개발행위허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2022. 8. 22. 피청구인에게 OO시 OO동 00번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 제1종 근린생활시설을 신축하기 위한 개발행위허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 이에 피청구인은 2022. 9. 19. 이 사건 토지가 현황도로로 이용 중이고, 이 사건 신청에 따른 개발행위 시 교통소통에 지장이 있다는 이유로 청구인의 이 사건 신청을 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 이 사건 토지가 「건축법」상 도로라고 주장하는데, 어느 토지의 일부가 오래전부터 사실상의 도로로 사용되어 왔고 인근 주민들이 그 위에 시멘트 포장까지 하였더라도 이러한 사유만으로 「건축법」상의 도로가 되었다고 할 수 없으므로(대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016), 토지소유자인 청구인의 사용동의나, 도로지정 및 공고 없는 이 사건 토지는 「건축법」상 도로라고 볼 수 없다. 또한 이 사건 토지를 도로로 하여 제3자에게 건축허가를 해주었기 때문에 이 사건 신청을 거부한다는 사유는 「건축법」을 위반한 것일 뿐 아니라, 사유재산에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 침해한 위법한 행위로 취소되어야 한다. 2) 이 사건 토지를 진입도로로 건축허가를 해주었다는 건물들은 모두 도시계획도로에 2m 이상 접하고 있어 이 사건 토지를 통과하지 않아도 건축허가 요건을 충족한다. 「건축법」상 도로로 이용할 필요가 없는데도 도로로 허가했다는 것은 건축허가를 잘못한 것을 인정하는 것이다. 단지 이 사건 토지를 이용하면 통행에 다소 편리하다는 이유로 진입로로 허가하였다면 인접 건물들에 특혜를 주기 위하여 사유재산권을 침해한 것으로 위법하다. 사유지인 이 사건 토지를 주출입로로 허가하였다는 것이 이해되지 않아 국민신문고로 주출입로로 허가하였다는 거부사유의 근거를 공개할 것을 요구하였음에도 피청구인은 근거를 제시하지 않았다. 이 사건 처분은 근거 없는 사실관계를 이유로 한 것이므로 당연히 취소되어야 한다. 3) 피청구인은 교통소통에 지장이 있다는 이유로 이 사건 처분을 하였는데 이 사건 토지에 가까이 있는 건물은 위 건물들 2곳 외 2동의 오래된 작은 상가건물이다. 이 건물 또한 도시계획도로에 접하고 있어 청구인이 건물을 신축한다 하더라도 차량 및 사람의 통행이 가능하다. 이렇게 주변에 피해가 없고 기반시설이 도시계획에 따라 완벽히 정비되어 허가기준을 충족하는데도, 교통소통에 지장을 가져온다는 거부사유는 주관적 판단에 의한 것으로 부당하다. 4) 청구인은 국민신문고로 개발행위허가 가능 여부를 질의하였고 피청구인은 ‘개발행위허가 대상에 해당하고, 다만 현황도로로 보이니 대체 진출입로 및 건축물 진입에 대한 방지계획서가 필요할 것으로 사료된다.’고 회신하였다. 이에 청구인은 이 사건 신청을 하면서 인접대지와 0.5m만 이격해도 되는 것을 1.5m 이격하여 통행에 지장이 없도록 토지이용 및 피해방지계획서를 제출하였다. 그럼에도 불구하고 다른 사유로 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호의 원칙을 위반한 것으로 위법하다. 5) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 상 일반상업지역이며 도로 등 도시계획시설 기반시설이 완벽하게 갖추어져 있는 지역에서, 건축허가 당시에 허가대상의 토지가 도시계획도로에 2미터 이상 접하고 있어 대지와 도로의 관계가 「건축법」 제44조의 건축허가 요건을 충족하고 있음에도, 또한 이 사건 토지가 사유지이고 「건축법」상 도로가 아님에도 이 사건 토지를 도로로 하는 제3자의 건축허가를 해주었다는 이유로 한 이 사건 처분은 사유재산권을 침해한 것은 물론 「건축법」을 위반한 행정행위이므로 취소되어야 한다. 【보충서면】 6) 피청구인은 이 사건 토지가 폭 4m 이상의 도로로서 1975. 12. 31. 