개발행위허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2021. 6. 28. 피청구인에게 경기 ○○○ ○○○ ○○○ 000-0(도로) 992㎡ 중 397㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 건축연면적 118㎡의 제2종근린생활시설(사무소) 1개동 신축을 위한 개발행위허가(토지형질변경) 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 피청구인은 2021. 7. 15. 청구인에게 개발행위 부지는 비탈면의 평균경사도가 커 부지 조성시 구조물이 안착될 사면의 안정성을 확보하기 어려우며, 주변 지역과의 관계에 있어서도 조화를 이루지 못한다는 이유로 이 사건 신청의 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 이 사건 토지의 현황 이 사건 토지 북쪽은 도로가 존재하며, 동쪽과 서쪽은 전원주택이 신축되어 있고, 남쪽은 주택이 있어 이미 개발이 되어 있다. 청구인은 위 토지에 개발행위(토지형질변경)를 하기 위하여 위 토지 남쪽 주택에 거주중인 청구외 ○○○과 ○○○과 협의하여 확약서를 작성하였다. 이 사건 토지 부근은 우기철 재해 우려지역(산지전용허가지)로 ○○○○이 ○○○○에 점검 보고도 하는 등 특별관리를 하고 있으며, 위 토지 주변은 이미 개발이 되어 있는데 위 토지만 경사지상태로 방치되어 있는 관계로 토지 아래 주택에 침수 우려 등 막대한 피해를 입히고 있다. 나) 청구인의 개발행위 계획 청구인은 이 사건 토지의 우기철 재해를 예방하기 위하여 이 사건 토지에 관로(흉관) 공사를 할 계획이다. 또한 청구인은 위 토지에 대하여 길이 80m, 높이 4m 축대를 신축하고 토사를 매립할 계획이며, 축대 신축 후에는 위 토지는 경사도 15도 미만이 될 것으로 예상된다. 청구인은 이 사건 토지의 개발과 관련하여 발생되는 절토량을 인근 허가지로 반출하고, 토사 반출시 민원이 발생하지 않도록 책임지고 관리할 계획이다. 청구인은 이 사건 토지의 개발행위 허가를 받아서 사무소를 조성하여 운영하면서 노후대책을 마련하려고 한다. 피청구인은 법령기준상 경사도 초과와 같은 단편적인 부분으로만 판단하지 말고 이 사건 토지의 전체적인 부분을 충분히 감안하여 판단하여 주길 바란다. 2) 결론 이 사건 처분은 위법·부당하여 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법성 가) 개발행위허가는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다), 제58조에 따라 그 신청내용이 동법 시행령 별표 1의2의 허가기준에 맞을 경우에만 허가여부를 결정할 수 있는 행정청의 재량 판단영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2005. 7 14. 선고 2004두6181 판결 참조). 이때 재량권 일탈·남용이라는 점에 대해서는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명하여야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결 참조). 나) 또한 사면 안정성 미확보로 인한 재해와 같이 장래에 발생할 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 경우 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였거나, 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다(대법원 2017 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등) 다) 이 사건 처분의 근거가 되는 「○○○ 도시계획 조례」 제18조제1항의 규정은 국토계획법 제58조 및 동법 시행령 제56조에 따라 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 것으로 이러한 경우 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다(대법원 2019. 10. 17 선고 2018두40744 판결 참조). 이 사건 토지의 경사도는 위 조례에서 정하고 있는 개발행위허가 가능 경사도인 25도를 초과한 27.99。 의 급경사지인 점이 확인되고, 나아가 이와 같은 급경사지에 축대를 쌓아 개발행위를 할 경우 재해 예방이 된다는 취지의 청구인의 주장 또한 구체적인 근거 없는 일방적인 주장이라 할 것이다. 라) 즉, 피청구인이 이 사건 신청에 따른 부지 조성시 구조물이 안착될 사변의 안정성이 확보되기 어렵다고 판단해 내린 이 사건 처분은 위와 같은 법적 근거 및 이 사건 토지의 형상 등에 관하여 구체적으로 검토한 것이므로 이 사건 처분이 위법 내지 부당하다는 취지의 청구인의 주장은 모두 이유 없다. 2) 결론 따라서 피청구인의 이 사건 처분에는 위법·부당이나 재량권의 일탈·남용이 존재하지 않으므로 청구인의 청구를 모두 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제36조(용도지역의 지정) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시ㆍ군관리계획으로 결정한다. 2. 관리지역: 다음 각 목의 어느 하나로 구분하여 지정한다. 다. 계획관리지역: 도시지역으로의 편입이 예상되는 지역이나 자연환경을 고려하여 제한적인 이용ㆍ개발을 하려는 지역으로서 계획적ㆍ체계적인 관리가 필요한 지역 제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제51조(개발행위허가의 대상) ①법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. 3. 토지의 형질변경: 절토(땅깎기)ㆍ성토(흙쌓기)ㆍ정지(땅고르기)ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) 【양평군 도시계획 조례】 제18조(개발행위허가의 기준) ①영 별표 1의2 제1호의 규정에 의하여 군수는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있다. 1. 개발행위허가 대상토지의 헥타르당 평균입목축적이 양평군의 헥타르당 평균입목축적의 150퍼센트 이하인 경우 2. 경사도가 25도 미만인 토지. 