여 무질서한 개발을 초래하지 않는 범위에서 건축물의 건축 및 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가할 수 있다. 이 경우 도로는 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로를 말한다. (개정 2019. 02. 18) 1. 신청지역에 신청인이 인접한 기존 시설과 연계되는 도로·상수도 및 하수도를 설치할 것을 조건으로 하는 경우, 이 경우 도로는 「건축법」 제44조에 적합하게 하여야 하며, 도시지역 및 비도시지역 지구단위계획구역 외의 지역에 도로를 설치한 경우에는 「건축법」 제45조에 따라 그 위치를 지정·공고할 수 있다. 2. 창고 등 상수도·하수도의 설치를 필요로 하지 아니하는 건축물을 건축하고자 하는 경우로서 도로가 설치되어 있거나 도로의 설치를 조건으로 하는 경우 3. 생산녹지지역·자연녹지지역에서 농업·임업에 종사하는 사람이 해당 지역에서 기존의 주거용 건축물 및 그 부대시설의 건축(신축을 제외한다)을 목적으로 1천제곱미터 미만 토지의 형질을 변경하고자 하는 경우 제28조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의) 법 제59조제1항 및 영 제57조제1항제1의2호다목에 따라 녹지지역에서 면적이 2천제곱미터 이상의 토지의 형질변경 [다만, 영농을 위한 성토(지목변경 포함)의 경우에는 제외한다]을 할 경우에는 시 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다.(본조개정 2016. 08. 12.) 제45조(생산녹지지역 안에서의 건축제한) 생산녹지지역 안에서는 영 별표 16 제1호 각 목의 건축물과 영 별표 16 제2호에 따라 다음 각 호의 건축물을 건축할 수 있다. 9. 「건축법 시행령」 별표 1 제22호의 자원순환 관련 시설 【농어촌정비법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "농업생산기반시설"이란 농업생산기반 정비사업으로 설치되거나 그 밖에 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 저수지, 양수장(揚水場), 관정(管井: 우물) 등 지하수 이용시설, 배수장, 취입보(取入洑), 용수로, 배수로, 유지(溜池: 웅덩이), 도로(「농어촌도로 정비법」 제4조에 따른 농도(農道) 등 농로를 포함한다. 이하 같다), 방조제, 제방(堤防: 둑) 등의 시설물 및 그 부대시설과 농수산물의 생산ㆍ가공ㆍ저장ㆍ유통시설 등 영농시설을 말한다. 제23조(농업생산기반시설의 사용허가) ① 농업생산기반시설관리자가 농업생산기반시설이나 용수를 본래 목적 외의 목적에 사용하려 하거나 타인(他人)에게 사용하게 할 때에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사용허가를 받아야 한다. 【농어촌도로 정비법】 제2조(농어촌도로의 정의) ① 이 법에서 "농어촌도로"란 「도로법」에 규정되지 아니한 도로(읍 또는 면 지역의 도로만 해당한다)로서 농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산ㆍ유통활동 등에 공용(共用)되는 공로(公路) 중 제4조 및 제6조에 따라 고시된 도로를 말한다. ② 농어촌도로(이하 "도로"라 한다)에는 대통령령으로 정하는 것으로서 도로의 효용(效用)을 다하게 하는 시설 또는 인공구조물을 포함한다. 제18조(도로의 점용) ① 도로의 구역에서 인공구조물, 물건, 그 밖의 시설을 설치ㆍ개축ㆍ변경ㆍ제거하거나 쌓아두거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 군수의 허가를 받아야 한다. ② 제1항에 따라 허가를 받을 수 있는 인공구조물, 물건, 그 밖의 시설의 종류와 도로의 점용허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【한국농어촌공사 및 농지관리기금법】 제12조(공사관리지역의 변경) ① 공사는 새로운 농업기반시설을 관리ㆍ운영하는 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 공사관리지역 외의 지역을 공사관리지역으로 편입할 수 있다. ② 제1항에 따른 공사관리지역 편입에 관하여는 제11조제2항부터 제4항까지의 규정을 준용한다. ③ 공사는 공사관리지역에 있는 토지가 대통령령으로 정하는 사유로 농업기반시설로부터 농업용수의 공급을 받을 수 없게 되었을 경우에는 그 토지의 이해관계인의 신청이나 농림축산식품부장관의 승인을 받아 직권으로 공사관리지역에서 제외할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> ④ 공사가 제3항에 따라 공사관리지역에서 제외하는 경우에는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 공사관리지역에서 제외하는 토지를 공고하여야 한다. 