전부터 주민들의 통행로로 이용되어 왔다고 주장하면서 증거로 1974년 항공사진을 제시하였는데, 그 사진만으로는 위치확인이 안되고, 도로폭도 4m 이상인지 확인이 되지 않으며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 7) 이 사건 토지에 접한 건물은 도시계획도로에 접하여 있어 그 도시계획도로를 진출입로로 건축허가한 것으로 보이고, 또 그와 같이 허가하는 것이 정당하다. 8) 피청구인이 제시한 판례도 현황도로가 유일한 통로일 때, 건물신축으로 인근 주민들의 통행을 막지 않도록 하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되고, 이러한 공익적 요청이 재산권 행사보다 훨씬 중요할 때에 「건축법」상 도로로 인정할 수 있다는 것이므로, 인근 토지가 모두 도시계획도로에 접하고 있는 이 사건에서는 그러한 중대한 공익상 필요가 인정되지 않는다. 그럼에도 피청구인은 이 사건 토지에 건축하게 되면 인접 건물의 진출입 및 상가운영에 심각한 지장이 발생하고 교통소통에 지장이 있을 것이 명백하다고 주장한다. 이는 「헌법」 제23조가 보장하는 사유재산권을 제한하는 것으로 위법하다. 9) 청구인이 질의한 것은 이 사건 토지가 피청구인이 관리하는 도로가 아니어서 피청구인은 원상복구할 의무가 없다고 하므로, 개발행위허가를 받아 건축하고자 하는데 개발행위대상이 되는지 여부이다. 피청구인은 개발행위대상이며 대체 진입로 및 위해방지 계획이 필요한 것으로 사료된다고 답변하였으므로 답변사항을 보완하여 이 사건 신청을 한 것이다. 피청구인은 개발행위허가여부에 대하여는 아무런 답변도 하지 않았다고 주장하나 피청구인의 주장대로라면 개발행위 대상이라는 것은 청구인도 알고 있는 사항인데 질의할 필요가 없다. 청구인은 개발행위허가가 가능한지 여부를 질의한 것이고, 피청구인이 개발행위대상이라고 답변한 것은 허가가 가능하니 허가신청할 때에 피해방지 계획서 등의 서류를 첨부하도록 요구한 것이므로 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이다. 【보충서면2】 10) 지적도에 표시된 선은 토지의 이동이 없으면 변경되지 않는다. 피청구인은 4m 이상의 도로가 있었다는 근거로 지적도상 폭원과 현재 폭원이 동일하고 1974년 항공사진상의 폭원과 도로에 있는 차량폭원을 간접 비교하여도 폭 4미터는 충분히 넘는 것으로 확인된다고 주장한다. 그러나 지적도상 폭원이 동일한 것은 지적경계선의 변동이 없었으므로 동일한 것이지 도로가 있었기 때문이 아니고, 피청구인이 제시한 1980. 1. 30. 폐쇄 지적도와 항공사진 어디에도 4m 이상 도로로 표시된 것을 확인할 수 없으며 지적도상 지목은 제방으로 인접한 토지들은 전, 답 등으로 표기되어 있다. 이상에도 불구하고 피청구인은 도로가 있었다는 억지 주장을 하고 있다. 11) 피청구인은 OO동에서 살아온 증인으로, 1980년도에 주변은 농지였으며 이 사건 토지는 OO시장 상류지역에서 내려오는 하수, 우수, 논과 밭에서 흘러나오는 물을 받아 OO천으로 유입시켰던 개천이었다. 이 사건 토지 동쪽에 OO지구택지개발사업을 하며 주변에 하수도가 설치되고 점차 택지로 개발되면서 개천이 복구되어 통행로로 이용되어 온 것이다. 이 사건 토지와 연결된 제방 양측 건축허가년도를 확인해도 대부분 1984년 이후이고, OO시장 동쪽 도로도 1983년도에 개설된 것이므로, 1975년 이전부터 이 사건 토지에만 도로가 있었다는 주장은 부당하다. 12) 이 사건 토지에 접한 소규모 점포는 4개뿐인데도 피청구인은 여러 상가가 접하고 있다고 과장하고 있고 4개 점포는 모두 공로에 접하고 있어 이용상 어려움이 없다. 또한 OO시장을 이용하는 사람은 대부분 시장과 직선으로 연결된 동쪽 도시계획도로를 이용하는데도 불특정 다수인이 빈번이 이용한다는 등 사실과 다른 주장을 하고 있다. 피청구인의 주장대로 불특정 다수인이 빈번히 이용하는 도로라면 국토계획법에 의한 도시·군관리계획으로 도로로 지정하여야 하고, 사유지를 공로라고 주장하는 것은 사유재산권을 침해하는 위법한 행정행위이므로 당연히 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 토지는 현재 도로로 이용 중이나, 청구인의 주장과 같이 토지소유자의 사용동의를 받거나 시장의 도로지정·공고가 없었다. 그러나 구「건축법」제2조제15호 및 부칙 제2항에 따라 이 사건 토지는 폭 4m 이상의 도로로서 1975. 12. 31. 이전부터 이미 주민들의 통행로로 이용되어 왔으므로 「건축법」상 도로에 해당한다. 위 구「건축법」 부칙 제2항은 여전히 실효되지 않았으므로 이 사건 토지가 포함된 도로는 시장이 이해관계인의 동의를 얻어 도로로 지정·공고하지 않았더라도 「건축법」상 도로에 해당한다(대법원 2019. 