개발행위허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2018. 1. 11. 피청구인에게 ○○시 ○○면 ○○리 ○○-○번지 전 1,336㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)상 단독주택 부지조성을 목적으로 개발행위(토지형질변경)허가신청을 하였다. 이에 대하여 피청구인은 2018. 5. 3. 청구인에게 아래와 같은 보완사항 미이행을 이유로 민원처리에 관한 법률 시행령 제25조에 따라 개발행위허가 신청 반려 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. ○ 보완 미이행 사항 가. ○○지방법원 가처분 동의서 나. 토지소유자와 개발행위 신청인이 상이함에 따라 토지소유자 동의서, 인감증명서 다. 건축물 멸실 확인서 라. 구)농지의 보전 및 이용에 관한 법률 시행일(1973년 1월 1일) 이전부터 농지 이외의 용도로 이용되고 있는 농지는 농지에서 제외되는 토지이고, 농림축산식품부지침 [농지-○○○○○-○○○○]에 따라 1988년 10월 31일 이전에 농지를 불법 전용한 경우, 해당 토지를 농지로 원상복구하는 것이 비용이 많이 들고 사회 통념상 맞지 않다고 판단될 경우에는 농지로 원상복구 없이 농지전용허가(협의)를 신청하여 양성화 추인하도록 하고 있으므로 농지전용협의 요청한 동일 필지 내 농지의 상기 기준일 이전에 농지를 전용하였다는 증빙 자료(항공사진, 기타 날짜가 명확한 사진 등) 마. 대지와 도로관계 명확하게 표기(막다른 도로의 길이가 35m 이상인 경우 6m 확보) 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 토지는 현재 소유자 망자 ○○○ 1/3, ○○○ 1/3, 망자 ○○○ 1/3로 부동산등기가 되어있다. 이유는 ○○○(○○○, ○○○, ○○○)을 피고로 하여 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구소송에서 대법원에서까지 승소하여 판결문을 받았으나 이 사건 토지의 지목이 ‘전’으로 되어 있고, 종중은 농지취득자격증명서를 발급받을 수가 없어서 등기를 완료하지 못한 것이다. 2) 이러한 경우, ○○○을 상대로 가지고 있는 판결에 의한 채권(소유권이전등기청구원)을 근거로 채권자대위권의 행사로 ○○○을 대위하여 개발행위허가신청을 할 경우, ○○이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙 제9조 제1항 제1호에서 말하는 신청권자인 ‘토지의 소유권 또는 사용권 등을 가지고 있는 신청인’에 해당한다. 그러나 피청구인은 이를 협소하게 소유자로만 해석하여 이 사건 “나”항의 보완사항을 미이행하였다고 하여 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 위법·부당하다. 3) 보완사항 중 “나”항을 제외한 사항은 바로 보완이 가능하였으나 종국적으로 “나”항을 보완할 수 없기 때문에, 굳이 “나”항을 제외한 나머지 사항을 이행할 필요가 없었다. 집중적으로 “나”항에 대하여 해석해 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 보완사항 중 “나” 항을 제외한 사항은 바로 보완이 가능하였으나, 종국적으로 “나” 항을 보완할 수 없기 때문에, 굳이 “나” 항을 제외한 나머지 사항을 이행할 필요가 없었다는 청구인의 주장에 대하여, 위 주장은 l차(2018.02.05.), 2차(2018.2.19.), 3차(2018.04.19.)에 걸쳐 1차 보완시점으로부터 약 3개월에 걸쳐 10가지 보완사항 중 5가지 사항만 보완서류를 제출하였으므로 바로 보완이 가능하다는 주장은 3개월이라는 시간을 감안했을 때 이유없다 할 것이고 3차 보완에도 불구하고 보완서류를 제출하지 못하였으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【민원 처리에 관한 법률 시행령】 제25조(민원문서의 반려 등) ① 행정기관의 장은 민원인이 제24조에 따른 기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 그 이유를 분명히 밝혀 접수된 민원문서를 되돌려 보낼 수 있다. ② 행정기관의 장은 민원인의 소재지가 분명하지 아니하여 제24조제1항에 따른 보완요구가 2회에 걸쳐 반송된 경우에는 민원인이 민원을 취하(取下)한 것으로 보아 이를 종결처리할 수 있다. ③ 행정기관의 장은 민원인이 민원을 취하하여 민원문서의 반환을 요청한 경우에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 민원문서를 민원인에게 돌려주어야 한다. ④ 행정기관의 장은 법 제27조제3항에 따라 민원인에게 직접 교부할 필요가 있는 허가서·신고필증·증명서 등의 문서(「전자정부법」 제2조제7호에 따른 전자문서 및 같은 조 제8호에 따른 전자화문서는 제외한다)를 정당한 사유 없이 처리완료 예정일(제21조제1항에 따라 처리기간을 연장한 경우에는 같은 조 제2항에 따라 민원인에게 문서로 통지된 처리완료 예정일을 말한다)부터 15일이 지날 때까지 민원인 또는 그 위임을 받은 자가 수령하지 아니한 경우에는 이를 폐기하고 해당 민원을 종결처리할 수 있다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업(다른 법률에 따라 도시·군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. <개정 2011. 