건축물 사용승인 의무이행청구

1. 사건개요 청구인들은 2018. 3. 7. ○○시 ○○동 0000-0(대, 249.7㎡, 제1종일반주거지역, 이하 ‘이 사건 대지’라 한다)에 지상 4층 점포주택(다가구주택 및 2종 근린생활시설, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 건축허가를 받고 공사에 착공하여, 같은 해 4. 29. 설계변경허가를 받아, 같은 해 12월경 공사를 완료한 후 같은 해 12. 19. 피청구인에게 사용승인신청을 하였다. 피청구인은 2019. 12. 20. 사용승인에 대한 현장 조사에서 이 사건 건물이 건축선으로부터의 이격거리 0.5m로 건축되어 「○○시 건축 조례」 제31조의 건축기준(1m 이상)을 위반한 사실을 확인하고, 같은 해 12. 30. 청구인들에게 건축선에 대하여 재검토할 것을 보완요구하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사실관계 및 이 사건 심판청구의 경위 가) 당사자의 지위 청구인들은 ○○시 ○○동 ○○지구 R5-9-7[[[FOOTNOTE]]]13[[[FOOTNOTE]]]대지 249.7㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)에 단독주택(다가구주택 및 2종 근린생활시설)을 신축하는 내용의 건축허가를 얻어 위 지상에 별지 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축한 건물소유자이고, 피청구인은 이 사건 건축허가 및 사용승인을 할 권한을 가진 행정청이다. 나) 이 사건 심판청구의 경위 청구인들은 2018. 3. 7. 피청구인으로부터 이 사건 대지 위에 건물신축에 관한 허가(이하 ‘이 사건 최초 건축허가’라 한다)를 얻었다. 이 사건 최초 건축허가에 따라 청구인들은 2018. 4. 12. 착공신고 후 공사를 진행하였는데, 시공사는 기초공사를 마친 후 일부 골조공사를 진행하였으나 공사도급 계약을 위반하는 등의 문제로 공사를 중단하였다. 이 때문에 2019. 4. 8. 청구인들은 건축사사무실을 변경하고 설계변경절차에 착수하여 같은 달 4. 18. 설계변경허가를 신청하였다. 청구인들의 설계변경 신청으로 건축물의 규모, 형태 등이 변경[[[FOOTNOTE]]]5[[[FOOTNOTE]]]되었는바, 피청구인은 2019. 4. 18. 위 설계변경을 허가(이하 ‘이 사건 변경허가’라고 한다)하였다. 청구인들은 이 사건 변경허가에 따라 기존 공사부분을 모두 철거하고 처음부터 새롭게 건물을 신축하여 2019년 12월 무렵 변경허가 내용과 같이 이 사건 건물을 완공하고, 2019. 12. 19. 피청구인에게 사용승인을 신청하였다.[[[FOOTNOTE]]]23[[[FOOTNOTE]]]그런데 청구인들의 사용승인 신청에 대하여 피청구인은 다음과 같은 내용의 보정을 요구하였으나 일부 사항, 즉 ‘대지 안의 공지(건축선)’와 관련한 사항은 보완이 불가능한 것이었다. <그림 삽입으로 인한 여백> 즉 피청구인은 ‘대지 안의 공지’와 관련하여 건축선과 인접 대지경계선으로부터 관계 법령 소정의 이격거리를 두어야 하는데, 이 사건 건물은 건축선으로부터 1m를 이격하여야 하는 조례의 규정에도 불구하고 0.5m를 띄었으므로 이를 보완하지 않는 한 사용승인이 불가능하다는 것이다. 그러나 청구인들은 이 사건 변경허가의 내용과 같이 건물을 시공하여 이를 완성하였으므로 피청구인은 관계 법령에 따라 사용승인을 하여야만 한다. 그럼에도 피청구인은 현재까지 사용승인을 하지 아니하고 있는바, 청구인들은 피청구인의 위와 같은 위법한 부작위의 시정을 위해 부득이 이 사건 청구에 이른 것이다. 2) 관계 법령과 이 사건 건물의 이격거리 가) 피청구인이 청구인들에게 보완을 요구하고 있는 주된 내용은 ‘대지 안의 공지’ 중 건축선에 관한 것이고,‘대지 안의 공지’에 관한 관계 규정의 내용은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023411"></img>[[[FOOTNOTE]]]14[[[FOOTNOTE]]]<그림 삽입으로 인한 여백> 「건축법」과 「건축법 시행령」이 명시하고 있는 ‘대지 안의 공지’란 건축물이 축조된 용도지역·용도지구, 건축물의 용도 및 규모 등에 따라 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 일정거리를 이격하도록 정하고 있는 제도이다. 한편 「건축법」 및 「건축법 시행령」의 위임에 따라 「○○시 건축 조례」는 “법 제58조 및 영 제80조의2에 따라 건축물을 건축하거나 용도변경을 하는 경우 건축선 및 인접대지 경계선으로부터 건축물의 각 부분까지 띄어야 하는 거리의 기준은 별표 3에서 정하는 바에 의한다”고 규정하고 있는데, 이 사건 건물[[[FOOTNOTE]]]24[[[FOOTNOTE]]]에 적용되는 별표 3의 해당 내용은 아래와 같다(「○○시 건축 조례」 제31조제1항). 「건축법」이 ‘대지 안의 공지’를 두는 이유는 채광·통풍의 요구, 피난·소화활동을 위한 공지확보, 위험물 취급 건축물로부터 위해방지, 건축물의 유지·관리를 위한 공지, 민사분쟁의 방지 등 다양한 고려 때문으로 알려져 있다. 그런데 ‘대지 안의 공지(또는 대지안의 공지)’ 제도는 「건축법」 제정 이후 일관되게 존재했던 제도가 아니라 건축물 규제환경의 변화에 따라 그 제도 자체가 폐지되기도 하고, 이격거리에 관한 규제가 강화 또는 완화되는 등 변화가 빈번하였다.[[[FOOTNOTE]]]16[[[FOOTNOTE]]]또한 지방자치단체마다 구체적인 규제내용이 다른데, 인근 지방자치단체인 성남시는 이 사건 건축물과 같은 500㎡ 이하의 단독주택의 경우에는 아예 이격거리에 관한 제한을 두지 않으며 서울시의 경우도 마찬가지이다.[[[FOOTNOTE]]]18[[[FOOTNOTE]]][[[FOOTNOTE]]]8[[[FOOTNOTE]]] 이와 같이 ‘대지 안의 공지’와 관련하여 반드시 건축선과의 이격거리가 필요한 것은 아니다. 