개발행위허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○○씨 ○○공파 ○○○리 종중으로, ○○시 ○○면 ○○리 산1○○-○ 임야(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다) 내 종중자연장지 조성을 위하여 2018. 8. 13. 피청구인에게 개발행위허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라고 한다)을 하였다. 피청구인은 2018. 11. 19.과 2018. 12. 13. 청구인에게, “신청 부지를 제외한 훼손 구간에 대하여 산림으로 복구 후, 복구내역을 반영한 관련 자료 제출, 해당 신청지는 주택 밀집지역 부근에 위치하고 있으므로 동일필지 내 남서측 방향으로 신청지를 이동 배치하며, 차폐기능이 있는 수목으로 밀집 식재하여 피해방지도면 수정 제출”을 보완사항으로 요구하고, 청구인이 이를 제출하지 아니하였다는 이유로 2018. 12. 27. 이 사건 신청을 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 임야는 현재 종중 임야로 등기되어 있고, 전체 면적은 34,041㎡이며 자연장지 조성대상지 면적은 1,653㎡이다. 이 사건 임야는 타인과 매매계약이 체결된 상태인데, 임야 가장자리에 자연장지를 조성할 목적으로 특정한 부분만 매매부분에서 제외시키고 있다. 한편 이 사건 임야에는 현재 수 기의 분묘가 위치해 있는데, 이 분묘들도 종중 자연장지가 조성되면 합법적인 절차를 거쳐 자연장지로 이장할 계획이다. 2) 먼저 이 사건 임야 중 산림훼손구간을 산림으로 복구하라는 내용의 보완명령에 관하여, 청구인은 피청구인의 통보대로 산림을 복구하고 관련 자료 제출을 완료하였고, 일부 농작물이 재배되는 부분은 현재 땅이 동결되어 있어 해동되면 즉시 농작물 제거 후 지침대로 복구할 예정이다. 해당 사항을 피청구인 담당 공무원에게 구두로 허락을 받은 상태이다. 3) 자연장지 조성지를 이동 배치하고, 차폐기능이 있는 수목을 밀집 식재하라는 보완사항에 관하여, 이 사건 임야에 대하여 이미 매매계약이 체결된 상태이므로 계약 내용을 위반할 수 없어 조성지의 이동은 불가능한 상태이다. 4) 한편 장사등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라고 한다) 상 자연장지 조성절차에는 인구밀집지역에 대한 제한사항이 없고, 차폐기능이 있는 수목을 밀집 식재해야 한다는 항목도 없다. 피청구인은 장사법 상 사설묘지의 설치기준을 자연장지 조성 설치기준으로 잘못 적용하고 있다. 나. 피청구인 주장 1) 임야 내 농작물과 관련하여, 산지관리법 제39조 제1항 제4호에 따라 신청 필지 내 불법사항은 원상 복구를 선행한 이후에 전용허가를 신청해야 한다. 구두 및 문서를 통하여 보완사항을 재차 요구하였으나 이 부분이 미이행되어 관련법에 의하여 신청을 반려하는 이 사건 처분을 한 것이다. 2) 청구인은 장사법에 의한 자연장지조성은 이격거리에 제한이 없다고 주장하나, 개발행위허가는 국토계획법을 따르고 있으며, 국토계획법 제58조 제1항 제4호에 따라 주변환경과의 조화와 청구인이 제출한 토지이용계획을 종합적으로 고려한 결과 주변 거주자들을 위하여 자연장지 허가신청지를 이동배치하고 차폐에 용이한 수목을 식재하도록 보완한 것이다. 그러나 청구인은 토지가 이미 계약이 되어 있다는 사유로 보완사항을 미이행하였고, 따라서 이 사건 신청을 반려한 것으로서 이 사건 처분은 적법하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시ㆍ군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 하려면 그 개발행위가 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시ㆍ군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.> ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011. 4. 14.> 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역ㆍ생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역ㆍ농림지역ㆍ자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 ④ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 난개발 방지와 지역특성을 고려한 계획적 개발을 유도하기 위하여 필요한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 개발행위의 발생 가능성이 높은 지역을 대상지역으로 하여 기반시설의 설치ㆍ변경, 건축물의 용도 등에 관한 관리방안(이하 "성장관리방안"이라 한다)을 수립할 수 있다. <신설 2013. 7. 16.> ⑤ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 성장관리방안을 수립하거나 변경하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민과 해당 지방의회의 의견을 들어야 하며, 관계 행정기관과의 협의 및 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2013. 7. 16., 2017. 4. 18.> ⑥ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 성장관리방안을 수립하거나 변경한 경우에는 관계 행정기관의 장에게 관계 서류를 송부하여야 하며, 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. <신설 2013. 7. 16.> 제61조(관련 인·허가등의 의제) ① 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수가 그 개발행위에 대한 다음 각 호의 인가ㆍ허가ㆍ승인ㆍ면허ㆍ협의ㆍ해제ㆍ신고 또는 심사 등(이하 "인ㆍ허가등"이라 한다)에 관하여 제3항에 따라 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인ㆍ허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009. 