개발행위허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2018. 7. 5. ○○시 ○○면 ○○리 산○-1번지 외 6필지(258, 257-1, 257-2, 255-1, 255-2, 255-3)(이하‘이 사건 토지들’이라 한다)에 태양광 발전시설 설치를 위한 개발행위허가를 신청하였다. 청구인은 소규모환경영향평가 협의, 사전재해영향검토 협의, ○○시 도시계획 심의의결 등 3차 보완사항까지 모두 이행하였음에도 피청구인은 2019. 3. 21. 보완사항의 미흡, 개발행위 실현 불가능의 이유를 들어 개발행위허가신청을 반려처분(이하‘이 사건의 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 처분까지 보완사항을 성실히 수행하였다. 가) 청구인은 소규모 환경영향평가 협의, 사전재해영향성 검토 협의절차를 모두 준수하였고, 2018. 9월 위 각 협의절차에 의한 보완서류를 모두 제출하였다. 나) 피청구인의 도시계획위원회는 2018년도 16회 회의에서 청구인의 허가신청에 관하여 재심의 의결을 하였으나, 2018년도 제18회 회의에서는 청구인의 허가신청에 관하여 ‘굴참나무를 하단부에 이식하여 차폐하는 조건’이라는 간단한 조건만을 붙여 수용한다는 내용의 의결을 하였다. 다) 2019. 1월 피청구인은 종중회의록의 제출 등 8개 항목에 관한 1차 보완서류의 제출을 요구하였고, 청구인은 위 피청구인의 보완요구에 따라 위 8개 항목에 관한 보완서류를 제출하였다. 라) 2019. 2월 피청구인은 종중정관의 제출 등 5개 항목에 관한 보완서류의 제출을 요구하였고, 청구인은 위 피청구인의 보완요구에 따라 위 5개 항목에 관한 2차 보완서류를 제출하였다. 마) 2019. 3월 피청구인은 단 1개의 항목인 기존 수목 존치 등 완충녹지공간확보계획서 및 관련도면의 제출을 요구하였고, 청구인은 위 피청구인의 보완요구에 따라 관련자료를 제출하였다. 2) 청구인은 위와 같이 보완을 요구한 모든 서류를 보완하였음에도 2019. 3. 21. 피청구인은 아래의 7가지 이유로 이 사건에 대해 반려처분 하였다. 가) 도시계획 심의결과 소규모환경영향평가 협의 내용에 따른 차폐계획에 대한 보완서류 검토결과 폭 3m 상록수 754본 식재, 원형녹지존치, 굴참나무 등 이식에 대한 계획이 명확하고 구체적이지 못함. 이는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하“국토계획법”이라 한다) 시행규칙 제9조 제1항 제6호에 의거한 경관·조경 등을 위한 설계도서 및 예산내역서를 미제출함. 나) 「산리관리법 시행령」제20조 제6항 별표 4에 따라 신청지 내 분묘가 포함되어 있어 이에 대한 분묘이장계획서, 동의서를 제출하였으나 검토결과 분묘 연고자를 확인할 수 있는 증빙자료를 제출하지 않았고, 제출된 동의서 1부, 묘지이장계획서(동의내용 포함) 5부로는 연고자의 동의 여부를 판단할 수 없음. 다) 국토계획법 제58조 제1항 제4호의 규정에 따르면 주변지역의 토지이용 실태를 고려하여 주변 환경이나 경관과 조화될 것이라 명시하고 있고, 개발행위허가운영지침 3-2-4는 주변지역과의 관계에 따르면 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니할 것을 명시하고 있는 바, 신청지 주변환경과 경관은 자연취락 농촌경관이 형성되어 있어 태양광 발전시설과 조화되지 못하며 산지전용에 따라 ○○리 산○-1 번지의 녹지축이 절단됨. 라) 해당 신청지는 임업용 산지가 5,911㎡ 가 포함되고 ○○리 산 ○-1 번지의 경우 총 면적 648,822㎡ 중 임업용 산지가 657,004㎡로(산림청 정보조회 기준) 집단화된 임업용 산지가 인접(포함)되어 이는 산지관리법 제 18조 및 같은 법 시행령 제20조에 따라 해당 신청지 내 산지전용이 산림기능의 유지, 재해방지, 경관보전에 지장을 줄 우려가 있어 산지전용허가기준 상 적합하지 않고 보전산지(임업용 산지)의 지정목적인 임업생산기능의 증진에 부합하지 않음. 마) 해당 신청지는 현황도로를 이용하여 산지전용을 신청하였지만, 산림청 고시 2018-25호 산지전용 시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준에 따르면, 임업용 산지의 경우 현황도로를 이용하여 설치할 수 있는 시설을 농지, 초지로 제한하고 있는 점을 미루어 해당 신청지 내 전용이 현행기준에 저촉됨. 바) 전기사업발전허가조건 상 발전소 설치 전 주민의견을 반영하여 민원을 해소하도록 하여야 한다는 규정이 있지만 인근 주민들의 집단반대에 따라 발전사업 허가조건에 저촉됨. 3) 피청구인의 이 사건 처분의 위법성을 정리하면 다음과 같다. 가) 차폐계획이 명확하고 구체적이지 못함으로 구체적인 계획서 및 설계도서가 제출되지 않았으며 예산내역서를 미제출하였다는 처분사유에 대하여 차폐계획이 명확하고 구체적이지 못하다는 처분 사유는 부당하다. 사업 토지 경계를 따라 폭 3m로 상록수 754본을 식재하겠다는 계획이 명확하지 아니하다거나 구체적이지 아니하다고 보는 이유를 알기 어렵기 때문이다. 결국 청구인의 이 부분 처분사유는 도시계획심의결과 및 소규모환경영향평가 협의 내용에 따른 차폐계획과 관련하여 설계도서와 예산내역서가 제출되지 아니하였다는 것은 아래와 같은 이유로 부당하다 하겠다. 청구인이 들고 있는 근거 규정은「국토계획법 시행규칙」제9조 제1항 제6호로 이 규정은 개발행위허가신청 당시 첨부서류 제출의무에 관한 규정이지 개발행위허가신청 이후 도시계획위원회의 심의 결과나 소규모환경영향평가에 따른 추가적인 첨부서류 제출의무를 정한 규정이 아니다. 이는 당연한 것인데 심의결과나 환경영향평가에 따라 취하여야 할 조치가 비로소 정해지게 되므로 신청 당시에는 어떤 조치가 필요한지 명확하지 아니하고 필요한 조치가 명확해 진 경우 행정청이 그 조치의 실현에 필요할 경우에 한하여 첨부서류를 특정하여 제출을 명하면 그만이기 때문이다. 