나) 이 사건 건물의 이격거리: 0.5m 청구인들은 피청구인에게 이 사건 변경허가를 얻은 후 이 사건 건물을 시공하였는데, 이 사건 건물의 대지상 건축선과 인접 대지경계선 사이의 이격거리는 다음의 도면과 같이 모든 방향에서 각각 0.5m이다. <그림 삽입으로 인한 여백> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023413"></img> (경계부분 확대도면: 이격거리 0.5m) 3) 사용승인 지연행위의 위법성 (부작위의 위법성) 가) 건축허가와 사용승인의 관계 : 사용승인의 종속성 건축물의 건축행위는 건축허가의 대상이 되고, 행정청은 건축물의 설계도가 관계 법령에 적합한가를 살펴 건축허가를 발급한다. 이렇게 건축허가를 통해 적법한 것으로 인정받은 건축설계도는 적법한 건축물로 건축되기 위한 기초가 되고, 건축물이 완공되고 난 이후 건축허가 당시의 설계대로 시공이 된 것인가를 통제하는 장치로서 사용승인이 있게 된다. 즉 사용승인은 ‘건축허가대로 건축물이 시공되었는가를 확인하는 것을 내용으로 하는 행정처분’으로서 건축물과 설계도가 일치하면 발급해야 하는 기속행위이다.[[[FOOTNOTE]]]12[[[FOOTNOTE]]]즉 사용승인은 새로운 권리의무를 부여하는 것이 아니라 건축허가에서 포괄적으로 부여된 건축물의 생성권능을 최종시점에서 확인하는 것에 불과한 건축허가에 종속된 행위에 불과하다. 그러므로 건축허가가 무효가 아닌 이상 설령 건축허가에 하자가 존재하더라도 사용승인은 거부할 수 없다.[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]나) 피청구인의 사용승인 의무 청구인들은 이 사건 건물을 신축하기 위해 최초의 건축허가와 이 사건 변경허가를 받았고, 1m의 이격거리를 둔 최초의 건축허가와 달리 이 사건 변경허가에서는 건축선으로부터 0.5m 이격을 포함한 모든 경계선으로부터 0.5m를 이격하는 내용의 설계도서를 작성·제출하고, 그 설계내용과 동일하게 건축허가를 얻었다. 그리고 변경된 건축허가상 설계도면과 같이 시공을 하여 이 사건 건물을 완공하였다. 요컨대 건축허가의 내용인 건축설계도와 이 사건 건물의 현황은 사실상 일치한다.[[[FOOTNOTE]]]21[[[FOOTNOTE]]][[[FOOTNOTE]]]6[[[FOOTNOTE]]] 앞서 살펴본 바와 같이 사용승인은 건축허가의 내용인 건축설계도의 내용대로 시공이 되었는지를 확인하는 절차로서 행정청은 건축물과 건축설계도가 일치하면 사용승인을 거부할 수 없다. 그러나 피청구인은 청구인들의 이 사건 건축물이 ‘대지 안의 공지’ 중 건축선과의 이격거리를 지키지 않았다는 이유로 보완을 요구하면서 사용승인을 하지 아니하고 있다. 즉 청구인들은 원래의 변경허가의 내용과 같이 이 사건 건물을 시공하였음에도 불구하고 피청구인의 조례 소정의 건축선으로부터의 이격거리를 준수하지 않았다는 이유만으로 사용승인을 지연하고 있는바, 다음과 같이 이는 매우 부당한 것이다. 첫째, 피청구인의 주장은 사용승인이 건축허가에 종속되는 것이라는 점을 부정하는 것으로서 법리적으로 받아들일 수 없는 것이다. 왜냐하면 청구인들이 건축허가 내용대로 시공을 하였는데도, 건축허가의 내용대로 시공한 것이 잘못이라고 주장하는 전후 모순된 주장을 하고 있는 것이기 때문이다. 둘째, 피청구인의 주장은 자신이 내어준 건축허가를 신뢰하고 건축허가상의 건축설계도대로 이 사건 건물을 시공한 청구인들의 신뢰를 배신하는 행위에 해당한다. 설령 피청구인의 주장과 같이 건축설계도상의 건축선과의 이격거리가 관계 조례가 요구하는 이격거리를 준수하지 아니하였다고 하더라도 청구인들로서는 피청구인의 허가내용을 신뢰하고 이 사건 건물을 신축하였기 때문에 이러한 청구인들의 신뢰는 보호되어야만 하며, 이격거리를 위반하였다는 이유로 사용승인을 하지 아니한 것은 신뢰보호의 원칙에 어긋나는 부당한 행위이다(최초의 건축허가와 달리 이 사건 변경허가의 경우는 건축선으로부터의 이격거리를 1m에서 0.5m로 축소하였고, 그럼에도 피청구인이 이를 허가한 것이기 때문에 청구인들로서는 ‘대지 안의 공지’에 관한 조례 규정을 위반한다는 인식이 없었다). 셋째, ○○시의 관계 조례의 내용에 의하더라도 청구인들이 조례에서 정한 이격거리를 준수하지 않았다고 단정할 수 없다. 별표 3‘대지안의 공지기준(제31조 관련)’ 대지 안의 공지에 관한 「○○시 건축 조례」 제31조제1항은, 다른 지방자치단체의 대지 안의 공지에 관한 규정형식과 달리 건축선과의 이격거리와 인접 대지경계선과의 이격거리를 구분하지 아니한 채, 단지 하나의 표로 규율하는 방식을 취하고 있다. 즉 「○○시 건축 조례」의 적용을 받는 건축주의 입장에서는 다른 지방자치단체와 달리 위 조례에 표시되어 있는 다음 어느 하나의 기준, 즉 ‘건축선, 인접대지 또는 경계선’으로부터 일정한 이격거리만을 두면 허가조건을 충족한 것으로 인식할 수밖에 없었다. 요컨대 설령 청구인들이 조례 규정의 의미를 오인하였다고 하더라도 이러한 오인을 유발시킨 것은 피청구인이라고 할 것이므로 규범수용자의 과실 없는 법령해석의 오인은 보호되어야만 한다. 넷째, 피청구인의 보완사항을 이행할 경우, 사회경제적으로 과다한 비용이 발생한다. 건축주인 청구인들은 이 사건 변경허가의 건축설계도와 같이 이 사건 건물을 시공하였으나 사용승인에 이르러 피청구인의 담당공무원이 건축선과의 이격거리를 지키지 않았다는 지적이 있어 부득이 건물의 일부를 철거하고 건축선과의 이격거리를 확보하기 위한 노력을 하였다(청구인들은 철거가 불가능한 기둥 부분은 그대로 둔 채, 유리벽면을 안쪽으로 들이는 등의 보완공사를 할 수밖에 없었다). 그러나 피청구인의 보완요구를 모두 수용하기 위해서는 도로에 면한 벽면 두 군데의 벽체와 기둥을 일부 철거해야 하는데, 만일 그러한 철거공사가 진행될 경우 이 사건 건물은 그 하중을 이기지 못하고 붕괴될 우려가 있다. 