개발행위허가 거부처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○○동 ○○번지에 소재한 전세버스 운영회사로서 2022. 10. 18. 피청구인에게 단독주택을 조성하기 위해 개발행위(토지형질 변경) 허가를 신청하였다. 피청구인은 2022. 11. 22. 청구인에게 이 사건 토지 중 ○○○동 ○○번지(이하‘이 사건 토지’라 한다)는 2019년 도시생태계 현황지도 작성 기준 2등급인 토지이므로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하‘국토계획법’이라 한다) 제56조 및 「수원시 도시계획 조례」 제22조에 따라 개발행위 허가기준에 적합하지 아니하여 불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하고, 같은 날 통보하였다. 청구인은 2023. 1. 27. 피청구인의 이 사건 처분에 대하여 이의신청 및 질의하였고, 같은 해 3. 23. 이 사건 행정심판을 청구하였다. 2. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역ㆍ생산관리지역ㆍ농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업ㆍ임업ㆍ어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시ㆍ군관리계획 및 성장관리계획의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역ㆍ생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역ㆍ농림지역ㆍ자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828811"></img> 제56조(개발행위허가의 기준) ①법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. 【수원시 도시계획 조례】 제22조(일반적인 개발행위허가의 기준) ① 영 별표 1의2에 따라 시장은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 토지에 대하여 개발행위를 허가할 수 있다. 1. 개발행위허가대상 토지의 헥타르 당 평균입목축적이 시 평균 입목축척(헥타르당)의 이하일 것.(다만, 판매를 목적으로 재배하는 나무는 입목축적 산정시 이를 산입하지 아니한다) 2. 녹지지역에서 개발행위지역의 경사도가 10도 미만인 토지 3. 표고가 100미터 미만인 토지 4. 도시생태계 보전가치 1등급(비오톱 현황조사에 따라 대상지 전체에 대하여 절대보전이 필요한 지역을 말한다) 및 2등급(비오톱 현황조사에 따라 대상지 전체에 생태계 보전을 우선하여야 하는 지역을 말한다)이 아닌 토지 ② 제1항의 규정 외 토지의 개발행위는 공공·공익목적으로 시장이 필요하다고 인정한 경우 시 도시계획위원회의 심의를 받아 허가할 수 있다. ③ 도로·급수시설·배수시설 등의 일반적인 개발행위허가 기준은 규칙으로 정할 수 있다. 【자연환경보전법】 제34조(생태ㆍ자연도의 작성ㆍ활용) ①환경부장관은 토지이용 및 개발계획의 수립이나 시행에 활용할 수 있도록 하기 위하여 제30조 및 제31조에 따른 조사결과를 기초로 하여 전국의 자연환경을 다음의 구분에 따라 생태ㆍ자연도를 작성하여야 한다. 1. 1등급 권역 : 다음에 해당하는 지역 가. 「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 멸종위기 야생생물(이하 “멸종위기야생생물”이라 한다)의 주된 서식지ㆍ도래지 및 주요 생태축 또는 주요 생태통로가 되는 지역 나. 생태계가 특히 우수하거나 경관이 특히 수려한 지역 다. 생물의 지리적 분포한계에 위치하는 생태계 지역 또는 주요 식생의 유형을 대표하는 지역 라. 생물다양성이 특히 풍부하고 보전가치가 큰 생물자원이 존재ㆍ분포하고 있는 지역 마. 그 밖에 가목부터 라목까지의 지역에 준하는 생태적 가치가 있는 지역으로서 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 지역 2. 2등급 권역 : 제1호 각목에 준하는 지역으로서 장차 보전의 가치가 있는 지역 또는 1등급 권역의 외부지역으로서 1등급 권역의 보호를 위하여 필요한 지역 3. 3등급 권역 : 1등급 권역, 2등급 권역 및 별도관리지역으로 분류된 지역외의 지역으로서 개발 또는 이용의 대상이 되는 지역 4. 별도관리지역 : 다른 법률에 따라 보전되는 지역중 역사적ㆍ문화적ㆍ경관적 가치가 있는 지역이거나 도시의 녹지보전 등을 위하여 관리되고 있는 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역 ②환경부장관은 생태ㆍ자연도를 효율적으로 활용하기 위하여 제1항제1호부터 제3호까지의 권역을 환경부령으로 정하는 바에 따라 세부등급을 정하여 작성할 수 있다. ③환경부장관은 생태ㆍ자연도를 작성할 때 관계중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 필요한 자료 또는 전문인력의 협조를 요청할 수 있다. 이 경우 군사목적을 위하여 불가피한 경우를 제외하고는 관계중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 자료의 요청에 협조하여야 한다. ④생태ㆍ자연도는 2만5천분의 1 이상의 지도에 실선으로 표시하여야 한다. 