그렇다면 같은 법 시행규칙 제9조 제1항 제6호는 개발행위허가신청 당시 청구인의 첨부서류 제출의무에 관한 것으로서 개발행위 허가신청 후 추가적인 첨부서류 제출의무를 규정한 것으로 볼 수 없으니 이것만으로 피청구인이 법규에 정해진 첨부서류 제출의무를 위반하였다고 볼 수는 없다. 피청구인이 청구인에게 처분사유와 같이 설계도서와 예산내역서를 제출하라고 명하였음에도 불구하고 청구인이 이를 준수하지 아니하였다면 청구인에게 잘못이 있다 할 수 있겠으나 피청구인이 청구인에게 보완을 요구한 사항을 보면, ‘기존 수목 존치 등 완충 녹지공간 확보계획서 및 관련도면’을 제출하라는 것이 전부였고, 청구인은 피청구인이 명한 바에 따라 계획서와 관련도면을 모두 제출하였다. 결국 이 부분 피청구인의 처분사유는 국토계획법 시행규칙 제9조가 정한 첨부서류 제출의무는 개발행위허가 신청시에 국한되는 것이고, 그 이후에 정해진 조치에 관련한 첨부서류 제출의무는 행정청이 그 제출을 명한 경우에 한하여 발생한다는 점을 도외시한데서 비롯된 것으로 부당한 것이다. 나) 제출된 동의서 등의 서류만으로는 연고자의 동의 여부를 판단할 수 없다는 처분사유에 대하여 제출된 묘지이장동의서와 묘지이장계획서 1부터 5를 보면 연고자의 동의가 있음을 알 수 있으니 이 부분 처분사유는 부당하다. 또한 분묘의 연고자에 관한 규정은 장사에 관한 법률에 규정되어 있는바, 같은 법 제2조 제16호 아.목을 보면 ‘가목부터 사목까지에 해당하지 아니하는 자로서 시신이나 유골을 사실상 관리하는 자’도 연고자에 해당하는 바, 묘지이장계획서에 나타난 동의인을 연고자로 인정할 수 없다 하더라도 분묘내 매장된 사람들이 □□□씨 서파공파 ○○종회 종중원임은 의심할 여지가 없는데, 위 동의자들을 포함한 위 종중이 분묘 내의 시신이나 유골을 사실상 관리하여 왔다. 그렇다면 위 동의자들과 위 종중은 분묘의 연고자에 해당하는바, 위 동의자들과 위 종중은 분묘의 이장에 동의하였으니 분묘 연고자의 동의는 명백히 있는 것이다. 결국 이 부분 피청구인의 처분사유는 분묘의 연고자의 범위를 잘못 이해한 데서 비롯된 것으로 부당한 것이다. 다) 신청지 주변환경과 경관은 자연취락 농촌경관이 형성되어 있어 태양광 발전시설과 조화되지 못하고 산지전용에 따라 이 신청 토지의 녹지축이 절단된다는 처분사유에 대하여, 이 신청토지의 항공사진을 보면 자연취락과 멀리 떨어져 있는 데다 신청지 주위에 산이 있어 자연취락에서는 신청지가 보이지도 아니하기에 주변환경 및 경관과 조화되지 아니한다는 처분사유는 부당하다. 주위 환경과의 조화문제는 도시계획위원회의 심의 당시부터 충분히 검토되었던 문제인바, 도시계획위원회는 경관시뮬레이션까지 거친 후에 주위 환경과의 부조화 문제는 없다고 판단하였고, 단지 신청지 주위에 굴참나무를 심으라는 조건을 붙였을 뿐이다. ‘녹지축’은 능선 주변부의 식생지를 가리키는 것으로, 이 사건 신청지는 능선 주변부가 아니라 골짜기에 들어 앉아 있는 형상을 하고 있는바, 신청지에서 가장 해발고도가 높은 곳 조차 해발 135m에 불과한 반면, 신청지 인근의 능선부분의 해발고도는 173m에서 187m에 이르고, 신청지와 가장 가까운 능선까지의 거리도 110m 이상 떨어져 있으니 녹지축이 절단된다는 처분사유는 사실 오인에 기인한 것으로 부당하다. 라) 현황도로를 통하여 진출입로를 확보하고 있으나 통행과 관련하여 토지소유자들의 동의를 얻기가 불가능하다는 처분사유에 대하여 피청구인이 적시한 현황도로는 ○○시 건축조례 제32조 소정의 관습도로에 해당하는 것이다. 위 조례 제32조 제1호는 주민이 통로로 이용하고 있는 포장된 도로, 복개된 하천, 구거도로, 제방을 제2호는 주민들이 이용하고 있는 통로로서 동 통로를 이용하여 건축허가된 사실이 있거나 건축물이 건축된 경우를 들면서 위 각호의 경우 ○○시가 이해관계인의 동의없이 도로로 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 그러므로 통행과 관련하여 토지소유자들의 동의를 얻기가 불가능하다는 처분사유는 부당한 것이다. 토지 소유자들의 동의를 얻을 필요 없이 피청구인이 현황도로를 도로로 지정하면 그만이기 때문이다. 또한 현황도로는 개인이 포장사업을 한 것이 아니고 토지 소유자들이 현재 청구인의 통행에 반대하고 있지도 아니하며 인접 토지의 소유자들이 자유롭게 통행하고 있다. 그러니 토지 소유자들이 유독 청구인의 통행에 반대하여 그들의 동의를 얻기가 불가능하다고 단정할 아무런 이유가 없다 하겠다. 그리고 개발행위 운영지침에 따르면 태양광발전시설은 교통유발 효과가 없거나 미미하여 도로에 관한 요건을 적용하지 아니할 수도 있으니, 이 부분 피청구인의 처분사유는 이유없는 것이다. 마) 신청지는 임업용 산지가 포함되고 집단화된 임업용 산지가 인접(포함)되어 산지전용허가기준 상 적합하지 않고 보전산지(임업용 산지)의 지정목적인 임업생산기능의 증진에 부합하지 않는다는 처분사유에 대하여, 이 부분 처분사유는 산지관리법의 규정을 잘못 해석한 데서 기인한 것으로, 산지관리법 제18조와 같은 법 시행령 제20조를 명시한 것으로 보아, 피청구인은 이 사건에 있어 산지관리법 제18조 제1항에 따라 산지전용허가는 신청지에 임업용산지가 포함되어 있어 불가능하고 예외적으로 같은 법 제18조 제2항에 따른 산지전용허가만이 가능한바(같은 법 시행령 제20조는 산지관리법 제18조 제2항 이하에 관한 규정이고, 같은 법 제18조 제1항에 대해서는 아무런 규정도 하고 있지 아니하다), 법 제18조 제2항에 근거한 산지전용허가에 있어 산림기능의 유지, 재해방지, 경관보전에 지장을 줄 우려가 있다고 판단하고 있는 것으로 보인다. 그러나, 이 사건에 있어 산지전용허가는 산지관리법 제18조 제1항에 따라 이루어져야 한다. 임업용 산지는 물론 그보다 더 엄중히 보호되어야 하는 산지전용지역에서도 ‘발전·송전시설 등 전력시설’과 ‘신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법에 따른 신·재생에너지의 이용·보급을 위한 시설’의 설치는 가능하기 때문이다. 그러니 임업용산지가 포함되어 있다거나 임업용 산지가 인접해 있다는 등의 사정은 처분사유가 될 수 없는 것이다. 