따라서 붕괴를 방지하기 위해서는 내력벽체와 기둥 등에 대한 보강공사가 불가피한데, 만일 그러한 경우 보강공사보다는 차라리 건물을 철거하고 신축하는 것이 더 경제적이라는 주장까지 제기되는 상황이다. 그렇다면 청구인들로서는 8억 원 상당의 공사비를 지출한 이 사건 건물을 상실하게 되는 감내할 수 없는 피해를 입게 되는바, 이러한 결론은 도저히 수긍할 수 없는 것이라고 하지 않을 수 없다. 다) 소결론 설령 피청구인의 주장처럼 이 사건 변경허가는 ‘대지 안의 공지’ 중 건축선과의 이격거리를 준수하지 아니한 하자가 있다고 가정하더라도 이미 피청구인의 변경허가에 따라 이 사건 건물의 시공이 마쳐진 이상 피청구인의 사용승인은 불가피한 것이다. 대법원은 “건축주가 건축허가 내용대로 건축을 하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용검사를 거부하려면, 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약, 즉 사용검사의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익 등을 비교교량하여 건축주의 개인적 이익을 희생시키는 것이 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 안 된다”고 하여 설령 건축허가에 하자가 있는 경우라 하더라도 사용승인의 거부는 예외적인 것이라는 입장을 분명히 하고 있다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결, 대법원 1994. 4. 29. 선고 93누11968 판결, 대법원 1996. 9. 10. 선고 96누1399 판결[[[FOOTNOTE]]]20[[[FOOTNOTE]]]등). 그렇다면, 건축선으로부터 1m 이격거리의 확보를 위해 과다한 비용이 지출되어야 하는 이 사건의 경우 건축주의 불이익이 막대한 반면, 이 사건 건물을 현재의 상태로 존속시키더라도 이 사건 건물의 건축선의 해당 면은 12m와 8m 도로에 면해 있어 채광·통풍의 요구, 피난·소화활동을 위한 공지확보, 위험물 취급 건축물로부터 위해방지, 건축물의 유지·관리를 위한 공지, 인접 토지와의 일조권, 조망권 등 민사분쟁의 방지 등을 위한 제도인 ‘대지 안의 공지’를 두는 공익을 해치지 않으므로 이 사건은 건축주의 개인적 이익을 희생시키는 것이 부득이하다고 인정되는 경우에 해당하지 않음이 명백하다. 이와 같이 설령 이 사건이 건축허가에 하자가 있는 경우라고 하더라도 이를 이유로 사용승인을 거부할 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로 피청구인이 청구인들의 사용승인 신청에도 불구하고 아무런 처분을 하지 아니하는 것은 위법하다고 할 것이다. 4) 결론 이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인은 청구인들의 이 사건 사용승인 신청에 대하여 사용승인을 할 의무가 있다. 그러므로 청구인들은 피청구인에게 사용승인을 명하여 달라는 취지로 이 사건 심판청구에 이르렀으므로 청구인들에게 사용승인을 하라는 결정을 하여 주기 바란다. 【보충서면 1】 5) ‘건축선’과 ‘대지 안의 공지’ 관련 규정에 대하여 피청구인은 ‘건축선(「건축법」 제46조)’은 ‘대지 안의 공지(「건축법」 제58조)’의 하나로서 공익을 위한 제도이고, 건축선을 침범한 청구인들의 이 사건 건축물에 대해서는 보호해야 할 공익을 고려하여 사용승인이 있을 수 없다고 주장한다. 그러나 피청구인의 주장과 달리 아래와 같이 ‘건축선’과 ‘대지 안의 공지’는 서로 다른 개념이다. 즉 ‘건축선’은 도로와 접한 부분에 있어 건축물을 건축할 수 있는 선을 의미하며 원칙적으로 대지와 도로의 경계선을 말한다. 청구인들은 이러한 건축선을 침범한 것이 아니고, 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 일정한 이격거리를 두어 확보되는 공간인 ‘대지 안의 공지’에 관한 규정(「건축법」 제58조)의 위반소지가 있는 건축행위를 하였던 것이다. ‘건축선’과 ‘대지 안의 공지’ 규정의 차이를 구분하지 못한 탓에 ‘대지 안의 공지’와 관련된 「○○시 건축 조례」 [별표 3]은, 대지 안의 공지의 설정 기준이 되는 기준점을, ‘모든 건축선’, ‘인접대지경계선’, ‘인접대지, 경계선’, ‘인접대지 경계선’ 등 다양한 형태로 표현하여 수범자의 혼란을 초래하고 있다. 피청구인의 이러한 혼란스러운 입법방식은 청구인들이 조례의 의미를 오인하는 결정적인 요소로 작용하였다. 6) 도로의 원활한 소통과 가로미관의 저해에 대하여 피청구인은 ‘대지 안의 공지’ 규정은 청구인들이 주장하는 채광·통풍의 요구, 피난·소화활동을 위한 공지 확보, 위험물 취급 건축물로부터 위해 방지, 건축물의 유지·관리, 일조권 또는 조망권 침해예방 이외에도 원활한 도로소통과 가로미관을 고려하기 위한 규정이므로 이와 같은 보호해야 할 공익의 측면에서 볼 때 청구인들의 사익은 배제되어야 한다고 주장한다. 그러나 이러한 피청구인의 주장 또한 선뜻 받아들이기 어렵다. 원래 ‘대지안의 공지’ 또는 ‘대지 안의 공지’는 대지의 안전을 확보하기 위한 위험방지 목적의 건축허가요건이다(반면 ‘건축선’의 주된 입법목적은 건축물 자체의 위험을 방지하기 위한 건축경찰법상 요건과는 그 성격이 다른 도시환경과 관련된 건축허가요건이다[[[FOOTNOTE]]]7[[[FOOTNOTE]]]). 건축물을 건축하기 위한 토지로서의 대지는 그 자체가 함몰되거나 침수되는 등의 위험성이 없어야 하는데, 엄격히 본다면 이는 건축물 자체의 위험과 구별되지만 건축물이 토지 위의 정착물이라는 점에서 보면 건축물의 위험상황과 불가분적으로 결합되어 있어 건축물의 안전을 위한 전제로서 대지를 위한 여러 규제가 이루어진다. 예컨대 옹벽(「건축법」 제40조제4항), 대지안의 통로(「건축법 시행령」 제41조), 대지안의 공지(「건축법」 제58조) 등이 그러한 규제에 해당한다. 