개발행위허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2015. 5. 8. ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○(대, 158㎡), ○○○-○(도, 142㎡) 등 2필지(이하 ‘이 사건 신청지’이라 한다) 169㎡에 대하여 다가구주택 부지조성을 위한 ‘개발행위허가신청서’를 제출하였으나, 피청구인은 「건축법」 제44조의 규정에 의거, 청구인이 이 사건 신청지의 진출입로로 사용하고자 하는 사유지 ○○리 ○○○-○○번지(이하 ‘이 사건 토지’이라 한다)에 대한 진출입로 확보사실을 확인할 수 있는 도로대장 등 관련서류를 보완 요청하였으나, 기한 내 해당 서류가 제출되지 않자, 「민원사무처리에 관한 법률 시행령」 제15조의 규정에 의거, 2015. 6. 24.개발행위허가신청서 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2015. 5.경 피청구인에게 ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○, ○○○-○ 등 2필지에 169㎡에 대한 다가구주택 부지조성을 위한 개발행위허가신청서를 제출한 바 있으나, 피청구인은 ‘건축을 위한 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합하여야 하며, 도로대장 제출 등 진입로를 확보하였음을 확인하여야 함’을 사유로 개발행위허가 신청서를 반려하였다. 2) 피청구인이 진입로 확보 대상 토지로 지목한 ○○리 ○○○-○○번지는 지목만 대지 일뿐 사실상 ○○○ 빌라 ○○○동의 진입로로 사용하는 현황도로이므로 청구인의 신청대상 토지는 이미 진입로가 확보되어 있다. 3) 2002. 7. 31. 청구 외 ○○○은 ○○리 ○○○-○○를 진입도로로 설계하여 ○○리 394-5 외 1필지에 ○○○빌라 ○○○동을 건축허가를 득하였고, 청구 외 ○○○, ○○○은 ○○리 ○○○-○○외 1필지에 ○○○빌라 ○○○동을 청구 외 ○○○는 ○○리 ○○○-○○ 외 1필지에 ○○○빌라 ○○○동을 건축하였다. 4) 위와 같이 이 사건 토지가 진입도로로 사용되었기 때문에, 청구 외 ○○○은 2002. 9. 2. ○○리 ○○○-○ 외 1필지에 ○○○빌라 ○○○동을, 청구 외 ○○○은 2003. 4. 15. ○○리 ○○○-○2에 ○○○빌라 ○○○○동에 대하여 건축허가를 득할 수 있었던 것이다. 5) 피청구인이 ○○○-○○ 토지에 대하여 도로대장 등을 요구하는 것은 이 사건 토지 소유자로부터 사용승락을 받으라는 취지로 이해되나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지는 애초에 ○○○이 진입로로 계획하고 실제로도 진입로로 개설한 이상 이는 공공시설로서 ○○○시에 소유권이 귀속된 것으로 보아야 하고, 또한 ○○○이 진입로를 ○○○시에 기부채납 하는 조건으로 건축하였을 가능성도 크다. 그러므로 이미 현황도로로 사용하고 있거나 원시적으로 피청구인이 소유권을 취득하고 있음이 분명함에도 청구인에게 도로대장 등을 제출하라고 하는 것은 위법하거나 재량권을 심히 일탈하여 부당하다. <보충서면, 2015. 10. 2.> 1) 피청구인은 이 사건 토지에 인접한 ○○○빌라 건축허가와 관련하여, ‘사용에 동의 등 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’라고 하였는데, 청구외 ○○○ 등에게도 신청지의 진출입로를 확보하였음을 확인하고자 보완명령을 하였는지 여부를 피청구인이 밝혀야 하며, 그런 사실이 없다면, 유독 청구인에게만 보완요구를 하는 이유가 무엇인지 밝혀야 한다. 2) 피청구인은 건축물에 대한 진출입 여부에 대한 현장 조사, 건축허가 경위, 이 사건 토지 소유자의 도로제공의사 검토 등 관련 자료를 갖고 있는 행정기관으로서 스스로 검토할 사항임에도 불구하고 청구인에게 토지소유자를 찾아가서 나중에 아무런 문제가 발생하지 않도록 동의서를 받아 오라는 것은 보신주의적 행정이다. 만약에 토지 소유자를 찾을 수 없다면 인근 토지들은 영구히 개발행위를 할 수 없다는 것인지 심히 의문이다. <보충서면, 2015. 10. 8.