피청구인이 드는 나머지 사유들인 산림기능의 유지, 재해방지, 경관보전은 모두 근거 없는 것으로, 산지관리법 제18조 제1항과 일치하지도 않을뿐더러 그러한 사유들에 해당한다고 볼만한 사정도 없다. 또한, 피청구인이 드는 나머지 사유들은 소규모환경영향평가 및 도시계획위원회의 심의 당시 충분히 검토되었던 것으로 모두 문제없는 것으로 판명된 것들이다. 결국 피청구인의 이 부분 처분사유 역시 부당한 것이다. 바) 신청지는 현황도로를 이용하여 산지전용을 신청하였지만, 산림청 고시 2018-25호 산지전용 시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준에 따르면 임업용 산지의 경우 현황도로를 이용하여 설치할 수 있는 시설을 농지, 초지로 제한하고 있는 점을 미루어 해당 신청지 내 전용이 현행기준에 저촉된다는 처분사유에 대하여, 신청지는 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○(지목 : 하천)에 접해 있는데 위 토지 소유자는 대한민국이고 위 토지에는 현재 피청구인이 포장한 포장도로가 설치되어 있다. 산지관리법 시행령 제20조 별표4에 의하면 지방자치단체의 장이 공공의 목적으로 사용하기 위하여 토지소유자의 동의를 얻어 설치한 도로(도로법, 사도법, 농어촌도로정비법 상의 도로가 아닌 경우이다. 위 각 법에서 정한 도로에 대해서는 따로 규정이 있다)와 신청지가 접해 있는 경우 산지전용허가가 가능하다. 그런데 이 사건에 있어 토지소유자는 대한민국이고 도로를 포장한 주체는 피청구인이니 위 토지는 지방자치단체의 장인 피청구인이 토지소유자인 대한민국의 동의를 얻어 설치한 도로에 해당한다 할 것이므로 산지전용허가가 가능한 것이다. 결국, 피청구인의 이 부분 처분사유 역시 부당한 것이다. 사) 전기사업발전허가조건 상 발전소 설치 전 지역주민의 의견을 충분히 수렴, 주민의견을 반영하여 민원을 해소하도록 하여야 한다는 규정이 있는바, 인근 주민들의 집단반대에 따라 발전사업허가조건에 저촉된다는 처분사유에 대하여, 본 신청지 사업은 마을회와 협의하여 마을주민이 참여하는 주민참여형 사업으로 진행하는 사업이다. 전체 지분의 20%를 마을회에서 지정하는 5명이 주주로써 참여하여 배당된 이익은 마을 발전기금으로 사용되는 구조로 사업이 진행된다. 위 이익금과는 별도로 마을회에 매년 2천만 원의 마을발전기금을 별도로 기부하기로 하였다. 신청지 하오리 일대는 □□□씨 집성촌으로 □□□씨 종중부지를 청구인이 임대하였다. 청구인은 2차례 주민설명회를 실시하였고, 설명회에 참여한 마을사람 70명이 동의서명을 하였으며, 그 자료를 피청구인에게 제출하였다. 거주하는 가구 중 명확히 반대의사를 표시한 가구는 5가구에 불과한데, 반대민원을 접수한 측에서 신청지인 ○○리에 거주하지도 않은 지인들을 동원하여 민원서류에 서명하게 하여 제출하였다. 이와 같은 제반사정을 고려하면 주민들 중 극히 일부의 반대만을 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 재량권을 일탈한 것으로 위법하다 할 것이다. 4) 피청구인의 주장에 대한 반박 가) 소 갑제12호증에 첨부된 도면상 원형존치예정지가 명백히 표시되어 있고, 허가신청서에 첨부하여야 하는 예산내역서는 사업 자체에 관한 예산내역서이고 허가 신청 당시에는 어떤 보완사항이 생길지 알 수 없으므로 보완사항에 대한 예산내역서를 제출할래야 할 수가 없으며, 피청구인이 보완을 요구한 사항은 ‘기존 수목 존치 등 완충 녹지공간 확보계획서 및 관련도면’으로 이는 모두 제출하였다. 나) 장사법 제2조 제16호 아목상 시신이나 유골을 사실상 관리하는 자도 연고자에 해당하고 □□□씨 서파공파 ○○종회 종중이 분묘 내의 시신이나 유골을 사실상 관리하여 왔음은 의심의 여지가 없으며, 위 동의자들과 위 종중은 분묘의 이장에 동의하였으니 분묘 연고자의 동의는 명백히 있는 것이다. 다) 피청구인이 주장하는 형성 중인 자연부락이 어디 있는지 알 수가 없으며, 도시계획위원회는 경관시뮬레이션까지 거쳐 주위 환경과의 부조화 문제는 없다고 판단하였다. 라) 통행과 관련한 토지 소유자들의 동의는 현황도로 부지 소유자의 동의를 가리키고 이 사건에서 토지소유자인 대한민국이 청구인의 통행에 반대한다고 볼 만한 사정이 없다. 마) 피청구인은 산지관리법 제18조 제2항에 기초하여 산림기능의 유지, 재해방지, 경관보전에 지장을 줄 우려를 처분사유로 들고 있으나, 임업용산지 뿐만 아니라 산지전용지역에서도 전력시설과 신재생에너지 이용·보급 시설의 설치는 가능하기 때문에 이 사건은 같은 법 제18조 제1항에 근거하여 이루어져야 하고, 소규모환경영향평가 및 도시계획위원회의 심의 당시 주변 경관과의 조화 문제는 충분히 검토되었던 것으로 문제없는 것으로 판명되었다. 바) 산지관리법 시행령 제20조 별표 4에 의해 지방자치단체의 장이 공공의 목적으로 사용하기 위하여 토지 소유자의 동의를 얻어 설치한 도로와 신청지가 접해있는 경우 산지전용허가가 가능한바, 이 사건 토지는 지방자치단체의 장인 피청구인이 토지소유자인 대한민국의 동의를 얻어 설치한 도로에 해당한다 할 것이므로 산지전용허가가 가능하다. 사) 이 사업은 전체 지분의 20%에 마을회에서 지정하는 5인이 주주로써 참여하여 배당된 이익은 마을 발전기금으로 사용되는 주민참여형 사업이고, 주민의견을 반영하고 민원을 해소하도록 해야 한다는 조건이 주민 전원의 찬성을 받아야 한다는 의미는 아님은 명백한바, 절대 다수의 주민들이 찬성한바 있고 반대하는 5가구가 신청지와 가장 가까운 곳에 거주하는 사람들이라는 주장 역시 사실이 아니다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인에 대한 이 사건 처분은 국토계획법, 산지관리법 등에 따라 적법하게 이루어 졌다. 청구인이 이 사건 토지에 태양광발전시설 부지 조성을 위해 제출한 개발행위허가 신청서는 국토계획법 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조 제1항의 별표1의2의 개발행위허가 기준과 산지관리법 제18조 및 동법 시행령 제20조 제6항 관련 별표4의 산지전용허가 기준에 부적합하였기에 적법한 절차를 모두 거쳐 이 사건 처분을 하였으므로 위법·부당함이 없다. 2) 이 사건 처분의 적법성을 정리하면 다음과 같다. 