심판청구서에서도 언급한 바와 같이 ‘대지안의 공지’ 규정의 경우 다양한 형태로 개정과 제정을 거듭했는데, 화재 등 주로 건축물의 안전과 관련한 사고가 빈발하면 소방을 위한 대지안의 공지조항이 부활하기도 하고 이격거리 조항이 강력해졌다가 시간이 흐름에 따라 규제가 완화되는 과정을 반복해왔다(원래 「건축법」은 1972년부터 1999년까지 대지경계선으로부터 일정 거리를 유지할 것을 건축허가요건으로 규정하였다가 1999. 2. 8. 「건축법」상의 이격거리 및 대지안의 통로규정을 삭제하였으나 2005. 11. 8. 「건축법」 개정 시 대지안의 공지라는 명칭으로 현재와 같은 내용의 법조항이 신설되었다[[[FOOTNOTE]]]22[[[FOOTNOTE]]]). 위와 같이 ‘대지 안의 공지’ 규정은 기본적으로 건축물의 안전과 관련한 것인데, 이 사건 건물 중 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 1m 미만인 0.5m의 이격거리를 둔 곳은 8m 도로와 접한 북쪽과 동쪽 부분이므로 설령 1m 미만의 이격거리라고 하더라도 건축물의 안전과 관련한 공익을 훼손하는 바는 없다고 해도 과언이 아니다. 나아가 이 사건 건축물은 피청구인이 지적하는 바와 같은 도로소통과 가로미관이 저해하고 있는 것도 아니다. 왜냐하면 건축선 또는 인접 대지경계선으로부터 0.5m의 이격거리에 불과하여 대지 안의 공지에 관한 규정을 위반하였다는 이 사건 건축물의 북쪽과 동쪽부분은 8m의 도로로 인하여 통행에 전혀 지장을 초래하는 바가 없고, 이 사건 건축물로 인한 개방감의 저해와 같은 미관이 악화되는 측면이 전혀 없기 때문이다. 결국 도로소통이나 미관이라는 공익을 침해하고 있다는 피청구인의 주장은 현황을 고려하지 않은 막연한 주장에 불과하다. 오히려 ‘대지 안의 공지’ 규정을 준수하기 위하여 이 사건 건축물의 북쪽과 동쪽면을 철거하는 경우에는 아예 이 사건 건축물을 철거하고 새로 지어야만 하므로 청구인들이 감내할 수 없는 수준의 손실이 초래되고, 사회경제적 손실을 초래한다는 점에서 결코 채택할 만한 문제해결수단으로 볼 수 없다. 요컨대, 이 사건 건축물은 도로의 소통이나 미관을 저해하지 아니하고, 이 사건 변경허가는 유효한 것인바, 그렇다면 피청구인으로서는 이 사건 변경허가에 종속되어 있을 뿐만 아니라 건축허가 내용대로의 시공여부를 확인하는 절차의 성격을 고려하더라도 사용승인을 하여야 할 의무가 있다. 7) 지방자치단체의 고유한 상황을 고려한 규제라는 주장에 대하여 피청구인은 「건축법」이 위임하고 있는 조례에 따라 ‘대지 안의 공지’는 지방자치단체마다 구체적인 규제내용이 다를 수밖에 없는데도 청구인이 서울시, 성남시 또는 김포시 등 다른 지방자치단체의 예를 들어 ‘대지 안의 공지’ 규정이 필요하지 않다고 주장하는 것은 「지방자치법」 근간과 독립성을 부정하는 태도라고 지적하고 있다. 그러나 피청구인의 이와 같은 주장은 청구인의 주장을 오해한 것이다. 청구인이 이 사건 건물과 같은 단독주택의 경우 ‘대지 안의 공지’에 관한 규정을 두지 않은 서울시나 성남시 또는 김포시의 예를 제시한 것은 ‘대지 안의 공지’ 규정이 무익하거나 무효라는 의미가 아니다. 애당초 피청구인이 청구인들에게 ‘대지 안의 공지’에 관한 조례규정 위반을 이유로 변경허가를 거부하고, 재설계를 요구하였더라면, 가정적이긴 하지만 청구인으로서도 이를 따르지 않을 수 없었을 것이다. 그런데 피청구인이 불명확한 조례규정 때문인지 설계내용이 변경된 이 사건 변경허가신청을 그대로 받아들여 변경허가를 하였고, 청구인이 그 내용과 같이 건축물을 완성한 이상, 현상의 시정(즉, 사용승인의 거부) 또는 현상의 시인(즉, 사용승인) 여부를 판단함에 있어 ‘대지 안의 공지’ 규정의 입법취지를 고려하여야 할 필요가 있고, 이를 위해서는 다른 지방자치단체의 관련 규정이 판단에 참고가 될 것이라는 의미에서 단독주택에 관하여 대지 안의 공지규정이 아예 없는 경우 등을 예로서 제시하였다. 즉 ‘대지 안의 공지’에 관한 규정은 어떤 상황에서도 절대적으로 관철하여야만 하는 것이 아니라 개별상황에 따라 적용여부를 달리할 수 있고, 특히 이미 건축물이 허가내용과 같이 완성된 이 사건의 경우에 있어서는 변경허가 이전의 상태로 되돌리는 것을 강요하는 것과 다를 바 없는 사용승인 거부는 허용될 수 없다는 취지에서 다른 지방자치단체의 관련 규정을 참고해야 할 필요가 있다는 주장을 한 것이지 개별 지방자치단체 고유의 존재와 역할을 부정한 것은 전혀 아니었다. 그럼에도 피청구인은 청구인들의 주장을 왜곡하여 마치 청구인들이 공익에는 전혀 아랑곳하지 않는 매우 부정적인 인물로 묘사하고 있는데, 이는 매우 유감스러운 일이 아닐 수 없다. 8) 조례규정의 오인과 관련한 당사자의 귀책사유에 대하여 피청구인은 청구인들이 ○○시 조례에 명시된 ‘모든 건축선’과 ‘인접대지, 경계선’을 ‘건축선, 인접대지 또는 경계선’으로 오인하였다고 주장하지만 이는 「○○시 건축 조례」의 상위규범인 「건축법 시행령」 제80조의2에서 ‘건축선’과 ‘인접 대지경계선’으로 명시하고 있어 ‘건축선’과 ‘인접 대지경계선’ 모두로부터 이격거리가 필요하며, 해석상 어려움은 행정청인 피청구인에게 사전질의를 통해 해소할 수 있으므로 보호받을 수 없는 해석오류에 불과하다고 주장한다. 그러나 피청구인의 이와 같은 주장은 매우 무책임한 주장이다. 첫째, 청구인들은 피청구인이 주장하는 조례의 내용과 다른 내용으로 이 사건 변경허가를 신청하였고, 피청구인은 변경내용 그대로 허가를 내주었다. 사정이 이와 같다면 청구인으로서는 피청구인에게 변경허가내용이 조례나 상위법령에 위배되었는지 문의해야 할 까닭이 없다. 피청구인의 주장은 자신의 행위를 전적으로 신뢰한 청구인들을 부당하게 비난하고 있는 것에 지나지 않는다. 