> 1) 「건축법」제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경)제1항 단서에 따르면, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 되어 있고, 2호에서는 ‘주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우’를 들고 있다. 2) 한편, 「○○○시 건축조례」 제25조(도로의 지정) 제5호에서는 「건축법」제45조제1항제2호에 따라 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 시장이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 관계부서와 협의 후 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우 중 ‘주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 건축허가 및 신고한 사실이 있는 건축물이 진출·입로로 사용하는 도로 ’를 들고 있다. 3) 따라서, 이 사건 토지는 「건축법」 제45조제1항제2호 및 ○○○시 건축조례 제25조 제5호에 따라 이해관계인의 동의 없이 도로로 지정할 수 있는 토지이며, 그럼에도 불구하고 피청구인이 청구인에게 실현할 수 없는 도로대장 등 제출을 요구하는 것은 부당한 업무처리라 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 2015. 5. 8. 청구인은 ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○번지 외 1필지상에 단독주택(다가구) 부지조성목적의 개발행위허가(토지형질변경)를 신청하였고, 이에 피청구인이 진출입로 등 기반시설에 대한 적정성 및 대지와 도로의 관계가 「건축법」에 적합한 지 여부 등을 검토한 바, ○○리 ○○○-○○번지(대, 소유자 ○○○) 등 일부 진출입로의 경우 도로의 형태는 갖추고 있다고는 하나 「건축법」제2조제11호나항에 의거 시장이 위치를 지정하여 공고한 도로가 아니며, 이 경우 동법 제44조(대지와 도로의 관계) 규정에 의거 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 가능할 것이나, 청구인이 ○○리 ○○○-○○번지의 소유자 동의 여부를 보완기한 내에 제출하지 않아 「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제15조에 의거 반려 처분한 사항이다. 2) 청구인은 ○○리 ○○○-○○번지가 지목은 대지이나 사실상 ○○○빌라 ○○○동의 진입로로 사용하는 등 현황도로이므로 개발행위허가 신청대상 토지는 이미 진입로가 확보되었으므로 본 반려처분은 부당하다고 주장하나, 개발행위허가 기준상 대지와 도로의 관계는 건축법에 적합하도록 규정하고 있고, 신청지 진출입로가 건축법 제2조제11호에 의거 건축허가시 시장이 위치를 지정하여 공고한 도로이거나 동법 제44조(대지와 도로의 관계)제1항에 의거 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에 한하여 적합할 것이다. 3) ○○리 ○○○-○○번지를 이용하여 인근 공동주택 건축허가 및 현황상 진출입로로 사용되고 있는 바, 도로대장 및 동의여부를 떠나 금회 신청지 진출입로로 인정이 가능하나, 인근 공동주택 ○○○빌라 ○○○○동∼○○○동 신축은 행위 시기가 2002. 7. 31.~ 9. 2.에 이루어져 비록 건축법 제2조11호에 의한 “도로”로 미지정 되었더라도 사용동의 등 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우로 볼 것이나, 현 시점에서 ○○리 ○○○-○5번지 도로대장 등의 제출 등 신청지상 진출입로를 확보하였음을 확인하고자 3회에 걸쳐 보완·보완 촉구한 사항이나 의견을 제출하지 않아, 「민원사무처리에 관한 법률 시행령」 제15조에 의거 반려처분하였다. 4) 따라서 이 사건 개발행위허가 반려처분은 관계 법령상 위법이 없고 또한 부당하지도 않은 정당한 재량권의 범위내에 있다고 볼 수 있을 것이고, 청구인의 이 사건 청구는 이유 없어 기각되어야 할 것이다. <보충서면, 2015. 10. 30.> 1) 청구인은 「건축법」 제45조제1항의 단서조항에 의거, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 경우 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있는 바, 민원인에게 보완 요구하는 것은 부당하다고 주장하나, 이와 같은 현황도로의 경우 이해관계인의 동의를 받지 않고 관계부서와 협의 후 건축위원회의 심의를 통하여 도로지정 등에 대하여 검토하여야 할 것이나, 이 사건 도로는 위원회의 심의를 거치지 아니 하여 「건축법」상의 도로로 볼 수 없고, 2) 청구인은 건축부지조성을 위한 토지의 형질변경을 목적으로 개발행위허가 신청한 사항으로 피청구인은 신청지로의 실질적인 통행가능여부를 위한 진출입로를 확보하였음을 확인하고자 도로대장 등을 요구하였으며, 보충서면에서 주장하는 건축위원회 심의를 통한 건축법상의 도로지정 절차는 본 행정심판의 대상이 되는 개발행위허가 반려처분과는 별개의 사안으로 위 이유로 개발행위허가 반려의 원인이 된 보완사항이 부당하고 재량권의 범위를 벗어난 행위로 볼 수 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. <개정 2005.9.8, 20○○○.3.23, 2008.9.25., 2012.4.10> 1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009.8.5.