가) 청구인은‘기존 수목 존치 등 완충 녹지공간 확보계획서 및 관련도면’을 제출하라는 요구에 따라 계획서 및 관련도면을 모두 제출하였고, 국토계획법 시행규칙 제9조가 정한 첨부서류 제출의무는 개발행위허가 신청서에만 국한되는 것이고 그 이후 제출의무는 행정청이 그 제출을 요구한 경우에 한하여 발생된다는 점을 들어 부당하다고 주장하고 있으나, 청구인은 부지경계에서 폭 3m 이상으로 상록수(리기다)를 식재할 계획이고, 이식한 식재는 고사하지 않도록 지속적으로 관리할 계획임을 명시한 보완서류와 토지이용계획도면을 제출하였다. 피청구인은 재차 마을생활권과 이격될 수 있도록 기존 수목 존치 등 완충녹지공간 확보계획서 및 관련도면을 요구하였으나 구체적인 존치계획(존치 수량 등)에 대한 내용이 없었으며, 1차 차폐식재 및 2차 존치계획에 따른 예산내역, 구체적인 계획·도면이 제시되지 않아 이를 미흡하다고 판단하였다. 또한, 제출의무에 대해서 청구인은 행정청이 그 제출을 요구한 경우에 한하여 발생된다고 주장하고 있으나, 국토계획법 시행규칙 제9조 제1항에 따르면 같은 법 제57조 제1항의 규정에 따라 개발행위를 하고자 하는 자는 허가신청서에 예산내역서를 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 함을 명시하고 있고, 청구인은 소규모환경영향평가 협의·보완과정에서 사업부지 제척에 따라 사업계획서 및 예산내역서 등을 제출 한 바 있어 이에 대한 처분은 적법·타당할 것이다. 나) 청구인은 분묘의 연고자 동의가 있음을 알 수 있고, 분묘 내 매장된 사람들이 □□□씨 서파공파 ○○종회 종중원임을 의심할 여지가 없는데 제출된 서류만으로 연고자의 동의 여부를 판단할 수 없다고 한 처분사유에 대하여 부당하다고 주장하고 있으나, 피청구인은 분묘 내 매장된 시신·유골이 □□□씨 서파공파 ○○종회 종중원임을 입증할 만한 뚜렷한 자료가 없고 분묘의 이장동의서는 명확한 연고자와 그에 따른 연고자의 동의서가 첨부되어야 하는바, 제출된 묘지 이장계획서 상에는 분묘 내 □□□씨 서파공파○○종회 종중원 중 어떤 종중원이 매장되어 있는지 명시되어 있지 않고, ‘본인 조상의 분묘’가 안치되어 있고, ‘묘지주인 본인은 이장을 동의한다’는 내용만 명시되어 있다. 피청구인은 ○○리 산○-1번지 분묘 12기에 대하여 청구인이 제출한 이장계획서 상 기재된 묘지주 동의인(□□□씨 서파공파 ○○종회, ○희○, ○운○, ○만○, ○선○, ○기○)이 분묘의 연고자인지 제출된 이장계획서로는 그 여부를 증명할 수 없어 이에 대한 처분은 적법·타당할 것이다. 다) 청구인은 신청지는 자연취락과 멀리 떨어져 있는데다 신청지 주위에 산이 있어 자연취락에서는 신청지가 보이지도 아니하니 주변환경과 경관과 조화되지 아니한다는 처분사유는 부당하다고 주장하고 있으나, 피청구인은 신청지 주변이 더매골, 무태골로 불리는 농촌의 농경지로 최근 귀농인 혹은 이주민들의 유입이 발생하고 있으며, 이에 따라 새로운 마을을 이루어 가고 있는 자연부락이라 판단하였다. 청구인이 주장하는 자연취락과 멀리 이격되어 있고, 자연취락에서는 보이지 않는 곳이라는 주장은 개발행위허가신청지 인근 거주민 및 주변환경 등을 배제한 주장이라 할 수 있으며, 이는 국토계획법 제58조 제1항에 규정한 주변환경이나 경관과의 조화를 고려하지 않은 것으로 피청구인의 처분은 적법·타당할 것이다. 라) 청구인은 ○○시 건축조례 제32조 규정에 따라 피청구인이 적시한 도로는 관습도로에 해당되어 이 도로를 이용하여 건축허가된 사실이 있거나 건축물이 건축된 경우, 이해관계인의 동의 없이 도로로 지정될 수 있고 현재 토지소유자들이 통행에 반대하고 있지도 않으므로 통행반대에 따른 처분은 적합하지 않다고 주장하나, 피청구인은 청구인이 주장하는 관습도로는 2010년 주민생활편의를 위하여 피청구인이 포장사업을 한 관습상의 도로로 사업목적 그대로 주민생활의 편의를 위하여 포장된 도로이고, 청구인이 주장한 건축조례 상 도로의 지정은 ○○시 건축조례 제32조 규정에 의거 위원회의 심의를 거쳐 지정되는 것으로 비도시지역에는 해당이 없으며, 인근 토지소유주들이 기 태양광발전소 건설에 대하여 반대 서명부를 제출하였으므로 이에 대한 처분은 적법한 처분이라 할 것이다. 마) 신청지 내 임업용 산지가 포함되고 집단화된 임업용 산지가 인접되어 산지전용허가기준 상 적합하지 않고 보전산지(임업용산지)의 지정목적인 임업생산기능증진에 부합하지 않는다는 처분이 산지관리법의 규정을 잘못 해석한데서 기인한 것으로 보인다는 청구인의 주장에 대하여, 피청구인은 청구인이 제시한 ‘임업용 산지가 포함되어 있다거나 임업용 산지가 인접해 있다는 등의 사정은 처분사유가 될 수 없다’와 ‘산림기능의 유지, 재해방지, 경관보전은 모두 근거없다’는 주장에 대하여 산지관리법 제3조의 규정에 따르면 산지는 임업의 생산성을 높이고 재해방지, 수원보호, 자연경관보전 등 산림의 공익기능을 높이는 방향으로 관리되어야 한다고 되어 있고, 같은 법 제4조의 규정에 따르면 산지를 합리적으로 보전하고 이용하기 위하여는 전국의 산지를 보전산지와 준보전산지로 구분하고 있으며, 보전산지 중 임업용 산지를 산림자원의 조성과 임업경영기반의 구축 등 임업생산기능의 증진을 위하여 필요한 산지로 지정·관리하고 있다. 이에 따라 신청지 내 보전산지(임업용 산지)의 경우 전체 신청면적 26,753㎡ 중 임업용 산지가 5,911㎡포함되어 있고, 동일 지번 산지 내 567,004㎡가 임업용 산지로 지정(산림청 산지정보조회기준)되어 있어 해당 산지전용에 따라 인근 산림의 경영·관리에 지장을 줄 우려가 있다고 판단된다. 또한 산림청에서 제공하는 산사태정보시스템 상 토석류위험예측분석결과 집중 호우 시 토석류로 인한 하부 토지에 토석류피해우려가 있음을 예측하고 있으며, 청구인이 제시한 해발고도가 낮고 능선부와 이격되어 ‘녹지축’에 해당되지 않는다는 주장에 대하여 국토계획법 시행령 제56조 제1항의 주변환경과 경관과의 조화 및 산지관리법 시행령 제20조 제6항과 관련 별표4 산지전용허가기준 상 산지에서 설치하려는 시설물이 자연경관을 해치지 아니할 것이라고 규정하고 있는바, 녹지축은 능선부만을 한정하는 것이 아닌 주변환경과 경관과의 조화 및 자연경관의 보전이라는 큰 범위내에서 판단되어져야 할 것이다. 