다만, 경사도가 25도 이상인 토지에 대하여는 군계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다. 이 경우 경사도 산정방식은 별표24에 의한다. 3. 기준지반고[가장 인근 지역에 개설된 도로(「도로법」 제10조에 의한 도로, 「농어촌도로정비법」제4조제2항제2호 규정에 의한 리도급 이상의 농어촌도로, 군관리계획으로 결정된 도로. 단, 자동차전용도로는 제외한다.)중앙부의 표고를 말하며, 부득이한 경우 경사가 시작되는 평지, 운동장의 표고를 기준으로 함]를 기준으로 50미터 미만에 위치하는 토지 ② 제1항의 규정은 제21조 및 제23조에 따라 개발행위를 허가하는 경우에는 적용하지 아니한다. ③ 제1항 제2호 및 제3호에도 불구하고 지목이 임야인 경우, 경사도 산정방식 및 기준지반고에 대하여는 「산지관리법」의 규정을 따른다. 【개발행위허가운영지침】 1-4-1 다음의 개발행위는 허가권자로부터 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하는 경우에도 허가를 받아야 한다.(영 제51조) (2) 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경 제외) 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립. 다만, 경작을 위한 토지의 형질변경의 범위와 이에 대한 허가에 관한 사항은 다음 각 항과 같다. ① 경작을 위한 토지형질변경이란 조성이 완료된 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수·배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당되지 아니한 경우를 말한다. ㉮ 인접토지의 관개·배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우 ㉯ 재활용 골재, 사업장 폐토양, 무기성 오니 등 수질오염 또는 토질오염의 우려가 있는 토사 등을 사용하여 성토하는 경우, 다만, 「농지법 시행령」 제3조의2제2호에 따른 성토는 제외한다. ㉰ 지목의 변경을 수반하는 경우(전·답·과 상호간의 변경은 제외) ② ① 에서 정한 규정을 충족하는 경우에도 옹벽 설치(영 제53조에 따라 허가를 받지 않아도 되는 옹벽 설치는 제외한다) 또는 2미터 이상의 절토·성토가 수반되는 경우에는 개발행위허가를 받아야 한다. 다만, 절토·성토에 대해서는 2미터 이내의 범위에서 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례로 따로 정할 수 있다. ③ ① 에서 ‘조성이 완료된 농지’란 「농지법」 제2조제1호가목에 해당하는 농지 중 경작이 가능한 상태인 농지를 의미한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2021. 6. 28. 피청구인에게 이 사건 토지에 건축연면적 118㎡의 제2종근린생활시설(사무소) 1개동 신축을 위하여 이 사건 신청인 개발행위허가(토지형질변경) 신청을 하였다. 나) 피청구인은 2021. 7. 15. 청구인에게 개발행위 부지는 비탈면의 평균경사도가 커 부지 조성시 구조물이 안착될 사면의 안정성을 확보하기 어려우며, 주변 지역과의 관계에 있어서도 조화를 이루지 못한다는 이유로 이 사건 신청에 대한 불허가인 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인은 피청구인은 이 사건 토지가 법령상 기준인 경사도를 초과하였다는 사정을 들어 이 사건 신청을 거부하였으나, 향후 이 사건 토지에 관로설치, 축대 신축, 토사 매립 등의 개발행위로 인하여 이 사건 토지의 경사도가 15도 미만이 될 것이므로, 피청구인이 이 사건 토지의 현재 경사도를 이유로 하는 이 사건 거부처분은 재량권의 일탈·남용이라고 주장하므로 이에 대해서 살펴본다. 법령 및 기록에 의하면, ① 이 사건 신청은 토지형질변경이어서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항, 같은 법 시행령 제51조제1항제3호에 해당하여 피신청인의 허가를 받아야 하는 행위인 사실, ② ○○○ 도시계획 조례 제18조제1항제2호는 ○○○○는 경사도가 25도 미만인 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있는데, 이 사건 토지의 경사도는 평균 27.99도인 사실, ③ 주변 지역과의 관계와 관련된 허가기준은 국토계획법 제58조제1항제4호 및 제3항과 그 시행령 제56조제1항 [별지 1의2]‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (2)항이 정하고 있는데, 그에 의하면, 개발행위허가는 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 토지의 경사도, 물의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루고, 당해 지역 및 그 주변 지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·위해발생 등이 발생할 우려가 없는 경우에만 가능하나, 이 사건 토지는 평균 경사도가 27.99도이고, 경사도 25도 이상인 넘는 부분이 60.81%에 이르러, 이 사건 토지의 형질변경행위로 인한 사면 불안정성으로 인근 주거지에 직접적 영향이 발생한 가능성이 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지의 경사도가 25도 이상이어서 원칙적으로 개발행위허가 대상에 해당되지 아니하고, 이 사건 토지 중 경사도가 25도 이상인 부분이 60.81%에 이르러, 이 사건 개발행위로 인한 사면 불안전성으로 인근 주거지에 직접적인 영향을 미칠 가능성이 높은바, 이러한 제반 사정을 앞에서 본 국토계획법령의 규정과 관련 법률의 취지, 피청구인의 개발행위 허가에 대한 재량판단의 광범위성에 비추어 살펴보면, 사면의 안정성을 확보하기 어렵고, 주변 지역과의 부조화를 이유로 청구인의 토지형질변경신청이 개발행위허가기준을 충족하지 못하였다고 보아 이를 반려한 피청구인의 이 사건 거부처분에 비례의 원칙 위반 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 단정하기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.