10. 31. 2017두74320, 대법원 1994. 1. 28. 93누20023 참조). 따라서 이 사건 토지에 접한 건물에 대한 건축허가 시 피청구인이 이 사건 토지를 도로로 지정 공고하거나 이해관계인의 동의를 얻을 필요가 없다. 2) 이 사건 토지는 1970년대부터 도로로 이용되어 온 「건축법」상 도로에 해당하며 인접 건축물의 주 출입구 및 주차장 진·출입 도로로 허가되어 이용 중에 있을 뿐 아니라, 도심지에 위치하며 인근에 OO시장이 있으므로 불특정 다수인의 왕래가 빈번한 곳이다. 이 사건 토지에 소매점 개발이 있을 경우 위 건축물의 진·출입 및 상가 이용에 심각한 지장이 발생할 뿐만 아니라 교통소통에 큰 지장이 있을 것이 명백하므로 국토계획법 시행령 별표 1의2 개발행위허가기준에 따라 이 사건 처분을 하였다. 따라서 피청구인의 주관적 판단으로 이 사건 처분을 하였다는 청구인의 주장은 부당하다. 3) 청구인은 국민신문고로 이 사건 토지에 건축을 하고자 하는데 개발행위허가대상이 되는지 여부에 대하여 질의하였으며, 또한 피청구인은 개발행위허가대상에 해당한다는 답변을 하였다. 피청구인은 개발행위허가 가능여부에 대하여는 어떠한 답변도 하지 않았으므로 신뢰보호의 원칙을 위반하였다는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 4) 청구인의 주장은 이유가 없으므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 【보충서면】 5) 청구인은 이 사건 토지의 항공사진으로는 위치 및 도로폭을 확인할 수 없고 다른 증거가 없다고 주장하나, 이 사건 토지를 포함한 주변지역은 과거 하천 제방을 도로로 이용하여 온 것으로 이 사건 토지와 인접한 OO동 00번지는 과거부터 지목이 제방이었고 이후 당초 지적이 분할되는 등 일부 변화가 있으나 과거 1960년대 폐쇄 지적도상 폭원 10m는 현재 지적도상 폭원과 동일하다. 현재 현장 도로폭원도 지적과 동일한 폭 10m 내외이고, 과거 항공사진과 비교할 때에도 큰 변화가 없다. 또한 1974년 항공사진상 주변 도로폭원 등과 간접적으로 비교할 때에도 폭 4m는 충분히 넘는다. 6) 이 사건 토지는 기존 도심지와 인근 OO시장에 위치하여 불특정 다수인의 왕래가 빈번하고, 이 사건 토지를 포함하는 도로에 여러 상가들이 접하여 진출입로로 이용하고 있으므로 공익상 필요가 없다는 청구인의 주장은 부당하다. 7) 청구인은 개발행위에 대한 질의가 개발행위허가가 가능한지 여부를 질의한 것이며 이에 대하여 개발행위대상이라고 답변한 것은 허가가 가능하니 피해방지계획서 등 서류를 첨부하도록 요구한 것이라고 주장하나, 개발행위허가 가능여부는 허가 신청서가 접수되면 담당자가 현장출장을 하여 적정 기반시설 확보여부와 접수된 사업계획에 따른 개발행위 시 주변지역과의 관계·영향 등을 검토하고 관련부서 협의를 거쳐 해당 인허가와 관련한 모든 관계법령에 저촉이 없는 경우 허가가 이루어진다. 개발행위허가 신청서가 제출되지 않은 상태에서 단순히 특정 지번에 대한 문의만으로 개발행위허가가 가능한지 여부는 허가 담당자도 판단할 수 없으며, 허가 가능하다는 답변을 할 수도 없다. 청구인은 피청구인의 답변을 관련 서류만 제출하면 개발행위허가가 가능하다는 것으로 오인한 것이므로 피청구인이 신뢰보호의 원칙을 위반하였다거나 피청구인에게 귀책사유가 있다는 주장은 타당하지 않다. 【보충서면2】 8) 1974년 항공사진으로 당시 이 사건 토지 주변에 주택 및 상가가 형성되어 있었음이 확인이 가능하다. 또한 청구인은 1975년 이전부터 폭 4m 이상인 도로가 있었다는 명확한 표시가 없다고 주장하나, 위 1974년 항공사진으로 확인이 가능하다. 9) 청구인의 계획도서에 따르면 청구인은 인접한 건물로부터 불과 1.5m 이격하여 건물을 신축하려 하므로 인접건물 상가운영에 막대한 피해가 있을 것으로 예상된다. 또한 위 건물의 주출입문과 주차장은 이 사건 토지를 진출입로 이용하고 있으므로 이 사건 토지에 개발행위허가 시 위 주차장은 무용지물이 되고 주출입문 역시 통행에 장애가 있다. 이에 관한 청구인의 피해방지계획은 단지 1.5m 이격으로 아무 문제가 없다는 것으로서 타당하지 않다. 10) OO시장은 출입구가 여러 곳에 있어 이 사건 토지가 시장을 출입하는 주요 도로가 아니라는 주장은 근거가 없으며, OO시장 위치도에 따르면 이 사건 토지 끝에서도 위 시장 출입구가 연결되므로 이 사건 토지는 사실상의 공로로 기능하고 있다. 11) 개발행위허가는 개발과 보전이 조화되도록 하고 난개발을 방지하며 국토의 계획적 관리를 도모하기 위한 제도이다. 