따라서, 피청구인의 처분은 근거 없는 처분이 아니며 적법한 처분이라 하겠다. 바) 청구인이 주장한 산지관리법 제20조 별표4에 따르면 지방자치단체의 장이 공공의 목적으로 사용하기 위하여 토지소유자(대한민국)의 동의를 얻어 설치한 도로와 신청지가 접해있는 경우 산지전용허가가 가능하다는 주장에 대하여, 산림청고시 제2018-25호에 따르면 지자체에서 공공목적으로 포장한 도로를 ‘현황도로’라고 한다고 되어 있고, 보전산지에서 현황도로를 이용하여 설치할 수 있는 시설은 농지와 초지로 제한하고 있다. 신청지 내 임야 21,996㎡ 중 피청구인이 포장한 현황도로와 하단부 준보전산지(16,085㎡)가 접해있고, 보전산지는 산지관리법 허가기준 상 기존도로(도로공사의 준공검사가 완료되었거나 사용개시가 이루어진 도로)와 이격되어 있어 전용기준에 저촉되므로 이에 대한 처분은 적법한 처분이라 할 것이다. 사) 본 신청지 사업은 마을주민이 참여하는 주민참여형으로 진행하는 사업으로 배당된 이익은 마을 발전기금으로 사용되는 구조로 사업이 진행되며, 청구인은 2차례 주민설명회를 실시하였고, 참여자 중 70명이 동의서명을 하였으나 5가구의 극히 일부의 반대만을 이유로 이 사건 처분을 통보한 것은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라는 주장에 대하여, 피청구인은 발전사업 허가 중에 첨부된 허가조건 제5호에 따라 발전소 설치 전 지역주민의 의견을 충분히 수렴, 주민의견을 반영하여 민원을 해소하도록 하여야 한다는 허가조건 상 극히 일부의 반대 주민이 5가구라고 할지라도 5가구 모두 신청지 하부의 주민들로 태양광발전소 설치 시 직접적인 영향을 받는 주민들이므로 신청지와 이격된 주민들의 동의만으로는 발전사업 허가조건을 충족하지 못하며, 향후에도 충족할 수 없어 이에 대한 처분은 적법한 처분이라 할 것이다. 따라서 청구인의 이 사건 청구는 이유 없음을 이유로 기각되어야 마땅하다. 3) 청구인의 주장에 대한 답변 가) 원형존치구역을 도면상 표시해 놓았을 뿐 면적, 폭, 길이 등 구체적으로 명시하고 있지 않아 어느 정도의 원형존치가 이루어지는지 알 수 없고, 청구인은 소규모환경영향평가 협의보완과정에서 사업부지 제척에 따른 예산내역서를 제출한 바 있어 이에 대한 제출의무를 인지하고 있었음에도 나무식재 754본의 차폐식재계획을 제출하지 않았으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 나) 장사법 제2조에서 ‘연고자’란 사망한 자와 가목부터 사목까지 해당되는 연고자를 말한다고 하고 있고 청구인은 가목부터 사목까지 해당되는 연고자에 대한 확인·증명도 없으므로 종중과 중중원이 제출한 동의서로는 진위를 확인할 수 없어 이 사건 처분은 적법·타당하다. 다) 경관분석자료 원경에서 보이는 발전시설이 자연취락에서 보이지 않는다는 주장은 납득하기 어려우며, 개발행위허가운영지침상 경관체크리스트에 주변환경이나 경관과의 조화에 대한 검토사항에 시각적으로 보이지 않는다고 하여 주변환경과 조화된다는 규정을 찾아볼 수 없고, 도시계획위원회 심의·의결 결과는 허가권자에 대한 법적 구속력은 없으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 라) ○○리 253, 254번지 등 많은 토지들이 이미 현황도로와 중첩되어 있고 인근 토지주들이 태양광발전소 건설에 반대의사를 표명함에 따라 이 사건 처분은 적법·타당하다. 마) 산지관리법상 산지전용제한지역에서 태양광발전시설이 가능하다고 하여 산지전용허가기준에 맞지 않아도 태양광발전시설이 가능하다고 명시한 내용이 없고, 소규모환경영향평가가 국토계획법 및 산지관리법상 허가기준을 평가하는 것은 아니므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 바) 산림청 고시 2018-25호에 따르면 현황도로를 이용하여 보전산지에 설치할 수 있는 시설을 농지와 초지로 제한하고 있는바, ○○○번지 토지소유자와 상관없이 현황도로를 이용하여 태양광발전시설을 보전산지에 설치할 수 없으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 사) 반대 주민이 극히 일부라 하더라도 그 주민들이 태양광발전소 설치 시 직접적인 영향을 받는 주민들이므로 발전사업 허가조건이 충족되었다고 볼 수 없어 이 사건 처분은 적법·타당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조 제1항 제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조(개발행위허가의 기준) ①법 제58조 제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027165"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027163"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027173"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027171"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027167"></img> 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙】 제9조(개발행위허가신청서) ① 법 제57조 제1항의 규정에 의하여 개발행위를 하고자 하는 자는 별지 제5호서식의 개발행위허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 6. 법 제57조 제1항의 규정에 의한 위해방지ㆍ환경오염방지ㆍ경관ㆍ조경 등을 위한 설계도서 및 그 예산내역서(토지분할인 경우를 제외한다). 