개발행위허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○-○번지(전 424㎡, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)의 소유자로, 2013. 10. 28. 이 사건 신청지에 제2종 근린생활시설(사무소) 건축을 위한 개발행위허가를 신청하였고, 이에 피청구인은 2013. 11. 11. 이 사건 신청지는 「농지법」 제34조 제2항에 따른 농지전용허가(협의)를 득하지 않고 불법전용(가설건축물, 콘크리트 포장, 기계설비 및 자재 적치 등)되어 같은 법 시행령 제33조에 따라 농지전용 부동의 되었으므로 같은 법 제42조에 따라 원상복구 되어야 한다는 이유로 개발행위허가신청 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구외 ㅇㅇ기술개발(주)는 1989. 11. 24. ○○시 ○○면 ○○리 ○○외 3필지(이 사건 신청지, ○○, ○○-1, ○○-3)상에 공장을 신축하면서 이 사건 신청지 지하에 공장을 가동하는데 필수시설인 물 저장탱크와 공장설비를 구축하고 공장용지로 사용하였다. 청구외 ○○○(청구인의 남편)은 2001. 12. 1. 위 토지 및 공장을 매수하여 공장 신축일로부터 20년이 지난 현재까지 공장용지로 사용하고 있으며, 위 토지 매입 당시 이 사건 신청지가 지목 상 ‘전’이라 법인 명의로 취득이 되지 않아 청구인 명의로 매입하였으나 이 사건 신청지 역시 사실상 공장용지로 사용되어 왔다. 이 사건 토지 주변은 농지가 없으며 동쪽에는 농협창고, 남쪽에는 교회건물과 공장밀집지역, 서쪽에는 청구외 ○○○의 공장이 있다. 2) 위에서 보는바와 같이 이 사건 신청지 지하에는 1989년 공장실립 당시 약 100㎡에 걸쳐 저장탱크와 견고한 철골구조물로된 공장설비가 구축되어 있어 이를 농지로 원상회복하는 것은 불가능 할 뿐만 아니라 물 저장탱크와 공장설비 없이는 공장을 가동할 수도 없는 상황이다. 또한, 이 사건 신청지가 적법한 절차 없이 전용된 것이라 하더라도 그 형태와 주변 토지의 이용상황 등에 비추어 보더라도 농지로서의 기능을 상실한 상태인데도 획일적으로 원상회복 후 농지전용허가를 받고 개발행위허가신청을 하도록 하는 것은 불필요한 절차를 반복하는 것으로 이는 효율성과 형평성 측면에서도 타당하지 않다. 개발행위허가 제도의 도입취지와 「농지법」각 규정의 취지와 목적이 농지의 전용을 적절히 규제하여 그 보전을 도모하고 이용도를 높여 농지생산력의 증진을 도모하고자 하는데 있는 점을 볼 때. 피청구인의 이 사건 처분은 부당하다. 3) 따라서 피청구인이 이 사건 신청지가 농지라는 이유로 행한 이 사건 처분은 부당하므로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 신청지가 20년 전 공장 설립 당시부터 사실상 공장용지로 사용되어 왔고, 농지로 원상회복이 불가능하여「농지법」상 농지전용허가 대상이 아니라고 주장하나, 1973. 1. 1. 이후 농지를 전용하고자 할 경우에는 당시 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」에 의한 농지전용절차를 거쳐야 하며, 이러한 절차를 거치지 않고 농지를 불법 전용한 경우에는 「농지법」제42조에 따른 원상회복 대상 및 같은 법 제57조, 제59조에 따른 징역 또는 벌금 등 처벌 대상이다. 다만, 1988. 10.말 이전에 농지를 불법 전용한 경우에는 생계유지 차원에서 고의성이 없고, 당해 시설을 농지로 원상복구하는 것이 비용이 많이 들고 사회통념상 맞지 않다고 판단될 때에는 「건축법」등 다른 법령의 규정에 위반되지 않는 경우에 한하여 양성화에 대한 검토가 가능하다. 따라서 1989년 공장신축 이후 적법한 절차를 거치지 않고 농지를 불법으로 전용하여 가설건축물, 콘크리트포장, 기계설비 및 자재적치 등으로 사용한 이 사건 신청지는 「농지법」제42조에 따른 원상회복 대상이 분명하며, 농지로서의 현상이 변경되었다 하더라도 위 각 시설물들이 농지로 회복이 불가능한 상태가 아니므로 농지의 기능을 영구적으로 상실하였다고 볼 수 없다는 점에서 이는 「농지법」상 농지에 해당된다고 볼 수 있다. 2) 불법 농지에 대한 법률조항은 단순히 불법전용에 대한 시정에 그치는 것이 아니라 국토의 효율적인 이용·개발과 보전을 위하여 필요한 제한과 의무를 과할 수 있는「헌법」제122조와 농지를 효율적으로 이용·관리하여 농업인의 경영안정 및 생산성 향상을 통한 농업의 경쟁력 강화와 국민경제의 균형있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지하고자 하는 「농지법」의 목적에 근거를 둔 것이다. 