둘째, 상위 법령이 건축선 또는 인접 대지경계선으로부터 일정한 이격거리를 두는 방식으로 대지 안의 공지를 확보하도록 정하고 있다고 해도 조례가 그 구체적인 내용을 확정해야 하는데, 앞서 서울시 등의 경우처럼 개별 조례에서 아예 대지 안의 공지를 의무화하지 않은 경우도 있어 조례보다 상위의 시행령을 기준으로 해야 한다는 피청구인의 주장은 부당하다. 즉 상위 법령의 규정내용에도 불구하고 하위법령인 조례가 특정 건축물에 관하여 대지 안의 공지를 정하지 않을 수도 있으므로 「○○시 건축 조례」의 관련 조항의 내용을 청구인들처럼 해석하는 것은 전혀 불가능한 것이 아니다(‘대지 안의 공지’를 전혀 규제하지 않는다는 것은 시행령상 건축선 및 인접대지경계선 두 가지 중 어느 하나의 기준으로 규제할 수도 있다는 것을 전제하고 있는 것이다). 셋째, 법률, 시행령, 조례, 규칙 등 법령상 위계에도 불구하고 담당공무원이 처분의 주된 근거로 고려하는 것은 상위법령이 아니라 법단계상 가장 낮은 위계인 규칙이나 내규 등 행정규칙이라는 점은 주지의 사실이다. 즉 상위법령의 내용이 아니라 직접 근거법규로 삼고 처분여부를 판단하는 것은 직근상위규범(直近上位規範)인 조례나 규칙이므로 민원인인 청구인이 해당 내용만을 신뢰하여 ‘대지 안의 공지’ 규정을 준수한 것으로 판단하였다고 하더라도 이는 부실한 입법에 따른 것이지 해당 법규만을 자신에게 유리하게 해석한 민원인에게 책임을 돌릴 수 없는 것이라고 할 것이다. 넷째, 법령의 의미는 민원인이 아닌 행정청이 아는 것이고, 행정청이 민원인의 허가신청에 대하여 조건이나 부담 등 부관사항이 없이 변경허가를 사실상 그대로 내어주었다면, 사후에 허가내용의 번복을 주장하는 것은 선행행위와 모순되는 신의칙위반 행위로서 신뢰보호의 원칙에 위배된다. 이상의 여러 사정에 비추어 볼 때, 변경허가를 그대로 내어주었으면서도 피청구인에게 질의를 하지 않은 것을 지적하는 것은 앞뒤가 뒤바뀐 주장으로서 행정청의 처분을 신뢰한 청구인들에게 책임을 전가하는 매우 부당한 주장에 불과할 뿐이다. 9) 청구인 측의 허위보고 등에 대하여 피청구인은 청구인들이 이 사건 변경허가 신청 시 제출한 허가신청서 및 설계변경내역에서 바닥면적의 변경에 따른 연면적 및 용적률만 변경된다고 적시하고, 도면에만 이격거리를 변경(감소)하여 설계변경 내역을 누락하였으며, 설계자인 이○○은 현장조사·검사조서를 통하여 건축선 등에 관해 적법하다고 거짓으로 보고함으로써 피청구인에게 착오를 일으켰으므로 이 사건 변경허가의 내용에 대한 청구인들의 신뢰는 보호받을 수 없다고 주장한다. 청구인들이 이 사건 변경허가를 신청하면서 변경사항란에 면적의 증감사항만 기재하고, 설계사 이○○이 현장조사·검사조서 중 ‘대지 안의 공지’에 관하여 「건축법」 제58조에 적합하다고 표시하여 해당 서류를 제출한 것은 사실이다. 그러나 이러한 사실 자체만으로 피청구인을 기만하였다고 주장하는 것은 대단한 논리의 비약이다. 그 이유는 다음과 같다. 설계사 이○○은 이 사건 변경허가를 신청하면서 아래와 같이 ‘대지 안의 공지’가 종전의 1m에서 0.5m로 감소한 내용의 설계도서를 제출하였다. 청구인들의 담당설계사가 변경사항란에 면적의 증감사항만을 기재하고 여기에 변경된 도면을 첨부한 이유와 피청구인이 대지 안의 공지가 변경된 사실을 용이하게 파악할 수 있었다고 판단하는 근거는 다음과 같다. 이 사건 변경허가의 내용은 최초허가와 다른 설계내용이 다수 포함되어 있었다. 예컨대 직통계단의 위치 및 주출입구의 위치를 포함한 전반적인 평면, 입면, 단면 등이 모두 변경되었기 때문에 변경허가 전후의 설계내용의 변화가 두드러졌고, 그 때문에 이 모든 변경사항을 기재한다는 것은 비현실적인 것이었다(피청구인의 주장대로라면, 허가신청 시 접수된 모든 도면에 대하여 변경사항을 기재해야 하고, 사소한 것 하나까지 기재해야 한다는 것인데 이는 현실적으로 불가능한 요구이다). 그래서 청구인들은 허가신청 시 모든 변경 전·후 도면을 첨부하여 변경사항을 쉽게 인식할 수 있도록 조치하였다. 피청구인으로서는 청구인들이 제출한 모든 도면이 아니라 단지 몇 개의 평면도만 살펴보았어도 대지 안의 공지가 달라진 사실을 쉽게 확인할 수 있었다. 그리고 실무관행도 허가신청인이 면적이 변경되었다고 기재하면 담당공무원은 어떤 부분이 변경되었는지 기존 평면과 변경 평면을 확인하여 내용을 파악하기 때문에 전반적 설계가 변경되었다는 사실을 충분히 인지하게 되고, 그러한 상태에서 변경허가 여부를 결정하고 있다. 더구나 이 사건의 경우는 설계변경 허가신청 접수 이전에 설계사무소의 관계자 변경이 진행되었고. 그 후 설계변경을 내용으로 하는 변경허가신청이 있었으므로 설계내용의 변경사항을 더 손쉽게 파악할 수 있었다. 일반적으로 기존설계사무소의 폐업이나 사실상 더 이상 추가 설계가 불가할 경우 건축주의 판단에 의하여 설계사무소를 변경하게 되고, 설계자가 변경되면 대부분 설계변경 등 기존 허가내용을 변경하는 절차를 진행하게 된다. 사정이 이렇다 보니 설계사무소의 변경을 내용으로 하는 건축관계자 변경신고가 접수되면 담당공무원은 문제의식을 가지고 변경허가 신청에 대하여 더욱 신중을 기하여 정밀하게 허가사항을 검토할 수밖에 없다. 그래서 담당공무원은 허가진행 과정 중에서 “왜 설계사무실이 변경이 되었는지?”, “설계사무실 변경과정 중에 건축주와 문제는 없었는지?” 등을 자연스럽게 확인하게 된다. 이미 이 사건 변경허가 접수 이전에 설계사무소의 관계자 변경이 있었고, 기존 허가내용과 다른 설계를 반영한 변경 전·후 도면을 모두 첨부하여 제출한 이상 허가여부를 검토하는 담당자로서는 면적의 증감이 표시된 것만으로도 변경된 전·후 도면을 통해 ‘대지 안의 공지’에 관한 변경내용을 쉽사리 파악할 수 있었다. 그러므로 면적변경사항만을 기재하여 ‘대지 안의 공지’에 관한 변경내용을 인지할 수 없었다는 피청구인의 지적은 타당하지 않다. 