다만, 「건설산업기본법 시행령」 제8조 제1항의 규정에 의한 경미한 건설공사를 시행하거나 옹벽 등 구조물의 설치 등을 수반하지 아니하는 단순한 토지형질변경의 경우에는 개략설계서로 설계도서에, 견적서 등 개략적인 내역서로 예산내역서에 갈음할 수 있다. 【산지관리법】 제4조(산지의 구분) ① 산지를 합리적으로 보전하고 이용하기 위하여 전국의 산지를 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. 보전산지(保全山地) 가. 임업용산지(林業用山地): 산림자원의 조성과 임업경영기반의 구축 등 임업생산 기능의 증진을 위하여 필요한 산지로서 다음의 산지를 대상으로 산림청장이 지정하는 산지 　 1) 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」에 따른 채종림(採種林) 및 시험림의 산지 　 2) 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」에 따른 보전국유림의 산지 　 3) 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」에 따른 임업진흥권역의 산지 　 4) 그 밖에 임업생산 기능의 증진을 위하여 필요한 산지로서 대통령령으로 정하는 산지 제18조(산지전용허가기준 등) ① 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 한다. 1. 제10조와 제12조에 따른 행위제한사항에 해당하지 아니할 것 2. 인근 산림의 경영ㆍ관리에 큰 지장을 주지 아니할 것 3. 집단적인 조림 성공지 등 우량한 산림이 많이 포함되지 아니할 것 4. 희귀 야생 동ㆍ식물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생하지 아니할 것 5. 토사의 유출ㆍ붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것 6. 산림의 수원 함양 및 수질보전 기능을 크게 해치지 아니할 것 7. 산지의 형태 및 임목(林木)의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것 8. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 산지경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 ② 제1항에도 불구하고 준보전산지의 경우 또는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우에는 제1항제1호부터 제4호까지의 기준을 적용하지 아니한다. 1. 전용하려는 산지 중 임업용산지의 비율이 100분의 20 미만으로서 대통령령으로 정하는 비율 이내일 것 2. 전용하려는 산지에 대통령령으로 정하는 집단화된 임업용산지가 포함되지 아니할 것 3. 전용하려는 산지 중 제1호의 임업용산지를 제외한 나머지가 준보전산지일 것 ③ 산림청장등은 제1항에 따라 산지전용허가를 할 때 산림기능의 유지, 재해 방지, 산지경관 보전 등을 위하여 필요할 때에는 재해방지시설의 설치 등 필요한 조건을 붙일 수 있다. ④ 산림청장등은 제1항에 따른 산지전용허가 중 대통령령으로 정하는 면적 이상의 산지(보전산지가 대통령령으로 정하는 면적 이상으로 포함되는 경우로 한정한다)에 대한 산지전용허가를 할 때에는 미리 그 산지전용타당성에 관하여 중앙산지관리위원회 또는 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. ⑤ 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별ㆍ규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 지역여건상 산지의 이용 및 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 산지의 면적에 관한 허가기준이나 그 밖의 사업별ㆍ규모별 세부 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다. 【산지관리법 시행령】 제20조(산지전용허가기준 등) ① 법 제18조 제2항 제1호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 100분의 10을 말한다. ② 법 제18조 제2항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 집단화된 임업용산지"란 1개의 필지 또는 2개 이상의 연접한 필지의 면적이 3만제곱미터 이상인 임업용산지를 말한다. ③산림청장등은 산지전용허가를 할 때에는 법 제18조 제3항에 따라 다음과 같은 조건을 붙일 수 있다. 1. 10만제곱미터 이상의 산지를 전용하는 경우에는 산지의 형질변경을 단계별로 실시하거나 형질변경이 완료된 부분을 중간복구할 것 2. 산지경관 유지를 위한 차폐림(遮蔽林)을 조성할 것 3. 사업시행중 발생한 토사는 당해 사업시행지역밖으로 반출할 것 4. 산림으로 존치되는 지역은 조림ㆍ숲가꾸기 등 산림자원의 조성을 위한 사업을 실시할 것 5. 토사유출방지시설ㆍ낙석방지시설ㆍ옹벽ㆍ사방댐ㆍ침사지(沈砂池) 및 배수시설 등 재해방지시설을 설치할 것 6. 그 밖에 산림기능의 유지, 산지경관 보전 등을 위하여 산림청장등이 정하여 고시하는 조건 ④ 법 제18조 제4항에서 "대통령령으로 정하는 면적 이상의 산지"란 50만제곱미터 이상의 산지를 말한다. ⑤ 법 제18조 제4항에서 "보전산지가 대통령령으로 정하는 면적 이상으로 포함되는 경우"란 보전산지가 50만제곱미터 이상 포함되는 경우를 말한다. ⑥ 법 제18조 제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별ㆍ규모별 세부기준은 별표 4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다. ⑦ 법 제18조 제5항 단서에 따라 지역여건상 산지의 이용 및 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 해당 지방자치단체의 조례로써 다음 각 호의 허가기준을 100분의 10 범위에서 완화하거나 100분의 20의 범위에서 강화할 수 있다. 1. 