따라서 농지의 보전, 관리 및 원상회복을 위하여 다양한 제도적 장치를 둔 「농지법」의 취지와 더불어 오늘날 기계, 기술 등의 발전으로 원상복구가 불가능한 경우는 거의 없게 되었다는 점을 볼 때, 개인의 이익을 위하여 적법한 절차 없이 농지를 불법전용하여 이용 중인 청구인에게「농지법」적용을 배제시킬 경우 불법행위자를 우대하는 결과를 가져오게 되며, 이는 적법하게 농지전용허가를 득한 농지소유자와의 형평성에도 어긋나므로 청구인의 주장은 이유 없다. 3) 따라서 청구인이 스스로 이 사건 신청지가 농지임을 인정하고 있는 점, 1989년 공장신축 이후 불법전용한 이 사건 신청지는 「농지법」제42조에 따라 원상복구 대상이며, 같은 법 제57조, 제59조에 따라 징역 또는 벌금 등의 처벌대상인 점, 현황상 공장용지로 사용되고 있다 하더라도 그 점이 농지로서의 기능을 영구적으로 상실한 것으로 볼 수 없다는 점, 농지를 불법전용하여 이용중인 청구인에게 이를 배제시킬 경우 형평성에도 반한다는 점 등을 볼 때, 이 사건 처분은 적법하므로 청구인의 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역·생산관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장·광역시장·시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 [전문개정 2009.2.6] 제61조(관련 인·허가등의 의제) ① 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 그 개발행위에 대한 다음 각 호의 인가·허가·승인·면허·협의·해제·신고 또는 심사 등(이하 "인·허가등"이라 한다)에 관하여 제3항에 따라 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인·허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.3.25, 2009.6.9, 2010.1.27, 2010.4.15, 2010.5.31, 2011.4.14, 2013.7.16> 1. 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제8조에 따른 공유수면의 점용·사용허가, 같은 법 제17조에 따른 점용·사용 실시계획의 승인 또는 신고, 같은 법 제28조에 따른 공유수면의 매립면허 및 같은 법 제38조에 따른 공유수면매립실시계획의 승인 2. 삭제 <2010.4.15> 3. 「광업법」 제42조에 따른 채굴계획의 인가 4. 「농어촌정비법」 제23조에 따른 농업생산기반시설의 목적 외 사용의 승인 5. 「농지법」 제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의, 같은 법 제35조에 따른 농지전용의 신고 및 같은 법 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용의 허가 또는 협의 6. 「도로법」 제34조에 따른 도로공사 시행의 허가 및 같은 법 제38조에 따른 도로 점용의 허가 7. 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에 따른 무연분묘(無緣墳墓)의 개장(改葬) 허가 8. 「사도법」 제4조에 따른 사도(私道) 개설(開設)의 허가 9. 「사방사업법」 제14조에 따른 토지의 형질 변경 등의 허가 및 같은 법 제20조에 따른 사방지 지정의 해제 9의2. 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따른 공장설립등의 승인 10. 「산지관리법」 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고, 같은 법 제25조제1항에 따른 토석채취허가, 같은 법 제25조제2항에 따른 토사채취신고 및 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항·제4항에 따른 입목벌채(立木伐採) 등의 허가·신고 11. 「소하천정비법」 제10조에 따른 소하천공사 시행의 허가 및 같은 법 제14조에 따른 소하천의 점용 허가 12. 「수도법」 제52조에 따른 전용상수도 설치 및 같은 법 제54조에 따른 전용공업용수도설치의 인가 13. 「연안관리법」 제25조에 따른 연안정비사업실시계획의 승인 14. 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제12조에 따른 사업계획의 승인 15. 「초지법」 제23조에 따른 초지전용의 허가, 신고 또는 협의 16. 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」 제15조제3항에 따른 지도등의 간행 심사 17. 「하수도법」 제16조에 따른 공공하수도에 관한 공사시행의 허가 및 같은 법 제24조에 따른 공공하수도의 점용허가 18. 