그러나 이 사건 토지처럼 오래전부터 이용되어 온 사실상의 공로에 사유지라는 이유와 도시계획시설이 결정된 바 없다는 이유로 재산권을 행사하고자 하는 개발행위가 허가된다면 공익상 피해가 클 것임이 예상된다. 따라서 난개발방지와 국토의 계획적 관리에 저해가 되는 위치로 판단되어 허가할 수 없었다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.> 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. <개정 2011. 4. 14.> 제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16., 2021. 1. 12.> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시ㆍ군관리계획 및 성장관리계획의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011. 4. 14.> 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역ㆍ생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역ㆍ농림지역ㆍ자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009. 8. 5.> ④ 국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. <개정 2008. 2. 29., 2012. 4. 10., 2013. 3. 23.> ■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 [별표 1의2] <개정 2017. 12. 29.> 개발행위허가기준(제56조관련) 1. 분야별 검토사항 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829263"></img> 【개발행위허가운영지침】(시행 2021. 3. 31. 국토교통부훈령 제1375호) 제3장 개발행위허가기준 제4절 토지의 형질변경 3-4-1 입지기준 (1) 상위 계획에 부합되고 관련 법규상 제한사항이 없는 지역 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009. 6. 9., 2011. 9. 16., 2012. 1. 17., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28., 2014. 6. 3., 2016. 1. 19., 2016. 2. 3., 2017. 12. 26., 2020. 4. 7.> 11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제46조(건축선의 지정) ① 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선[이하 “건축선(建築線)”이라 한다]은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조제1항제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다. 제46조(건축선의 지정) ① 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선[이하 “건축선(建築線)”이라 한다]은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조제1항제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다. 구【건축법】(시행 1973. 7. 1. 법률 제2343호) 제2조 (용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1963ㆍ6ㆍ8, 1967ㆍ3ㆍ30, 1970ㆍ1ㆍ1, 1972ㆍ12ㆍ30> 15. 도로라 함은 폭 4미터이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터이상의 것을 말한다. 폭 4미터미만의 도로로서 시장(서울特別市長ㆍ釜山市長을 포함한다. 이하 같다)ㆍ군수가 지정한 도로도 또한 같다. 가. 도시계획법ㆍ도로법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 시장ㆍ군수가 지정한 도로 나. 