그 밖에 생태ㆍ자연도의 작성기준 및 작성방법 등 작성에 필요한 사항과 제1항에 따른 생태ㆍ자연도의 활용대상 및 활용방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ⑤환경부장관은 생태ㆍ자연도를 작성하는 때에는 14일 이상 국민의 열람을 거쳐 작성하여야 하며, 작성된 생태ㆍ자연도는 관계중앙행정기관의 장 및 해당 지방자치단체의 장에게 이를 통보하고 고시하여야 한다. 제34조의2(도시생태현황지도의 작성ㆍ활용) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장(「지방자치법」 제2조제1항제2호에 따른 시의 장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 환경부장관이 작성한 생태ㆍ자연도를 기초로 관할 도시지역의 상세한 생태ㆍ자연도(이하 “도시생태현황지도”라 한다)를 작성하고, 도시환경의 변화를 반영하여 5년마다 다시 작성하여야 한다. 이 경우 도시생태현황지도는 5천분의 1 이상의 지도에 표시하여야 한다. ② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장(이하 “도시생태현황지도 작성 지방자치단체의 장”이라 한다)은 도시생태현황지도를 작성하기 위하여 관계 행정기관의 장에게 필요한 자료의 제공을 요청할 수 있다. ③ 제2항에 따른 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다. ④ 도시생태현황지도 작성 지방자치단체의 장은 도시생태현황지도를 환경부장관에게 제출하여야 한다. ⑤ 환경부장관 또는 도지사는 도시생태현황지도 작성 지방자치단체의 장에게 그 작성에 필요한 비용의 일부를 지원할 수 있다. ⑥ 제1항부터 제5항까지에서 규정한 사항 외에 도시생태현황지도의 작성ㆍ활용에 필요한 사항은 환경부령으로 정한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 보충서면, 개발행위허가 신청서, 이 사건 처분서, 환경부 생태·자연도, 수원시 도시생태현황지도 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 생태·자연도 및 도시생태현황지도의 생태자연등급(비오톱 평가도) 2등급인 이 사건 토지의 소유자이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828809"></img> 나) 청구인은 2022. 10. 18. 피청구인에게 이 사건 토지의 개발행위허가를 신청하였고, 피청구인은 같은 해 11. 22. 아래와 같이 이 사건 처분을 하였다. 다) 피청구인은 2022. 11. 22. 청구인에게 이 사건 처분의 공문을 발송하였고, 청구인의 회사 동료는 같은 달 25. 송달받았으나 그 공문에는 아래와 같이 행정심판을 제기할 수 있음만 표시하였을 뿐, 청구 기간은 적시되지 않았다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828813"></img> 라) 청구인은 2023. 3. 23. 이 사건 처분에 불복하여 행정심판을 청구하였다. 2) 판단 가) 이 사건 심판청구의 적법 여부 「행정심판법」 제27조 제6항은 "행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다"고 규정하며, 같은 조 제3항은 "행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있다. 살피건대, 위 인정사실에 의하면 피청구인이 청구인에 대하여 심판청구기간을 알리지 않았으므로 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판의 청구기간은 이 사건 처분이 있었던 날로부터 180일이라고 할 것이어서, 이 사건 심판청구는 적법하다. 나) 이 사건 처분의 위법·부당 여부 (1) 쟁점 청구인은 ① 국토계획법 [별표1의 2] 개발행위허가 기준의 내용에는 도시생태현황조사(비오톱) 결과에 따른다는 규정이 없고, ② 국토계획법 제18조 및 제27조에 따른 도시기본계획 수립 및 도시관리계획 입안에 필요한 기초조사 내용에 도시생태현황이 포함되어 있지 않음에도 「수원시 도시계획 조례」는 도시생태현황조사를 개발행위허가 기준으로 삼고 있으며, ③ 국토계획법 제63조 및 같은 법 시행령 제60조에 따라 지방도시계획위원회 심의 등을 거치도록 하고 있음에도 「수원시 도시계획 조례」는 도시생태현황조사 및 평가방법, 평가등급 결정 기준을 마련하지 않고 비오톱 결과에 따라 개발행위를 제한하고 있어 「수원시 도시계획 조례」의 개발행위허가 기준인 도시생태현황조사 규정은 위법하고, ④ 환경부장관이 고시한 도시생태현황지도는 친환경적인 도시관리와 체계적인 생태현황관리의 기초자료로 활용하기 위한 것일 뿐 행위 제한을 위한 것은 아님에도 이에 따라 불허가 처분한 것은 부당하다고 주장한다. 