> ④국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270037"></img> 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」,「도로법」,「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013.3.23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. 【○○○시 건축조례】 제25조(도로의 지정) 법 제45조제1항제2호에 따라 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 시장이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 관계부서와 협의 후 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. <개정 2009.○○○.11., 2013.05.14.> 1. 도로사용을 목적으로 복개된 하천 및 구거부지 2. 제방안전에 지장이 없는 제방도로 3. 공원계획에 따라 설치된 공원 안 도로 <개정 2013.05.14.> 4. 시장이 주민의 주거환경개선 등을 위하여 포장한 도로 5. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 건축허가 및 신고한 사실이 있는 건축물이 진출·입로로 사용하는 도로 <개정 2013.05.14.> 【도로법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "도로"란 차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다 6. "도로구역"이란 도로를 구성하는 일단의 토지로서 제25조에 따라 결정된 구역을 말한다. 제15조(지방도의 지정ㆍ고시) ① 도지사 또는 특별자치도지사는 도(道) 또는 특별자치도의 관할구역에 있는 도로 중 해당 지역의 간선도로망을 이루는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로 노선을 정하여 지방도를 지정·고시한다. 1. 도청 소재지에서 시청 또는 군청 소재지에 이르는 도로 2. 시청 또는 군청 소재지를 연결하는 도로 5. 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 도로 외의 도로로서 도 또는 특별자치도의 개발을 위하여 특히 중요한 도로 제16조(시도의 지정ㆍ고시) 특별자치시장 또는 시장(행정시의 경우에는 특별자치도지사를 말한다)은 특별자치시, 시 또는 행정시의 관할구역에 있는 도로 노선을 정하여 시도를 지정·고시한다. 제19조(도로 노선의 지정ㆍ고시 방법 등) ① 제11조부터 제13조까지 및 제15조제2항에 따른 고속국도, 일반국도, 지선 및 국가지원지방도의 노선 지정·고시는 관보에 하고, 제14조, 제15조제1항 및 제16조부터 제18조까지의 규정에 따른 특별시도·광역시도, 지방도, 시도, 군도 및 구도의 노선 지정·고시는 해당 지방자치단체의 공보에 하여야 한다. 제25조(도로구역의 결정) ① 도로관리청은 도로 노선의 지정·변경 또는 폐지의 고시가 있으면 지체 없이 해당 도로의 도로구역을 결정·변경 또는 폐지하여야 한다. 【도로법 시행령】 제24조(도로구역의 결정 등) ① 도로관리청은 법 제25조제1항에 따라 도로구역을 결정 또는 변경할 때에는 다음 각 호의 사항이 포함된 도로공사 세부계획을 작성하여야 한다. 1. 도로구역의 위치도 및 도로계획평면도 2. 수용 또는 사용할 토지 또는 건물의 조서ㆍ지번 및 지목과 소유권 및 그 밖의 권리의 명세서 【민원사무처리에 관한 법률 시행령】 제15조(민원서류의 반려 등) ① 민원실 등의 장은 민원인이 제14조에 따른 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니하였을 때에는 반려의 이유를 분명히 밝혀 접수된 민원서류를 되돌려 보낼 수 있다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 개발행위허가신청서 반려 알림서, 개발행위허가 신청에 따른 보완 알림(촉구)서, 개발행위허가신청서, 현황측량도, 각 집합건축물대장, 등기사항전부증명서 등의 기재사항을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2015. 