건축허가를 할 때에 시장ㆍ군수가 그 위치를 지정한 도로 구【건축법】(시행 1976. 2. 1. 법률 제2852호) 제2조 (용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1963ㆍ6ㆍ8, 1967ㆍ3ㆍ30, 1970ㆍ1ㆍ1, 1972ㆍ12ㆍ30, 1975ㆍ12ㆍ31> 15. “도로”라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터이상의 도로(막다른 道路에 있어서는 大統領令으로 정하는 構造 및 幅의 道路)로서 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다. 가. 도시계획법ㆍ도로법ㆍ사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것 나. 건축허가시 시장(서울特別市長ㆍ釜山市長을 包含한다. 이하 같다)ㆍ군수가 그 위치를 지정한 도로 부 칙( 법률 제2852호) ② (기존도로에 대한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동규정에 불구하고 이를 도로로 본다. 【행정기본법】 제12조(신뢰보호의 원칙) ① 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 민원회신, 개발행위허가신청서, 지적도, 항공사진 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 청구인은 2022. 6. 27. 피청구인에게 ‘이 사건 토지가 도로 등으로 사용되는 것에 대한 배상청구는 피청구인이 관리하는 도로가 아니라는 이유로 배상을 받지 못한 반면, 지목변경에 대한 피청구인 회신에서는 이 사건 토지를 도로라고 하므로 이에 관해 명확한 답변을 할 것과, 도로가 아니라면 개발행위를 받아 건축을 하고자 하는데 개발행위 대상이 되는지 여부를 알려달라.’는 취지의 민원을 신청하였다. 나) 피청구인은 2022. 7. 6. 청구인의 위 민원에 대하여 ‘건축을 위한 토지형질을 변경하고자 하는 경우 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가 대상에 해당하고, 이 사건 토지는 현황상 공중이 통행하고 있는 현황도로로 보이므로 도로 이용자들을 위한 진출입로 및 건축물 진출입 등에 대한 위해방지계획이 필요할 것으로 보이므로 참고’하라는 취지의 회신을 하였다. 다) 청구인은 2022. 8. 22. 피청구인에게 이 사건 토지에 제1종근린생활시설(소매점) 부지를 조성하기 위한 형질변경을 내용으로 하는 이 사건 신청을 하였다. 라) 피청구인은 2022. 9. 19. 청구인에게 다음과 같은 이유로 이 사건 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다. <생략> 마) 이 사건 토지에 접한 OO동 xx번지에 있는 상가 및 주차장은 이 사건 토지를 통하여 진출입을 하고 있다. 바) 이 사건 토지에 관한 1974년, 1980년, 1990년, 1999년, 2011년, 2022년 각 항공사진에 따르면 이 사건 토지는 1974년부터 현황도로로 이용되어 있다. 사) 청구인이 제출한 개발행위허가신청서 중 주변교통소통에 관한 내용은 다음 도면과 같고, 도면상 이 사건 토지를 포함한 현황도로의 도로폭은 약 10m이며, 개발행위허가 및 건축 후 배후건물과의 이격거리는 약 1.5m, 전면 도로의 폭은 약 4m이다. <생략> 아) 이 사건 토지에 관한 1980년 폐쇄지적도 및 현재 지적도는 다음과 같다. <생략> 2) 국토계획법 제56조제1항, 제57조제1항, 제58조제1항, 같은 법 시행령 별표 1의2 제1호마목에 따르면 토지의 형질변경 등 같은 법 제56조제1항에서 정한 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 제출하여 개발행위허가권자의 허가를 받아야 하는데, 개발행위허가권자는 개발행위허가의 신청내용이 ① 개발행위의 규모에 적합할 것, ② 도시ㆍ군관리계획 및 성장관리계획의 내용에 어긋나지 아니할 것, ③ 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없고 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루고 기반시설과 관련하여 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것, ④ 