【한국농어촌공사 및 농지관리기금법 시행령】 제13조(공사관리지역에서의 제외 사유) 법 제12조제3항에 따라 공사관리지역에 있는 토지를 공사관리지역에서 제외할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. <개정 2019. 7. 2.> 1. 공사관리지역이 설정될 때부터 농업기반시설로부터 농업용수를 공급받지 못하였고 앞으로도 수년 내에는 농업용수를 공급받을 가망성이 없는 경우 2. 천재지변이나 그 밖에 이에 준하는 불가항력적인 사유로 토지의 용도가 변경되어 농업용수를 공급받을 필요성이 없어진 경우 3. 농업기반시설이 노후하거나 그 기능이 저하되어 사실상 농업용수를 공급받지 못하고 있고 앞으로 수년 내에는 그 농업기반시설의 기능이 복구될 가망성도 없는 경우 4. 도시지역, 산업단지 또는 그 밖에 공용 또는 공공용으로 사용하기로 확정된 토지로서 앞으로 농지의 본래 용도로는 활용할 수 없게 된 경우 5. 「농지법」 제34조에 따라 농지전용의 허가를 받거나 협의(다른 법률에 따라 농지전용의 허가가 의제되는 협의를 포함한다)를 거쳐 전용목적을 달성하거나 같은 법 제35조 또는 제43조에 따라 농지전용의 신고를 하고 전용목적을 달성한 토지로서 농업용수를 공급받을 필요성이 없어진 경우 6. 토지소유자가 보(洑), 관정(管井: 우물) 등 수리시설을 설치하거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 공사관리지역의 농업기반시설로부터 농업용수를 공급받을 필요성이 없어진 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 신청서, 이 사건 처분서, 한국농어촌공사 협의회신, 건축과 협의회신, 도시계획위원회 심의결과 알림, 토지대장, 지적도, 허가내역서, 현장사진, 위성사진 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024557"></img> 가) 청구인은 2019. 12. 19. 아래와 같은 내용으로 이 사건 신청을 하였다. 나) 피청구인은 2019. 12. 24. 한국농어촌공사에 협의를 요청하였고, 한국농어촌공사는 같은 해 12. 30. 피청구인에게 ‘「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」 제12조에 따라 공사 관리지역 제외 신청을 하시기 바람. 본 부지의 진·출입로는 「농어촌정비법」 제23조에 따라 사용허가를 득한 후 사용해야 함’등의 내용으로 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024555"></img> 다) 피청구인은 2020. 1. 23. 청구인에게 이 사건 신청에 대한 2020. 1. 15.자 도시계획위원회의 심의결과를 아래와 같이 통지하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024559"></img> 라) 피청구인은 2020. 2. 24. 청구인에게 아래와 같은 내용으로 이 사건 처분을 하였다. 마) 청구인이 진입도로로 계획한 ○○동 ▽▽▽, ▽▽▽-1은 농업기반시설(농로)로서, 소유자는 국가(농림축산식품부)이고, 지목은 각 구거, 도로이다. 바) 피청구인은 이 사건 신청지 일대(○○동 912-1, 912-3, 912-18 등 약 23필지)에 대하여 2013년부터 2019년까지 위 마)항의 농업생산기반시설(농로)의 사용허가를 득하는 조건으로 17건의 개발행위허가를 하여 그 중 12건이 준공되었다. 2) 국토계획법 제56조제1항에 의하면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질 변경 등의 행위를 하려는 자는 시장 또는 군수 등으로부터 개발행위허가를 받아야 한다. 같은 법 제58조제1항제5호는 개발행위허가 기준의 하나로 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치 등이 적절할 것을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 1.마.(2)에 의하면, 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합할 것을 요하며, 같은 별표 2.가.(2)에 의하면, 도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함한다)을 허가하지 아니하고, 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위안에서 도시·군계획조례가 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 「건축법」 제2조제1항제11호에 의하면, 도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(가목) 또는 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목)나 그 예정도로를 말하고, 같은 법 제44조제1항에 의하면 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 하나, 같은 항 단서 제1호에 의하면 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. 