「하천법」 제30조에 따른 하천공사 시행의 허가 및 같은 법 제33조에 따른 하천 점용의 허가 ② 제1항에 따른 인·허가등의 의제를 받으려는 자는 개발행위허가 또는 변경허가를 신청할 때에 해당 법률에서 정하는 관련 서류를 함께 제출하여야 한다. <개정 2013.7.16> ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 그 내용에 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 있으면 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. <개정 2011.4.14, 2013.7.16> ④ 제3항에 따라 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 20일 이내에 의견을 제출하여야 하며, 그 기간 내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다. <신설 2012.2.1> ⑤ 국토교통부장관은 제1항에 따라 의제되는 인·허가등의 처리기준을 관계 중앙행정기관으로부터 제출받아 통합하여 고시하여야 한다. <개정 2012.2.1, 2013.3.23> 【농지법】 제34조(농지의 전용허가·협의) ① 농지를 전용하려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 농지의 면적 또는 경계 등 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2008.2.29, 2009.5.27, 2013.3.23> 1. 다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 또는 계획관리지역에 있는 농지로서 제2항에 따른 협의를 거친 농지나 제2항제1호 단서에 따라 협의 대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우 3. 제35조에 따라 농지전용신고를 하고 농지를 전용하는 경우 4. 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 받지 아니하거나 같은 법 제15조에 따른 산지전용신고를 하지 아니하고 불법으로 개간한 농지를 산림으로 복구하는 경우 5. 「하천법」에 따라 하천관리청의 허가를 받고 농지의 형질을 변경하거나 공작물을 설치하기 위하여 농지를 전용하는 경우 ②주무부장관이나 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 한다. <개정 2008.2.29, 2009.5.27, 2011.4.14, 2013.3.23> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역에 주거지역·상업지역 또는 공업지역을 지정하거나 도시·군계획시설을 결정할 때에 해당 지역 예정지 또는 시설 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우. 다만, 이미 지정된 주거지역·상업지역·공업지역을 다른 지역으로 변경하거나 이미 지정된 주거지역·상업지역·공업지역에 도시·군계획시설을 결정하는 경우는 제외한다. 1의2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 계획관리지역에 지구단위계획구역을 지정할 때에 해당 구역 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 녹지지역 및 개발제한구역의 농지에 대하여 같은 법 제56조에 따라 개발행위를 허가하거나 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 토지의 형질변경허가를 하는 경우 제42조(원상회복 등) ① 농림축산식품부장관, 시장·군수 또는 자치구구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있다. <개정 2008.2.29, 2013.3.23> 1. 제34조제1항에 따른 농지전용허가 또는 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용허가를 받지 아니하고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 2. 제35조 또는 제43조에 따른 농지전용신고를 하지 아니하고 농지를 전용한 경우 3. 제39조에 따라 허가가 취소된 경우 4. 농지전용신고를 한 자가 제39조에 따른 조치명령을 위반한 경우 ②농림축산식품부장관, 시장·군수 또는 자치구구청장은 제1항에 따른 원상회복명령을 위반하여 원상회복을 하지 아니하면 대집행(代執行)으로 원상회복을 할 수 있다. <개정 2008.2.29, 2013.3.23> ③제2항에 따른 대집행의 절차에 관하여는 「행정대집행법」을 적용한다. 제57조(벌칙) ① 농업진흥지역의 농지를 제34조제1항에 따른 농지전용허가를 받지 아니하고 전용하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 농지전용허가를 받은 자는 5년 이하의 징역 또는 해당 토지의 개별공시지가에 따른 토지가액(土地價額)[이하 "토지가액"이라 한다]에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다. ②농업진흥지역 밖의 농지를 제34조제1항에 따른 농지전용허가를 받지 아니하고 전용하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 농지전용허가를 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 해당 토지가액의 100분의 50에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다. ③제1항 및 제2항의 징역형과 벌금형은 병과(倂科)할 수 있다. 