4. 14.> 제61조(관련 인ㆍ허가등의 의제) ① 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 그 개발행위에 대한 다음 각 호의 인가·허가·승인·면허·협의·해제·신고 또는 심사 등(이하 "인·허가등"이라 한다)에 관하여 제3항에 따라 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인·허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009. 3. 25., 2009. 6. 9., 2010. 1. 27., 2010. 4. 15., 2010. 5. 31., 2011. 4. 14., 2013. 7. 16., 2014. 1. 14., 2014. 6. 3., 2015. 8. 11., 2016. 12. 27.> 5. 「농지법」 제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의, 같은 법 제35조에 따른 농지전용의 신고 및 같은 법 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용의 허가 또는 협의 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙】 제9조(개발행위허가신청서) ① 법 제57조제1항의 규정에 의하여 개발행위를 하고자 하는 자는 별지 제5호서식의 개발행위허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 2005. 2. 19., 2005. 9. 8., 2016. 5. 26.> 1. 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류. 다만, 다른 법령에서 개발행위허가가 의제되어 개발행위허가에 관한 신청서류를 제출하는 경우에 다른 법령에 의한 인가·허가 등의 과정에서 본문의 제출서류의 내용을 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 제출서류에 갈음할 수 있다. 2. 배치도 등 공사 또는 사업관련 도서(토지의 형질변경 및 토석채취인 경우에 한한다) 3. 설계도서(공작물의 설치인 경우에 한한다) 4. 당해 건축물의 용도 및 규모를 기재한 서류(건축물의 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경인 경우에 한한다) 5. 개발행위의 시행으로 폐지되거나 대체 또는 새로이 설치할 공공시설의 종류·세목·소유자 등의 조서 및 도면과 예산내역서(토지의 형질변경 및 토석채취인 경우에 한한다) 6. 법 제57조제1항의 규정에 의한 위해방지·환경오염방지·경관·조경 등을 위한 설계도서 및 그 예산내역서(토지분할인 경우를 제외한다). 다만, 「건설산업기본법 시행령」 제8조제1항의 규정에 의한 경미한 건설공사를 시행하거나 옹벽 등 구조물의 설치 등을 수반하지 아니하는 단순한 토지형질변경의 경우에는 개략설계서로 설계도서에, 견적서 등 개략적인 내역서로 예산내역서에 갈음할 수 있다. 7. 법 제61조제3항의 규정에 의한 관계 행정기관의 장과의 협의에 필요한 서류 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서 및 처분서 등의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 토지에 관하여, 소유권 등기명의인으로 ○○○(공유자) 지분 3분의 1, ○○○(공유자) 지분 3분의 1, ○○○(공유자) 지분 3분의 1로 등기되어있으며, 2004. 6. 11. ○○지방법원의 가처분결정을 등기원인으로‘피보전권리 명의신탁해지에기한소유권이전등기청구권, 채권자○○○○○○○○○○○○○○○○○회’로 하여 가처분등기가 되어있다. 나) 청구인은 이 사건 토지에 관한 ○○지방법원 2004가합○○○○ 소송에서 ○○○의 상속인들, ○○○ 및 ○○○은 2004. 9. 15. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 청구인에게 이행하라는 취지의 승소 판결을 받았고 위 판결은 2009. 7. 7. 확정되었다. 다) 청구인은 2018. 1. 11. 피청구인에게 이 사건 토지 상 단독주택 부지조성을 목적으로 개발행위(토지형질변경)허가신청을 하였다. 라) 피청구인은 2018. 5. 3. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항에 의하면, 건축물의 건축, 토지의 형질 변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 한다. 