한편, 국토계획법 시행령 제71조제1항제15호의 [별표 16]제2호파목 및 「○○시 도시계획 조례」 제45조제9호에 의하면, 생산녹지지역 안에서는 자원순환 관련 시설(고물상) 등을 건축할 수 있다. 3) 피청구인은 이 사건 신청지의 진출입로가 「건축법」상 도로가 아니라는 이유로 이 사건 처분을 하였고, 이에 대해 청구인은 진출입로가 「건축법」상 도로는 아니지만 건축물의 출입에 지장이 없는 경우로서 「건축법」 제44조제1항단서에 해당하므로 도로를 이유로 개발행위를 거부할 수 없으며 다른 개발행위허가 사례에 비추어 거부처분은 형평에 반한다고 주장하는바, 결국 이 사건 처분이 위법ㆍ부당한지의 여부는 이 사건 신청지의 진출입로가 「건축법」상 도로가 아님에도 개발행위허가가 가능한지 여부 및 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부라 할 것이다. 살피건대, 국토계획법 제58조제1항제5호 및 같은 법 시행령 별표 1의2 제2호가목(2)에서는 도로, 수도 및 하수도 등의 기반시설의 확보와 무분별한 개발의 방지를 위해 도로 등의 기반시설이 설치된 지역에서만 건축물의 건축을 허가하도록 규정하면서, 그에 따라 설치하는 도로를 「건축법」상 도로로 한정하거나 도로의 위치를 지정ㆍ공고할 것을 요구하고 있지 아니한바, 이는 「건축법」상 도로에 해당하지 않더라도 실제 도로로 사용될 수 있을 정도이면 건축물의 건축에 대한 개발행위를 허가하도록 하려는 취지라 할 것이다(법제처 2018. 1. 22. 회신 17-0651 해석례 및 법제처 2014. 2. 27. 회신 13-0553 해석례 등 참조). 이 사건 신청지의 진출입로인 ○○동 ▽▽▽, ▽▽▽-1은 피청구인이 고시·공고한 도로에 해당하지는 아니하나, 농업생산기반시설인 농로로서 지목이 구거와 지목이고 차량의 교행이 가능한 폭원 및 아스콘 포장을 갖추어 불특정·다수인의 통행에 제공되고 있으며 이 사건 신청지와 바로 접해 있다. 그렇다면 이 사건 신청지에 대한 개발행위허가를 함에 있어서 국토계획법상 기반시설인 도로를 갖추었다고 봄이 상당하다. 또한 이 사건 신청지는 「건축법」상 도로(오목천로 등 「건축법」 제2조제11호에서 정한 도로)에 2m 이상 접하지 않으나 위 진출입로를 이용하여 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되므로 「건축법」 제44조제1항의 예외사유에 해당한다고 판단된다. 한편, 피청구인은 2020. 1. 23. 청구인에게 도시계획위원회 심의결과(조건부 수용)를 통지하였다가 이에 상반되는 이 사건 처분을 한 점, 이 사건 신청과 관련하여 한국농어촌공사로부터 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」 제12조에 따른 공사 관리지역 제외신청, 「농어촌정비법」 제23조에 따른 농업생산기반시설(농로)의 사용허가 등을 조건으로 개발행위허가가 가능하다는 취지의 회신을 받았고, 종전 다른 사례에서 그러한 회신내용을 조건으로 개발행위허가를 해준 바가 있음에도 불구하고, 이 사건에서는 합리적 이유 없이 종전 사례와 다르게 처분조건으로 고려하지 아니한 채 ○○구 건축과의 회신만을 처분근거로 기재하여 거부처분한 점 등 처분경위에 일관성·객관성이 부족하다. 더구나 건축과의 회신 내용 또한 ‘청구인이 진출입로로 계획한 현황도로가 「건축법」상 도로가 아님’이라는 것인데 이것만으로는 이 사건 개발행위허가를 거부할 처분사유로 부족하며 이를 바탕으로 국토계획법상 기반시설에 해당하는지, 「건축법」상 대지와 도로의 관계, 주변현황 및 기타 공익 등을 종합적으로 고려하여 허가 여부를 결정하고 처분사유에 반영했어야 할 것으로 보인다. 또한 피청구인은 2013년부터 2019년까지 이 사건 신청지 일대의 23필지에 대하여 이 사건 진출입로(농로)의 사용허가를 득하는 조건으로 17건의 개발행위허가를 하여 그 중 12건이 준공되어 청구인이 계획한 진출입로가 이미 통행로로 이용되고 있으며, 특히 이 사건 신청지와 같은 방향에 있는 ○○동 912-1, 912-3, 912-18에는 폐기물처리업체 및 레미콘차량 관리회사 등이 운영되고 있어 대형차량이 이 사건 진출입로를 이용하고 있고, 맞은 편에 있는 ○○동 914-24, 914-25 등에는 식당, 물류회사 등이 운영되고 있어 불특정·다수인이 이 사건 진출입로를 이용하고 있는바, 청구인의 이 사건 신청에 대하여 피청구인이 위 허가사례와 다르게 취급하여 불허가한 것은 합리적인 이유를 찾을 수 없으며, 피청구인도 이에 대하여 아무런 반박이나 자료제출을 하지 아니하였다. 위와 같이 이 사건 처분은 국토계획법령에서 정한 기반시설(도로) 및 「건축법」상 도로, 대지와 도로의 관계 등에 대해 오해한 위법이 있고, 처분경위에 객관성·일관성을 인정하기 어려우며, 이 사건 진출입로를 이용한다는 점에서 기본적 사실관계가 동일한 다수의 허가사례와 청구인의 사례를 합리적 이유없이 달리 취급함으로써 형평에 반하므로 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.