한편 담당설계사 이○○이 현장조사·검사조서의 내용 중 ‘대지 안의 공지’에 관한 사항에 관하여 적합하다고 기재한 이유는 피청구인을 기망하려는 의도가 있어서가 아니라 「○○시 건축 조례」의 해당 내용을 건축선 또는 인접 대지경계선 중 어느 하나의 기준선으로부터 일정 거리만 이격하면 충분하다고 해석하였기 때문이었다(이○○이 피청구인을 기망하려는 의도였다면 0.5m만 이격되어 있는 위와 같은 설계도서를 제출하지도 않았을 것이다). 즉 이 사건의 경우에 있어서 청구인들이나 담당설계사의 고의적인 기만행위나 허위보고로 볼 수 있는 행위는 전혀 없었다. 변경허가 여부를 판단하는 피청구인의 입장에서는 대지 안의 공지와 관련한 이격거리가 종전과 현저하게 달라진 사항을 바로 파악하였을 것으로 보이고, 그럼에도 청구인들에게 변경허가 신청 내용 그대로 허가를 한 이상 피청구인의 담당자도 이와 같은 이격거리의 단축사실을 파악하였다고 보는 것이 상식적인 판단일 것이다. 결국 피청구인의 담당자가 변경허가를 그대로 내어준 것은 그 자신도 「○○시 건축 조례」의 해당 내용을 청구인들처럼 해석하였음을 방증한다. 그런데 청구인들이나 피청구인의 담당자[[[FOOTNOTE]]]10[[[FOOTNOTE]]]와 다른 견해를 가진 사용승인 업무대행 건축사에 의해 비로소 해당 조례의 내용해석과 관련하여 이견이 발생한 탓에 사용승인이 지연되는 상황이 발생하게 된 것이다. 이와 같은 일련의 사정을 고려한다면 청구인들이 피청구인을 기망할 이유도 없고, 실제로도 기망사실이 없었음을 명확하게 알 수 있다. 【보충서면 2】 10) 이 사건 건물은 도로소통이나 가로미관을 저해하지 않는다 피청구인은 ‘대지 안의 공지’ 규정을 준수하지 않은 이 사건 건축물로 인해 도로소통과 가로미관을 해치고 있다고 주장하고 있다. 그러나 이 사건 건축물의 북쪽과 동쪽 부분은 8m의 도로로 인하여 통행에 전혀 지장을 주지 않으며, 이 사건 건축물로 인해 개방감이 저해되어 미관을 해치는 사실도 없다. 이와 관련하여 청구인은 현황사진을 제출한 바 있으나 소통이나 가로미관 등의 저해여부를 좀 더 정확하게 판단하기 위하여 다음과 같이 이 사건 건축물과 주변 건축물들을 3차원으로 모델링을 하여보았다. 그런데 그 결과 청구인의 주장처럼 이 사건 건축물이 도로소통이나 가로미관을 해치고 있다는 점은 전혀 발견할 수 없었다. 즉 이 사건 건축물을 상공에서 바라본 형태인 ‘A의 경우’, 이 사건 건축물이 도로교통이나 가로미관을 저해하지 않는다는 것이 쉽게 드러난다. 특히 ‘D의 경우’에서 알 수 있는 것처럼 이 사건 건축물뿐만 아니라 그 뒤에 있는 건축물의 경우도 인도에 주차장 설치를 허용하고 있어 ‘대지 안의 공지’와 관계없이 차량주차만으로 통행을 막을 수 있기 때문에 이격거리를 준수하지 않아 소통장애나 가로미관이 저해된다는 것은 사실과 다르다. 11) 변경허가 전후의 건축물의 형태에 대하여 이 사건 건축물은 변경허가 전후로 ‘대지 안의 공지’를 비롯한 건축물 형태에 큰 변화가 있었다. 구체적으로 3D 형태로 비교하면 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023421"></img> 즉 이 사건 건물의 도로쪽 전면부와 측면부의 형태가 모두 다르고, 변경허가 전 도면에는 인도쪽에 주차장이 없는 반면, 이 사건 건물에는 인도에 주차장구역이 설치되어 있고 그 때문에 1층의 건물 형태는 물론 2, 3층과 옥상층의 형태 또한 전혀 다르다. 이와 같이 전혀 다른 형태와 이격거리를 두었음에도 행정청인 피청구인이 이러한 설계내용의 변경에 대하여 아무런 조건이나 부담 없이 변경허가를 내어줌으로써 청구인으로서는 이 사건 건축물이 건축 관계 법령을 위반하였다는 인식을 할 수 없었다. 그러므로 사용승인의 신청 단계에 이르러 기존 변경허가 내용에 문제가 있다고 하는 것은 전혀 납득할 수가 없는 것이다. 12) 결론 요컨대, 이 사건 건축물의 경우 피청구인이 지적하는 공익을 침해하지 아니하며, 설령 일부 침해가 발생한다고 가정하더라도 피청구인에 의해 이 사건 변경허가가 있었던 점, 현재 상태에서 ‘대지 안의 공지’ 규정을 준수하기 위해 건물의 일부를 철거하는 것은 청구인이 감내할 수 없는 불이익을 강요하는 것인 점, 이 사건 건축물의 철거가 아닌 이상 ‘대지 안의 공지’ 규정을 준수할 수 없어 피청구인의 요구를 이행하는 것이 사실상 불가능한 점, 사용승인의 여부는 이 사건 변경허가와 일치하여 시공이 이루어진 것인가를 판단하는 것에 그친다는 점 등을 종합할 때, 피청구인은 변경허가의 내용과 동일하게 신축된 이 사건 건축물에 대하여 사용승인을 내어줄 의무가 있다. 【보충서면 3】 13) 피청구인 주장 취지에 대한 반박 피청구인은 건축물 사용승인은 건축허가에 종속된 것으로서 “건축물과 설계도가 일치하면 발급해야 하므로 행정청의 독자적인 재량판단의 대상이 아니”라고 하면서도, “사용승인의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익 등을 비교교량하여 건축주의 개인적 희생이 부득이하다고 인정되는 경우”에 해당하는 이 사건의 경우에 있어서는 사용승인을 거부할 수 있다는 취지의 주장을 하고 있다. 피청구인의 이와 같은 주장은 결국 피청구인은 자신이 살피지 못한 건축선의 이격거리 문제에 관한 모든 책임은 청구인이 부담하여야 하고, 기존 건축물의 철거와 재건축으로 인한 막대한 재산상의 불이익도 모두 청구인의 불행에 불과하다는 것이다. 청구인의 입장에서도 사소한 변경 등과 같이 감내할 수 있는 수준의 시정요구에 해당한다면 소모적인 쟁송이 아닌 자발적 시정을 통해 사용승인을 받으려고 했을 것이다. 그러나 피청구인은 이 사건 변경허가를 내어주는 과정에서 부실심사를 한 자신의 과실은 애써 외면한 채 모든 책임을 청구인에게 돌리고 있다. 사용승인 신청 이후에 이행이 불가능한 내용의 시정을 요구함으로써 기존 변경허가 과정에서 간과한 사정을 전적으로 청구인의 책임으로 전가하고 있는 것이다. 이 때문에 청구인은 부득이 피청구인의 부작위 또는 거부행위의 시정을 위해 부득이 이 사건 청구에 이르게 된 것이다. 