별표 4 제1호마목6), 같은 표 제2호가목 및 같은 호 다목1)ㆍ2)에 따른 허가기준 2. 별표 4의2에 따른 산지의 면적에 관한 허가기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027169"></img> 【산림청고시 2018-25호】 산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준 제1조(목적) 이 고시는 「산지관리법 시행령」 제20조제6항의 [별표 4] 제1호마목10에 따른 산지전용 시 기존도로를 이용할 필요가 없는 경우의 조건과 기준을 규정함을 목적으로 한다. □ 산지별 세부기준 및 조건 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027161"></img> ※ 비고 1. "현황도로"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다. 다만, 임도를 제외한다. 가. 현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우 나. 이미 2개 이상의 주택의 진출입로로 사용하고 있는 도로 다. 지자체에서 공공목적으로 포장한 도로 라. 차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로 2. 「도로법」에 의한 도로 등 법률상 도로가 없는 도서지역의 산지는 제3호의 세부기준 및 조건을 준용한다. 【장사 등에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "매장"이란 시신(임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)이나 유골을 땅에 묻어 장사(葬事)하는 것을 말한다. 2. "화장"이란 시신이나 유골을 불에 태워 장사하는 것을 말한다. 3. "자연장(自然葬)"이란 화장한 유골의 골분(骨粉)을 수목ㆍ화초ㆍ잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사하는 것을 말한다. 4. "개장"이란 매장한 시신이나 유골을 다른 분묘 또는 봉안시설에 옮기거나 화장 또는 자연장하는 것을 말한다. 5. "봉안"이란 유골을 봉안시설에 안치하는 것을 말한다. 6. "분묘"란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다. 7. "묘지"란 분묘를 설치하는 구역을 말한다. 16. "연고자"란 사망한 자와 다음 각 목의 관계에 있는 자를 말하며, 연고자의 권리ㆍ의무는 다음 각 목의 순서로 행사한다. 다만, 순위가 같은 자녀 또는 직계비속이 2명 이상이면 최근친(最近親)의 연장자가 우선 순위를 갖는다. 가. 배우자, 나. 자녀, 다. 부모, 라. 자녀 외의 직계비속, 마. 부모 외의 직계존속, 바. 형제ㆍ자매, 사. 사망하기 전에 치료ㆍ보호 또는 관리하고 있었던 행정기관 또는 치료ㆍ보호기관의 장으로서 대통령령으로 정하는 사람, 아. 가목부터 사목까지에 해당하지 아니하는 자로서 시신이나 유골을 사실상 관리하는 자 【○○시 건축조례】 제32조(도로의 지정) 법 제45조제1항제2호에 따라 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나와 같다. 1. 주민이 통로로 이용하고 있는 포장된 도로, 복개된 하천, 구거도로, 제방 2. 주민들이 이용하고 있는 통로로서 동 통로를 이용하여 건축허가(신고)된 사실이 있거나 건축물이 건축된 경우 나. 판 단 1) 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가) 피청구인은 2018. 7. 11. 청구인에게 소규모 환경영향평가 협의, 사전재해영향성 협의, 도시계획위원회 심의자료, 부동산개발업 등록사실 확인 신고서 또는 부동산 개발업 비등록 대상 확인서 등의 제출을 내용으로 하는 보완사항을 통보하였다. 나) 피청구인은 2018. 12. 26. 청구인에게 사업부지변동(농지, 묘지 포함과 관련)에 따라 변동된 부지에 태양광발전시설 부지조성 관련내용이 포함된 종중회의록 제출 등 8가지 추가 보완사항을 기재하여 2019. 1. 11.까지 제출을 요구하였다. 다) 피청구인은 2019. 1. 11. 보완연기신청서 접수, 2019. 1. 25. 보완연기신청서 접수 후 2019. 2. 28. 보완사항 이행촉구를 하였고, 청구인은 같은 해 2. 28. 보완원을 제출하였으나 2019. 3. 12. 피청구인은 추가 보완사항으로 국토계획법 제58조 제1항 제4호에 따라 사업부지내 255-3번지 일원에 대하여 주변 마을생활권과 이격될 수 있도록 기존 수목 존치 등 완충녹지공간확보계획서 및 관련도면 제출을 요구하였다. 라) 청구인은 2018. 11. 24. ○○리마을회관에서 개발위원 16명이 참석한 가운데 ‘○○리 태양광발전시설 설치에 따른 주민회의’를 실시하였고 2019. 2. 13.에는 마을주민 69명(원본대조필 날인 안된 2명 제외)이 참석한 가운데 2차 마을설명회를 개최하였다. 마) 청구인은 □□□씨 서파공파 ○○종회의 묘지이장동의서와 ○희○ 외 4인의 묘지이장계획서를 2019. 2. 28. 피청구인에게 제출하였다. 바) 2019. 1. 10. 피청구인에게 위 사업관련 지역주민 24명의 명부가 첨부된 태양광발전소 건설반대 진정서가 제출되었다. 사) 피청구인은 2019. 3. 21. 청구인에게 보완서류의 미흡, 해당 신청지 내 개발행위 실현 불가능을 이유로 반려처분 하였으며, 그 세부내용은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027159"></img> 아) 2019. 3월 □□□씨 서파공파 ○○종회, ○○리 마을이장, 청구인은 경기도지사에게 주민참여형 태양광 발전소 건설 탄원서를 제출하여 반려처분에 대해 문제가 없는지 살펴봐 주기를 바랐다. 2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제57조 제1항은 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 하고, 같은 법 제58조 제1항 제4호는 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호수·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것으로 규정하고 있다. 