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합할 것 등 같은 법 시행령 별표 1의2에서 정한 개발행위허가기준에 부합하는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다. 3) 청구인은 이 사건 신청에 따른 개발행위를 하더라도 차량통행 및 도보통행이 가능하므로 도로통행소통에 지장을 주지 아니한다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 살피건대 이 사건 신청에 따른 개발행위가 있는 경우에는 기존 도로의 폭 10m가 이 사건 토지에 접한 부분에서 약 4m로 줄어들며, 특히 이 사건 토지에 접한 OO동 xx번지 외 1필지에 위치한 상가 및 주차장은 폭 약 1.5m인 통로로만 통행이 가능할 것으로 보인다. 이상의 사정을 고려하면 이 사건 신청에 따른 개발행위가 있더라도 도로통행 소통에 지장이 생기지 아니한다는 취지의 청구인 주장은 이유가 없다고 봄이 상당하다. 4) 청구인은 위 주장과 관련하여, 인접한 상가의 건축허가 및 진출입 등에는 청구인의 동의 내지 피청구인의 도로지정·공고가 있었어야 하나 그러하지 아니하였으므로 이 사건 처분시 고려하여서는 아니된다는 취지에서 이 사건 토지가 「건축법」상 도로가 아니라고 주장하고 있는 것으로 보인다. 구 「건축법」(시행 1973. 7. 1. 법률 제2343호) 제2조제15호에 따르면 도로란 폭 4m 이상의 도로, 도로관리청이 도로법 등으로 지정하거나 건축허가를 할 때 위치를 지정한 예정도로로서 폭 4m 이상인 것 및 시장·군수가 지정한 도로를 말하고, 구「건축법」(시행 1976. 2. 1. 법률 제2852호) 부칙 제2항에 따르면 도로의 정의에 관한 같은 법 제2조제15호의 개정에도 불구하고 종전의 규정에 의한 도로는 도로로 본다. 이 사건 신청시 제출한 도면상 현황도로의 폭은 약 10m인데, 1974년부터의 항공사진, 폐쇄 지적도, 지적도 등에 따르면, 이 사건 토지는 1974년경부터 현황도로로서 사용되어 왔으며 1974년경부터 현재에 이르기까지 도로폭에 큰 변화는 없는 것으로 보인다. 이에 관하여 청구인은 이 사건 토지가 과거 개천이었다고 주장하며, OO지구택지개발사업 등을 근거로 이 사건 토지가 1974년이 아닌 1990년 이후부터 통행로로 이용되어 왔다고 주장하나 이에 관한 구체적 입증이 없는 등 청구인의 주장만으로는 이를 인정하기에는 부족하다. 따라서 이 사건 토지는 구 「건축법」(법률 제2852호)의 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 폭 4m인 도로로서 「건축법」상 도로라고 봄이 상당하므로, 이 사건 토지가 「건축법」상 도로가 아니라는 주장 및 이에 기초한 청구인의 주장은 모두 이유가 없다. 5) 또한 청구인은 이 사건 처분이 청구인의 사유재산권을 침해한다고 주장하나 이 사건 처분은 위에서 살펴본 것과 같이 청구인의 개발행위허가 신청이 국토계획법에서 정한 요건에 부합하지 아니한다는 이유에서 한 것이므로, 설령 이 사건 처분으로 인하여 청구인의 의도에 따른 개발행위를 하지 못한다고 하더라도 법에서 정한 요건에 따라 한 이 사건 처분이 위법하다거나 부당하다고는 볼 수 없다. 6) 끝으로 청구인은 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이라고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 「행정기본법」제12조제1항에 따르면 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 하고, 이 때 국민의 정당하고 합리적인 신뢰라 함은 구체적인 행정권의 행사에 관한 행정청의 공적 견해 표명에 관한 신뢰여야 한다. 인정사실에 따르면 피청구인의 2022. 7. 6. 회신은 이 사건 토지의 형질변경이 개발행위허가 대상이라는 점, 이 사건 신청시 진출입로 및 건축물 진출입을 위한 위해방지계획이 필요할 것으로 보인다는 점을 내용을 할 뿐이어서, 특정한 조건을 갖추기만 하면 허가를 할 것이라는 등 구체적 행정권의 행사에 관한 것이라고는 할 수 없다. 따라서 청구인이 위 회신을 신뢰하였다고 하더라도 그러한 신뢰가 신뢰보호의 대상이 된다고는 볼 수 없으므로 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반한다는 청구인의 주장은 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.