피청구인의 최근의 주장 또한 설득력이 있거나 행정청으로서의 책임 있는 모습은 아니다. 14) 변경허가와 관련한 기재내용에 관하여 피청구인은 청구인이 건축허가신청서 및 설계개요상 설계변경내역에서 “전체 연면적 감소, 용적률 감소, 지상 1층 바닥면적 증가, 지상 2~3층 바닥면적 감소, 지상 4층 바닥면적 증가”라고만 기재하였을 뿐, 건축행정시스템상 건축허가신청서에 기재된 “변경사항 작성시 입력 내용이 많은 경우 변경내역을 파일로 저장하여 설계도서 프로그램에 업로드하여 주시기 바란다”는 내용을 준수하지 않았고, 이 사건 건축물의 이격거리가 1m에서 0.5m로 변경된다는 내용을 도면에만 표시하고 설계변경내역에서는 누락하는 등 청구인과 설계자의 고의 또는 과실로 인해 피청구인이 착오를 일으켰기 때문에 변경허가 자체를 취소하여야 할 정도로 허가 자체에 하자가 있다고 주장한다. 그러나 피청구인의 이러한 주장에는 선뜻 동의하기 어렵다. 피청구인도 자인하는 바와 같이 청구인의 건축허가신청서 및 설계개요에서의 설계변경내역은, “전체 연면적 감소, 용적률 감소, 지상 1층 바닥면적 증가, 지상 2~3층 바닥면적 감소, 지상 4층 바닥면적 증가”이다. ‘개요(槪要)’란 모든 사항을 일일이 기재한다는 것이 아니라 주된 내용을 간결하게 추려 내는 것을 의미하므로 위와 같이 이 사건 건축물의 주요 변경사항에 해당하는 구조물의 전체 면적, 층별 면적의 증감을 기재하는 것만으로 설계개요를 충분히 개시하였다. 그러므로 설계변경에 관한 모든 사항을 기재하지 않았다는 피청구인의 주장은 설득력이 없다. 더구나 건축물의 변경내용에 관한 모든 설계도서를 제출한 이 사건의 경우에 있어 “입력 내용이 많은 경우 변경내역을 파일로 저장하여 설계도서 프로그램에 업로드”해 달라는 요청사항을 어긴 것도 아니라고 할 것이다. 건축허가를 담당하는 입장이라면 청구인이 기재한 변경사항의 개요만으로도 설계 자체는 물론 건물이 위치도 변경될 수 있음을 직감할 수 있다. 변경된 설계도서를 모두 제출한 청구인이나 설계자가 의도적으로 설계변경내용을 은폐하였다거나 이격거리에 관한 사항을 노출시키지 않으려고 하였다는 주장은 타당하지 않다. 건축허가를 전담하는 부서의 담당자라면, 전체 연면적은 감소하는 상황에서 1층 바닥면적이 증가한다는 내용이 제시되었다면 당연히 해당 건축물이 건축선이나 인접대지경계선과의 관계에서 위치변경을 수반할 가능성이 높으므로 1층의 단면도를 살펴볼 수밖에 없고, 즉시 피청구인이 주장하는 위반사항을 발견할 수밖에 없었을 것이다. 그런데 이러한 지적이 없는 상태에서 변경허가가 내려진 것에 대해 청구인의 입장에서는 ‘대지 안의 공지’ 규정과 같은 건축법규을 준수하지 않았다는 사정을 전혀 인식할 수가 없었던 것이다. 이러한 사정을 종합할 때 ‘대지 안의 공지’ 규정을 준수하지 않은 것에 대해서 피청구인조차도 특별한 의미를 부여하지 않고 이를 간과[[[FOOTNOTE]]]4[[[FOOTNOTE]]]하였고, 청구인은 건축선과의 이격거리에 관한 보완을 요구하지 않은 피청구인의 변경허가를 전적으로 신뢰하고 이 사건 건축물의 설계내용이 「건축법」을 준수한 것으로 인식하였던 것이다. 그러므로 사용승인 단계에 이르러 새삼스럽게 설계변경내용을 제대로 제시하지 않았다거나 중대한 하자가 있어 변경허가를 취소할 정도라는 것은 상식적으로도 받아들이기 어려운 부당한 주장이라고 할 것이다. 15) 중대한 공익 침해 여부에 대하여 피청구인은 건축선으로부터의 이격거리를 준수하지 않은 이 사건 건축물은 보행자의 보행권을 침해하고 있고, 주변 건축주들에게도 박탈감과 상실감을 주어 공정의 가치를 훼손하므로 이 사건 사용승인 신청을 거부하는 것이 타당하다고 주장한다. 그러나 ‘대지 안의 공지’에 관한 규정은 이를 규정한 상위법령에도 불구하고 개별 지방자치단체마다 그 규율을 달리하고 있을 뿐만 아니라 일부 지방자치단체의 경우에는 아예 이격거리를 두지 않도록 하고 있는 상황이어서 그 의미해석이 달라질 수 있는 규제사항이다[[[FOOTNOTE]]]11[[[FOOTNOTE]]][[[FOOTNOTE]]]15[[[FOOTNOTE]]] . 한편, 보행자의 보행권을 보장하려고 한다면, 보행동선을 가로막는 주차공간의 설계 자체를 금지하여야 함에도 불구하고 이 사건 건축물뿐만 아니라 주변 건축물의 경우도 인도를 막는 형태의 주차장 구획선을 설정하는 것을 허용하고 있어 보행권에 관한 피청구인의 주장은 실제 근거가 있어서라기보다 사용승인을 거부하기 위한 목적이기 때문에 진정성을 결여한 주장이다. 나아가 주변 건축주의 상실감이나 박탈감이 「건축법」상 보호되어야 할 이익이 아닐 뿐만 아니라 피청구인이 막연하게 생각하는 공정의 가치가 과연 존재하는 것인지도 의문이다. 이 사건은 피청구인이 변경허가에 관한 심사를 소홀히 한 결과 청구인이 이 사건 건축물의 철거를 강요받고 있는 상황의 부당함에 관한 것인지 공정의 가치와는 아무런 관련이 없다. 16) 결론 이와 같이 이 사건 건축물에 대한 사용승인을 내어준다고 하여 피청구인이 염려하는 공익의 침해가 있다고 볼 수 없고, 피청구인의 행위로 인해 청구인이 감내할 수 없는 불이익을 입게 되는 점을 감안할 때 피청구인은 이 사건 건축물에 대하여 사용승인을 내어줄 의무가 있다고 할 것이다[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]. 나. 피청구인 주장 1) 사건 개요 청구인들은 ○○시 ○○동 0000-0번지 건축물 사용승인거부(부작위)의 부당함을 주장하며 사용승인의 처리를 요구하고 있다. 2) 사건 경위 2018. 3. 7. 이 사건 대상지에 대한 최초 건축허가 시에는 「○○시 건축 조례」 제31조제1항 [별표 3]에 따라 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선(이하 ‘건축선(建築線) 이라 한다) 1m를 준수하여 건축허가 처리되었으며, 2019. 4. 9. 