또한 같은 법 시행령 제56조 제1항의 별표1의2 라.목은 주변지역과의 관계 (1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시·군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것, (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다. (3) 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것으로 규정하고 있다. 「장사등에 관한 법률」제2조 제16호는 ‘연고자’란 사망한 자와 다음 각 목의 관계에 있는 자를 말하며, 연고자의 권리·의무는 다음 각목의 순서로 행사한다. 다만, 순위가 같은 자녀 또는 직계비속이 2명 이상이면 최근친의 연장자가 우선 순위를 갖는다고 하여 가. 배우자, 나. 자녀, 다. 부모, 라. 자녀 외의 직계비속, 마. 부모 외의 직계존속, 바. 형제·자매, 사. 사망하기 전에 치료·보호 또는 관리하고 있었던 행정기관 또는 치료·보호기관의 장으로서 대통령령으로 정하는 사람, 아. 가목부터 사목까지 해당하지 아니하는 자로서 시신이나 유골을 사실상 관리하는 자로 규정하고 있다. 「산지관리법」제4조 제1항 제1호는 보전산지 가. 임업용산지는 산림자원의 조성과 임업경영기반의 구축 등 임업생산 기능의 증진을 위하여 필요한 산지로서 1) 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률에 따른 채종림 및 시험림의 산지, 2) 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률에 따른 보전국유림의 산지, 3) 임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률에 따른 임업진흥권역의 산지, 4) 그 밖에 임업생산 기능의 증진을 위하여 필요한 산지로서 대통령령으로 정하는 산지로 규정하고 있다. 3) 가) 우선, 이 사건 심판청구의 주장·증명책임의 부담에 관한 법리에 관하여 본다. 대법원은 「건축법」제11조 제1항, 제5항 제3호, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제1호, 제2호, 제58조 제1항 제4호, 제3항, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’제1호 (라)목 (2)를 종합하면, 국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 「건축법」 제11조 제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는데, 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정 개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다. 그리고 특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 그러므로 그 심사 및 판단에는, 우리 헌법 제35조 제1항은‘모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다”라고 규정하여 환경권을 헌법상 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있는 점,「환경정책기본법」제1조, 제4조, 제5조, 제6조는 환경권에 관한 헌법이념에 근거하여 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하는 한편, 제2조는 ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점 등을 함께 고려하여야 한다. 이 경우 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 등의 사정만으로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니다’(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결)라고 판시하고 있다. 한편,‘재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다’(대법원 2013. 10. 31. 선고 2013두9625 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결)라고 판시하고 있고, 또한,‘...재량행위에 해당하고, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 판단기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다. 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다’(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결)라고 판시하고 있다. 나) 위에서 살펴본 바와 같이 피청구인은 위 인정사실 사)항의 ①부터 ⑦까지의 7가지 사유로 이 사건 반려처분을 하였는바, 이러한 피청구인의 처분이 ‘재량권을 일탈·남용하였는지 여부에 관하여는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다’는 위 법리에 따라 청구인에게 증명책임이 있으나, 청구인의 주장 및 그 주장을 뒷받침하기 위하여 청구인이 제출한 자료만으로는 위와 같은 피청구인의 반려사유가 재량권 일탈·남용이라는 점을 인정하기에 부족하므로 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 이를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.