제59조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제6조에 따른 농지 소유 제한이나 제7조에 따른 농지 소유 상한을 위반하여 농지를 소유할 목적으로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제8조제1항에 따른 농지취득자격증명을 발급받은 자 2. 제35조 또는 제43조에 따른 신고를 하지 아니하고 농지를 전용(轉用)한 자 【농지법 시행령】 제33조(농지전용허가의 심사) ① 시장·군수 또는 자치구구청장은 제32조제1항에 따라 농지전용허가신청서 등을 제출받은 때에는 다음 각 호의 심사기준에 따라 심사한 후 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 그 제출받은 날(제3항에 따라 신청서류의 보완 또는 보정을 요구한 경우에는 그 보완 또는 보정이 완료된 날을 말한다)부터 10일 이내에 시·도지사에게 보내야 하며, 시·도지사는 10일 이내에 이에 대한 종합적인 심사의견서를 첨부하여 농림축산식품부장관에게 제출하여야 한다. <개정 2008.2.29, 2009.11.26, 2013.3.23> 1. 법 제32조 (농업진흥지역의 농지인 경우에 한한다) 및 법 제37조에 위배되지 아니할 것 2. 다음 각 목의 사항 등을 참작할 때 전용하려는 농지가 전용목적사업에 적합하게 이용될 수 있을 것으로 인정될 것 가. 시설의 규모 및 용도의 적정성 나. 건축물의 건축에 해당하는 경우에는 도로·수도 및 하수도의 설치 등 해당 지역의 여건 3. 다음 각 목의 사항 등을 참작할 때 전용하려는 농지의 면적이 전용목적사업의 실현을 위하여 적정한 면적일 것 가. 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 해당하는 경우에는 건폐율 등 「건축법」의 규정 나. 건축물 또는 공작물의 기능·용도 및 배치계획 4. 다음 각 목의 사항 등을 참작할 때 전용하려는 농지를 계속하여 보전할 필요성이 크지 아니할 것 가. 경지정리 및 수리시설 등 농업생산기반정비사업 시행 여부 나. 해당 농지가 포함된 지역농지의 집단화 정도 다. 해당 농지의 전용으로 인하여 인근 농지의 연쇄적인 전용 등 농지잠식 우려가 있는지의 여부 라. 해당 농지의 전용으로 인근농지의 농업경영 환경을 저해할 우려가 있는지의 여부 마. 해당 농지의 전용으로 인하여 농지축(農地築)이 절단되거나 배수가 변경되어 물의 흐름에 지장을 주는지의 여부 5. 해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해가 없을 것. 다만, 그 피해가 예상되는 경우에는 다음 각 목의 사항 등을 고려할 때 그 피해방지계획이 타당하게 수립되어 있을 것 가. 해당 농지의 전용이 농지개량시설 또는 도로의 폐지·변경을 수반하는 경우 예상되는 피해 및 피해방지계획의 적절성 나. 해당 농지의 전용이 토사의 유출, 폐수의 배출, 악취·소음의 발생을 수반하는 경우 예상되는 피해 및 피해방지계획의 적절성 다. 해당 농지의 전용이 인근 농지의 일조·통풍·통작(通作)에 현저한 지장을 초래하는 경우 그 피해방지계획의 적절성 6. 해당 농지의 전용이 용수의 취수를 수반하는 경우 그 시기·방법·수량 등이 농수산업 또는 농어촌생활환경유지에 피해가 없을 것. 다만, 그 피해가 예상되는 경우에는 그 피해방지계획이 타당하게 수립되어 있을 것 7. 사업계획 및 자금조달계획이 전용목적사업의 실현에 적합하도록 수립되어 있을 것 ②농림축산식품부장관은 제1항에 따른 심사기준에 적합하지 아니한 경우에는 농지의 전용허가를 하여서는 아니 된다. <개정 2008.2.29, 2013.3.23> ③ 시·도지사 및 시장·군수 또는 자치구구청장이 제2항에 따라 심사하는 경우 신청인이 제출한 서류에 흠이 있으면 지체 없이 보완 또는 보정에 필요한 상당한 기간을 정하여 신청인에게 보완 또는 보정을 요구하여야 한다. 이 경우 보완 또는 보정의 요구는 문서·구술·전화 또는 모사전송으로 하되, 신청인이 특별히 요청하는 때에는 문서로 하여야 한다. <개정 2009.11.26> ④ 시·도지사 및 시장·군수 또는 자치구구청장은 신청인이 제3항에 따른 보완 또는 보정을 요구한 기간에 이를 보완 또는 보정하지 아니하는 때에는 신청서류를 반려할 수 있다. <신설 2009.11.26> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 개발행위허가신청서, 현장사진, 처분서 등에 기재된 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 신청지를 포함한 일원은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 계획관리지역으로 지정되어 있다. 나) 청구외 ㅇㅇ기술개발(주)는 1989. 11. 24. ○○시 ○○면 ○○리 ○○외 3필지(이 사건 신청지, ○○, ○○-1, ○○-3)상에 공장을 신축하면서 이 사건 신청지 지하에 공장을 가동하는데 필수시설인 물 저장탱크와 공장설비를 구축하고 공장용지로 사용하였다. 다) 청구외 ○○○(청구인의 남편)은 2001. 12. 1. 