같은 법 시행규칙 제9조 제1항에서는 개발행위허가신청서에 첨부하는 서류 중 하나로 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류(제1호)를 규정하고 있다. 3) 가) 주장·증명책임의 부담에 관한 법리 대법원은 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다. 한편 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다”(대법원 2013. 10. 31. 선고 2013두○○○○ 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두○○○○○ 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두○○○○ 판결 등 참조)라고 판시하고 있다. 또한, 대법원은 “국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 나아가 국토계획법이 정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위·농지전용행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가 및 농지전용허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 이 역시 재량행위에 해당하고, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다. 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다”(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두○○○○○ 판결 등 참조)라고 판시하고 있다. 나) 청구인의 주장에 대한 판단 피청구인은 이 사건 반려처분을 하면서 그 이유의 ‘나’항에 ‘토지소유자와 개발행위 신청인이 상이함에 따라 소유자의 동의서, 인감증명서’가 제출되지 않은 점을 들고 있는데, 청구인은 위 나항을 이유로 한 반려처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 주장한다. 살피건대, 청구인은 피청구인으로부터 제출을 요구받은 ‘소유자의 동의서, 인감증명서’는 제출하지 못하였다. 그러나, 청구인은 갑 제3호증 ○○지방법원 2004가합○○○○ 소유권이전등기 판결, 갑 제4호증 ○○고등법원 2005나○○○○○ 소유권이전등기 판결, 갑 제5호증 대법원 2006다○○○○○ 소유권이전등기 판결, 갑 제6호증 ○○고등법원 2009나○○○○○ 판결, 갑 제7호증 송달/확정증명원을 각 제출하였는바, 위 각 판결에 따르면 청구인이 관련 법리[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]에 따라 비록 이 사건 신청지에 대한 소유권이전등기를 경료하지는 못하고 있으나 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 사실상의 소유권자로 볼 수 있는 점, 갑 제2호증 등기사항증명서에 따르면 이 사건 신청지에 대하여 청구인 명의의‘매매, 증여, 전세권, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분행위 금지’를 내용으로 하는 가처분 등기가 경료되어 있는 점 등을 종합하면, 위 각 판결문은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙」제9조제1항제1호에서 말하고 있는‘토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 해당 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류’에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 청구인은 위 ‘나’항의 보완사항을 이행한 것으로 봄이 상당하다. 다만, 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 제시한 5개 항의 보완사항 중 ‘나’항을 제외한 나머지 보완사항을 청구인이 이행하지 아니한 사실은 명백하므로, 보완사항 미이행을 사유로 하는 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) ○○은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으므로 농지개혁 당시 위토대장에 등재된 기존 위토인 농지에 한하여 당해 농지가 위토대장에 등재되어 있음을 증명하는 내용의 위토 대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하는 경우나, 지목이 농지이나 토지의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 경우 등 농지법 기타 법령에서 인정되는 경우를 제외하고는 ○○이 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기소송에서 승소판결을 받았다고 하더라도 ○○ 명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 없다(2008. 8. 25. ○○○○○과－○○○○ 질의회답).