결국 이 사건 쟁점은 「수원시 도시계획 조례」가 위임입법의 한계를 준수하고 있는지 여부 및 청구인의 신청을 거부한 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용한 처분이라고 할 수 있는지 여부라 할 것일 것이다. (2) 관계법령 국토계획법 제56조 제1항 본문에 의하면 개발행위를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제57조 제1항에 의하면 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 또 같은 법 제58조 제1항은 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다고 하면서 제4호에서 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있고, 같은 조 제2항에 의하면 개발행위허가 또는 변경허가를 하려면 그 개발행위가 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시ㆍ군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 하며, 같은 조 제3항에 의하면 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의 2]에서 개발행위허가기준으로 조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것, 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 도시·군계획조례(특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례를 말한다.)로 정하는 기준에 적합할 것 등을 규정하고 있는바 이에 따라 「수원시 도시계획 조례」 제22조 제1항에서는 영 [별표 1의2]에 따라 토지에 대하여 개발행위를 허가하기 위한 요건으로 도시생태계 보전가치 1등급(비오톱 현황조사에 따라 대상지 전체에 대하여 절대 보전이 필요한 지역을 말한다) 및 2등급(비오톱 현황조사에 따라 대상지 전체에 생태계 보전을 우선하여야 하는 지역을 말한다)이 아닌 토지일 것을 규정하고 있다. (3) 판단 (가) 「수원시 도시계획 조례」가 위임입법의 한계를 준수하고 있는지 여부 「대한민국헌법」 제107조 제2항은 “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”고 하여 법원의 명령·규칙심사권을 규정하고 있다. 대법원뿐만 아니라 모든 각급 법원은 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반 여부가 재판의 전제가 된 때에는 그에 대한 심사권을 가지고, 위헌·위법으로 판단되는 명령과 규칙의 적용을 거부할 수 있다. 다만, 이에 대해 대법원이 최종적으로 이를 심사할 수 있다(헌재 2002. 11. 29. 2000헌마84). 또한, 「행정심판법」 제59조 제1항은 “중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리ㆍ재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등(대통령령ㆍ총리령ㆍ부령ㆍ훈령ㆍ예규ㆍ고시ㆍ조례ㆍ규칙 등을 말한다. 이하 같다)이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정ㆍ폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다.”라고 규정하여 중앙행정심판위원회도 명령 등이 불합리할 경우 관계 행정기관에 시정조치를 요청할 수 있는 정도에 그치고 있다. 따라서 특정한 조례에 근거하여 발하여진 처분에 대해 법원에서「행정소송법」상 취소소송이나 무효확인소송을 통해 위법·부당함을 다투면서 그 처분의 근거가 되는 조례가 법률에 적합한 것인가를 다투는 것은 별론으로 하더라도 우리 위원회에서 이 사건 처분의 근거인 「수원시 도시계획 조례」 제22조가 위임입법의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단하는 것은 적절치 않다. 그러므로 국토계획법 제56조 및 같은 법 시행령 제56조 제1항과 「수원시 도시계획 조례」 제22조에 근거한 이 사건 처분이 피청구인의 재량권을 남용하여 위법·부당한 것인지에 대하여만 살펴본다. (나) 재량권을 일탈ㆍ남용한 처분이라고 할 수 있는지 여부 국토계획법 제58조 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다(대법원 2017. 3. 15 선고 2016두55490 판결). 국토계획법 제3조에서 국토는 자연환경의 보전과 자원의 효율적 활용을 통하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전을 이루기 위하여 다음 각 호의 목적을 이룰 수 있도록 이용되고 관리되어야 한다고 국토이용 및 관리의 기본원칙을 명시하고 있다. 도시계획위원회 심의에서도 이 사건 토지는 산림이 양호하고 경사가 심한 지역이며 개발로 인한 자연환경 훼손이 우려되므로 개발행위는 부적절하다고 판단한 것이며, 환경부장관이 고시한 생태·자연도 상에서도 2등급인 토지로 1등급 권역에 준하는 지역으로서 장차 보전의 가치가 있는 지역 또는 1등급 권역의 외부 지역으로서 1등급 권역의 보호를 위하여 필요한 지역에 해당하고, 도시생태현황지도 작성기준 2등급에 해당하는 점을 종합하면 국토계획법 제58조 및 「수원시 도시계획 조례」제22조에 따라 개발행위 허가기준에 적합하지 아니하다는 이유로 이 사건 신청을 거부한 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법 부당한 처분이라고 할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.