위 토지 및 공장을 매수하여 공장 신축일로부터 20년이 지난 현재까지 공장용지로 사용하고 있으며, 위 토지 매입 당시 이 사건 신청지가 지목 상 ‘전’이라 법인명의로 취득할 수 없어 청구인 명의로 소유권을 이전하였고, 사실상 공장용지로 사용되어 왔다. 라) 청구인은 이 사건 신청지의 소유자로, 2013. 10. 28. 이 사건 신청지에 제2종 근린생활시설(사무소) 건축을 위한 개발행위허가를 신청하였다. 마) 피청구인은 2013. 11. 11. 이 사건 신청지는「농지법」제34조에 따른 농지전용허가(협의)를 득하지 않고 불법전용(가설건축물, 콘크리트 포장, 기계설비 및 자재 적치 등)되어 같은 법 시행령 제33조에 따라 농지전용 부동의 되었으므로 같은 법 제42조에 따라 원상복구 되어야 한다는 이유로 개발행위허가신청 반려처분을 하였다. 2) 국토계획법 제61조에서는 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 그 개발행위에 대한 「농지법」 제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의, 같은 법 제35조에 따른 농지전용의 신고 및 같은 법 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용의 허가 또는 협의 또는 심사 등에 관하여 제3항에 따라 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인·허가등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있고, 「농지법」제42조에서는 농림축산식품부장관, 시장·군수 또는 자치구구청장은 제34조제1항에 따른 농지전용허가 또는 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용허가를 받지 아니하고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 신청지가 1989년 공장 건축신고승인 이전에 이미 농지로서의 형상을 상실한 점, 농경지로 다시 이용한다는 것도 불가능한 점, 그 상태가 일시적이라고 볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 신청지는 「농지법」상 농지라고 볼 수 없으므로 피청구인이 이 사건 신청지가 농지라는 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 부당하고 주장한다. 청구인이 제출한 자료에 따르면, 청구외 ㅇㅇ기술개발(주)는 1989. 11. 24. ○○시 ○○면 ○○리 ○○외 3필지상에 공장을 신축하면서 이 사건 신청지 지하에 공장을 가동하는데 필수시설인 물 저장탱크와 공장설비를 구축하고 공장용지로 사용하였고, 2001. 12. 1. 청구외 ○○○(청구인의 남편)이 위 토지 및 공장을 매수하여 공장 신축일로부터 20년이 지난 현재까지 공장용지로 사용하고 있으며, 이 사건 신청지 또한 공부상 지목이 ‘전’이긴 하나 사실상 공장용지로 사용하고 있는 사실이 인정된다. 「농지법」제2조에 따른 농지의 정의를 보면, ‘농지’라 함은 전·답 또는 과수원 기타 법적 지목여하에 불구하고, 실제의 토지현상이 농작물의 경작 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지를 말하며, ‘농지전용’이라 함은 농지를 농작물이 경작 또는 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것이라고 규정하고 있다. 따라서 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상 지목이 전으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니라고 할 것(대법원 1996.6.14. 선고95누18901 판결 참조)이다. 살피건대, 청구인이 개발행위허가를 신청한 이 사건 신청지는 청구외 ○○○이 2001. 12. 1. 이 사건 신청지외 3필지와 공장을 매수하기 이전인 1989. 11. 24. 공장신축 당시부터 물 저장탱크와 공장 가동에 필수적인 설비가 구축되어 공부상 지목이 ‘전’이나 20년 이상 사실상 공장용지로 사용되어 농지로서의 형상을 상실하였으며, 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다는 점, 현장사진에 따르면 이 사건 신청지는 지상은 콘트리트로 포장되어 있고 지하에는 철골구조로 된 저장탱크 등 공장설비가 구축되어 있어 이를 원상회복하기가 어려워 보일 뿐만 아니라, 설령 이 사건 신청지를 원상복구한다 하더라도 이 사건 신청지가 공장운영의 중요설비 등을 포함하고 있어「농지법」제2조에 따른 농지로 사용하기에는 부적합하며 비효율적이라고 판단되는 점 등을 고려할 때, 이 사건 신청지는 「농지법」제2조에 따른 농지라고 볼 수 없으므로 농지전용허가의 대상이라고도 할 수 없다. 따라서 피청구인이 이 사건 신청지가 지목상 농지로서「농지법」제42조에 따라 원상복구되어야 한다는 이유만으로 청구인에게 한 이 사건 처분은 부당하다고 보인다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.