3. 25., 2009. 6. 9., 2010. 1. 27., 2010. 4. 15., 2010. 5. 31., 2011. 4. 14., 2013. 7. 16., 2014. 1. 14., 2014. 6. 3., 2015. 8. 11., 2016. 12. 27.> 10. 「산지관리법」 제14조ㆍ제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고, 같은 법 제25조제1항에 따른 토석채취허가, 같은 법 제25조제2항에 따른 토사채취신고 및 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항ㆍ제4항에 따른 입목벌채(立木伐採) 등의 허가ㆍ신고 【산지관리법】 제37조(재해의 방지 등) ① 산림청장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등에 따라 산지전용, 산지일시사용, 토석채취 또는 복구를 하고 있는 산지에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 토사유출, 산사태 또는 인근지역의 피해 등 재해 방지나 산지경관 유지 등에 필요한 조사ㆍ점검ㆍ검사 등을 할 수 있다. <개정 2012. 2. 22., 2018. 3. 20.> 1. 제14조에 따른 산지전용허가 2. 제15조에 따른 산지전용신고 3. 제15조의2에 따른 산지일시사용허가 및 산지일시사용신고 4. 제25조제1항에 따른 토석채취허가 또는 같은 조 제2항에 따른 토사채취신고 5. 제30조제1항에 따른 채석단지에서의 채석신고 6. 제35조제1항에 따른 토석의 매각계약 또는 무상양여처분 7. 제39조 및 제44조에 따른 산지복구 명령 8. 다른 법률에 따라 제1호부터 제5호까지의 허가 또는 신고가 의제되거나 배제되는 행정처분 제39조(산지전용지 등의 복구) ① 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 한 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 산지를 복구하여야 한다. <개정 2016. 12. 2.> 1. 제14조제1항에 따른 산지전용허가를 받았거나 제15조제1항에 따른 산지전용신고를 한 자가 산지의 형질을 변경한 경우 2. 제25조제1항에 따른 토석채취허가를 받았거나 제30조제1항에 따른 채석단지에서의 채석신고(토석매각을 포함한다)를 한 자가 토석을 채취한 경우 3. 제15조의2제1항에 따른 산지일시사용허가를 받았거나 같은 조 제2항에 따른 산지일시사용신고를 한 자가 산지의 형질을 변경한 경우 4. 그 밖의 사유로 산지의 복구가 필요한 경우 나. 판 단 1) 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가) 청구인은 ○○○씨 ○○공파 ○○○리 종중으로, 이 사건 임야 내 종중자연장지 조성을 위하여 2018. 8. 13. 피청구인에게 이 사건 개발행위허가 신청을 하였다. 나) 피청구인은 2018. 11. 19.과 2018. 12. 13. 청구인에게, “신청 부지를 제외한 훼손 구간에 대하여 산림으로 복구 후, 복구내역을 반영한 관련 자료 제출, 해당 신청지는 주택 밀집지역 부근에 위치하고 있으므로 동일필지 내 남서측 방향으로 신청지를 이동 배치하며, 차폐기능이 있는 수목으로 밀집 식재하여 피해방지도면 수정 제출”을 보완사항으로 요구하고, 청구인이 이를 제출하지 아니하였다는 이유로 2018. 12. 27. 이 사건 신청을 반려하는 처분을 하였다. 2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제4호에 따르면 시장 등은 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 산지관리법 제37조 제1항 제8호, 같은 법 제39조 제1항에 따르면 다른 법률에 따라 산지전용허가(신고) 등이 의제되는 행정처분을 신고한 자는 1. 제14조 제1항에 따른 산지전용허가를 받았거나 제15조 제1항에 따른 산지전용신고를 한 자가 산지의 형질을 변경한 경우, 2. 제25조 제1항에 따른 토석채취허가를 받았거나 제30조 제1항에 따른 채석단지에서의 채석신고(토석매각을 포함한다)를 한 자가 토석을 채취한 경우, 3. 제15조의2 제1항에 따른 산지일시사용허가를 받았거나 같은 조 제2항에 따른 산지일시사용신고를 한 자가 산지의 형질을 변경한 경우, 4. 그 밖의 사유로 산지의 복구가 필요한 경우 산지를 복구하여야 한다. 3) 청구인은 종중으로 이 사건 대상지 내 종중자연장지 조성을 위하여 2018. 8. 13. 피청구인에게 한 개발행위허가신청에 대하여 피청구인이 2018. 12. 27. 청구인에게 한 허가신청 반려처분은 위법한 처분이라고 주장하고 있다. 그러나 피청구인이 청구인의 개발행위허가신청에 대하여 2018. 9. 10.경부터 2018. 12. 13.까지 3차에 걸쳐 보완명령을 하였음에도 청구인이 미이행하여 2018. 12. 27. 반려처분을 한 사실이 인정되는데, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제4호에 따르면, 시장 등은 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다고 규정되어 있으므로, 피청구인이 위 규정에 따라 주변환경과의 조화를 위하여 허가 신청지의 이동배치, 차폐에 용이한 수목의 식재 등을 보완명령하고, 청구인이 보완사항을 이행하지 않았다는 사유로 허가신청을 반려한 것은 행정청의 재량권을 남용한 위법·부당한 처분이라고 볼 수 없다. 또한, 신청 전 사인간 매매계약 체결이라는 우연적 사정이 국토계획법 상의 요건 충족을 위한 보완사항 미이행의 정당한 사유가 될 수는 없다고 할 것이므로, 이에 반하는 청구인의 주장은 이유없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 이를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.