5. 8. ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○번지, ○○○-○번지 등 2필지 169㎡에 대하여 다가구주택 부지조성을 위한 ‘개발행위허가신청서’를 제출하였다. 나) 이에 피청구인은 건축법 제44조의 규정에 의거, 이 시간 신청지에 대한 도로 확보를 위하여 2015. 5. 18., 5. 28., 6. 11. 3차례에 걸쳐 청구인이 이 사건 신청지의 진·출입로로 사용하고자 하는 사유지인 ○○리 ○○○-○○번지에 대한 진·출입로 확보 사실을 확인할 수 있는 도로대장 등 관련 서류를 보완 요청하였다. 다) 피청구인은 청구인이 기한 내 보완 요구한 서류를 제출하지 아니하자, 2015. 6. 24. ‘건축을 위한 부지로 대지와 도로의 관계는 건축법에 적합하여야 하는 바, 신청지상 진입로를 확보하였음이 확인되어야 함’이라는 보완 내용을 적시하여 청구인의 개발행위허가 신청서를 반려하였다. 라) 사유지인 ○○리 ○○○-○5번지(대, 257㎡)는 동서 양방향으로 ○○○-○○(도, 55㎡), ○○○-○○(도, 201㎡) 사이에 위치하여, 2002.~ 2003. 기간 중 이 사건 토지와 인접한 394-5번지 등 토지에 건축된 공동주택 ○○○빌라 5개동 주민(들)의 진·출입로로 사용되고 있다. 2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법룰」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조제1항제1호에 의하면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 하며, 같은 법 시행규칙 제56조 별표1의2 개발행위허기기준에 의하면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치시 ‘도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함한다)을 허가하지 아니하며, 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합’하여야 하고, 「건축법」 제44조제1항에서는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하고, 다만, 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 및 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우에 해당하면 그러하지 아니한다고 하고 있으며, 같은 법 제45조제1항에서는 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하되, ‘허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우’또는‘주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우’에는 이해관계인의 동의를 받지 아니하고, 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 「○○○시 건축조례」제25조제5호의 규정에 의하면,‘주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 건축허가 및 신고한 사실이 있는 건축물이 진출입로로 사용하는 도로’에 대하여는 「건축법」제45조제1항제2호에 따라 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 시장이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 관계부서와 협의 후 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다. 한편, 「도로법」 제19조 및 같은 법 시행령 제24조제1항에 의하면, 특별시도·광역시도, 지방도, 시도, 군도 및 구도의 노선 지정·고시는 해당 지방자치단체의 공보에 하여야 하며, 도로관리청은 법 제25조제1항에 따라 도로구역을 결정 또는 변경할 때에는 ‘도로구역의 위치도 및 도로계획평면도 및 수용 또는 사용할 토지 또는 건물의 조서ㆍ지번 및 지목과 소유권 및 그 밖의 권리의 명세서’의 사항이 포함된 도로공사 세부계획을 작성하여야 한다고 하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 토지가 2002년 청구외 ○○○이 공동주택 건축허가를 받으면서 진출입로로 개설하여 사용하고 있는 현황도로로서, 「○○○시 건축조례」 제25조의 규정에 의거, 허가권자가 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있음에도 청구인에게 도로확보를 요구하는 것이 부당하다고 주장하는 바 살펴보면, 가) 「건축법」 제44조제1항에 의하며, 건축허가를 받고 주택을 지으려면 원칙적으로 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4m의 도로 2m이상이 접해야 하고, 여기에서 ‘도로’란 「건축법」 제2조제11호에서 정의하는 도로, 즉 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고 시 시장 군수 구청장이 그 위치를 지정한 도로를 가리킨다고 할 것이며, 진입도로로 사용 가능한 현황도로가 있는 경우 원칙적으로는 현황도로 소유자 등 이해관계인의 동의를 받아야 하고, 이를 입증하기 위해서는 자기 소유인 경우에는 등기부등본을 그리고 타인의 소유인 경우에는 ‘토지사용승락서’를 제출하여야 한다. 나) 「건축법」제2조제1항제11호의 규정에 의하면 도로라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 너비 4m이상의 도로로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」 기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로와 건축허가 또는 신고시 시장·군수 또는 구청장이 지정·고시한 도로를 말하며 이 경우 당해 도로에 대한 이해관계인의 동의를 얻어야 한다. 이 사건 현황도로는 공동주택 단지를 건설하면서 단지 안에 조성되어 그 현황과 쓰임새는 도로이나, 도로관리청이 노선 인정 등을 하여 직접 그 토지를 공공용 도로로 사용하거나 「도로법」 제19조나 같은 법 시행령 제24조에 따라 도로로 사용 또는 수용할 토지의 지번 및 소유자 등을 특정하여 도로구역의 결정·고시를 한 적이 없는 사실을 알 수 있는 바, 「건축법」 제2조제1항제11호에서 의미하는 ‘도로’에 해당하지 않는다. 또한 법령에 의하여 설치되지 않은 도로를 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자(들)은 「건축법」에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하므로(대법원 1995 3.14 선고 94누11552 판결등 참조), 이 사건 토지가 현황도로로서 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔더라도 ‘「건축법」상의 도로’가 되었다고 할 수 없을 것이다. 다) 청구인이 주장하는 대로 ‘사실상의 도로’인 이 사건 토지에 대하여 피청구인이 「건축법」 제45조제2호에 의거하여, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 「○○○시 건축조례」 제25조제5호에서 정한 바와 같이 이해관계인의 동의를 받지 않고도 ‘건축위원회’심의를 거쳐 진입도로로 사용하는 것을 결정·지정할 수 있다고 하나, 관습상 도로나 사실상의 통로를 진입 도로로 인정받을 수 있는가는 도로의 이용 현황과 토지 및 도로 여건에 따라 다를 것이며, 또한 이는 허가권자인 피청구인이 토지의 소유권자에 대한 토지사용권의 제한을 통하여 얻을 수 있는 주민들의 이익 보호 필요성 등을 종합적으로 고려하여 정할 수 있는 것이고, 청구인 등 개발행위자에게 ‘법령에 의해 설치되지 아니한 사실상의 도로’에 대한 무상이용을 주장할 법률상의 권리가 있다고 볼 수 없다. 라) 따라서 이 사건 토지는 청구인의 건축허가에 무상으로 제공될 수 있는 도시기반시설로서의 도로라고 할 수 없고, 청구인은 개발행위허가 신청과 관련하여 사유지인 이 사건 토지에 대한 확보를 입증할 자료를 피청구인에게 제출하여야 마땅하며, 청구인이 개발행위허가를 신청하면서 기한 내 보완서류를 제출하지 못한 사유로 개발행위신청서를 반려한 피청구인의 판단에 사실의 오인이나 법리의 오해에 따른 재량권의 일탈·남용이 있다고 판단되지 않는다. 그러므로 향후 피청구인이 건축법 제45조제1항 및 「○○○시 건축조례」 제25조제5호에 의하여 이 사건 현황도로를 도로로 지정 공고할 수 있을 지는 별론으로 하고, 피청구인이 「건축법」 제44조 및 국토계획법 시행령 제56조 별표1의2 ‘개발행위기준’ 및 「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제15조의 규정에 의거, 청구인에게 개발행위허가신청서를 반려처분한 것은 적법하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.