건축관계자변경 신고를 거쳐 설계자가 당초 ○○건축사사무소 건축사 권○○에서 ㈜○○건축사사무소 건축사 이○○으로 변경되었다. 이후 2019. 4. 29. 1차 건축허가사항 변경허가(이하''''이 사건 변경허가?라 한다) 시 건축선을 침범하여 건축물이 도로와의 대지경계선에서 0.5m만 이격하는 것으로 도면이 제출되었으나, 허가처리되었다. 2019. 12. 19. 이 사건 건축물에 대한 사용승인신청이 접수되었고, 2019. 12. 30. 사용승인신청에 따른 업무대행 건축사의 현장 조사 시 건축선을 침범하여 건축된 사실이 발견되어 현재 청구인에게 건축선에 대하여 재검토하라는 보완요구가 통지된 상황이다. 3) 이 사건 변경허가 처리과정에 대하여 가) 건축선의 취지 및 운영에 대하여 「건축법」은 제1조에 따라 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있다. 따라서 건축물이 비록 개인의 소유일 수 있지만, 동시대 사람들 그리고 후손들과 도시 속에서 더불어 존재하기 때문에 모두가 누리는 공공자산(또는 공공재)에 해당하므로 우리는 모두 「건축법」을 준수하여 공익을 실현하여야 한다. 「건축법」 제46조에 따른 건축선도 마찬가지이다. 건축선은 같은 법 제58조에서 규정하고 있는 ‘대지 안의 공지’중의 하나로서 대지와 도로의 경계선에서 건축물을 일정거리 이상 이격함으로써 도로의 소통을 원활히 하고, 가로미관 증진 등 공익을 위하여 운영하는 제도이므로 반드시 준수하여야 하며, 만일 도시지역에서 이를 위반하여 건축물을 건축할 경우 같은 법 제108조제1항제1호에 따라 건축주 및 공사시공자에 대하여 3년 이하의 징역이나, 5억 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 나) 「○○시 건축 조례」에서 규정하는 대지안의 공지와 관련하여 「건축법」 제58조에 의하면 건축물을 건축하는 경우 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 용도지역·용도지구·건축물의 용도 및 규모 등에 따라 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 6m 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 거리 이상을 띄워야 하는 것으로 규정하고 있고, 청구인들도 제출한 청구서에서 지방자치단체마다 구체적인 규제내용이 다름을 인정하고 있다. 그럼에도 청구인들이 서울시, 성남시 등 타 지역의 예를 들며 대지안의 공지가 반드시 필요하지 않다고 운운하는 것은 지방자치법 근간과 독립성을 부정하는 태도이다. 만일 청구인들의 주장대로라면 국가가 건축법령에서 획일적으로 규정하면 될 일이지 왜 불필요하게 지방자치단체의 조례로 권한을 위임했는지 반문하고 싶다. 또한 청구인들은 건축주 입장에서 「○○시 건축 조례」에서 명시된 ‘모든 건축선’과 ‘인접대지, 경계선’을 ‘건축선, 인접대지 또는 경계선’으로 오인하여 ‘건축선, 인접대지 또는 경계선’ 중 어느 하나의 기준에 따라 일정한 이격거리만 두면 허가조건을 충족한 것으로 인식할 수밖에 없었고, 이는 규범 수용자의 과실 없는 법령해석의 오인이므로 보호되어야 한다고 주장하고 있으나, 이는 수긍하기 어렵다. 왜냐하면 상위규범인 「건축법 시행령」 제80조의2에서 대지안의 공지를 ‘건축선’과 ‘인접 대지경계선’ 2가지로만 이미 분류하여 규정하고 있었으므로 청구인들은 「○○시 건축 조례」의 ‘인접대지, 경계선’이 ‘인접대지 또는 경계선’이 아니라‘인접 대지경계선’이라는 것을 충분히 알 수 있는 상황이었고, 실제 최초 허가신청 시에는 위 조례에 적법하게 건축선을 제대로 적용하여 피청구인에게 도면을 제출한바 있다. 만일 그 부분에 대한 해석이 어려웠다면 허가권자인 피청구인에게 질의하면 쉽게 해결될 일이었다. 다) 이 사건 변경허가 처리과정에 대하여 청구인들은 이 사건 변경허가신청 시 이미 건축선을 침범하여 도로와 이 사건 신청지의 대지 경계선에서 0.5m만 이격하는 것으로 허가 처리되었으므로 사용승인의 종속성을 거론하며, 이 사건 건축물이 비록 「건축법」에 위반한 건축물이라고 하더라도 사용승인 처리를 하여야 한다고 주장하고 있다. 그러나 청구인들이 이 사건 변경허가 신청 시 피청구인에게 제출한 건축행정시스템 상 건축허가신청서 및 설계개요 상 설계변경내역을 살펴보면 층별 바닥면적 변경에 따른 연면적 및 용적률만 변경된다고 적시하고 있다. 청구인들은 도로와 이 사건 신청지의 대지경계선에서 이 사건 건축물과의 이격거리가 1m에서 0.5m로 변경된다는 내용은 도면에만 변경해 놓고 설계변경내역에는 누락하였으며, 또한 당시 이 사건 변경허가 신청 대리인인 동시에 설계자인 ㈜○○건축사사무소 건축사 이○○은 「건축법」 제27조에 따라 이 사건 변경허가 신청 시 피청구인에게 제출한 현장조사·검사조서를 통하여 건축선에 대하여 적법하다고 거짓 보고를 하였다. 설계자인 ㈜○○건축사사무소 건축사 이○○은 「건축법」 제23조제2항 및 「건축사법」 제20조에 따라 건축 관계법령에 맞게 설계하고, 건축물의 안전·기능 및 미관에 지장이 없도록 업무를 성실하게 수행하여야 할 의무가 있는 자로 그 또한 청구인과 같이 「○○시 건축 조례」에 대한 법령해석을 오인했다고 주장할 수 있겠지만, 최초 설계자인 ○○건축사사무소 권○○이 건축선 이격거리를 1m로 적용했다는 것을 이 사건 변경허가 설계도면을 작성하면서 이미 알고 있었고, 같은 법 제27조에 따른 현장조사를 제대로 수행하였다면 이 사건 대상지 주변 건축물들을 통하여 건축선 이격거리 1m였다는 사실을 충분히 인지할 수 있었으므로 위 거짓보고 및 이 사건 신청서류는 현장조사 부실에 따른 과실 또는 고의 작성에 기인한다고 할 것이다. 이 사건 변경허가 처리에 대한 일련의 과정을 종합해보면 당시 청구인들과 설계자의 과실 또는 고의로 인한 피청구인의 착오로 변경허가가 처리되었음을 알 수 있다. 따라서 건축물 사용승인의 원인행위인 건축물 변경허가 처리의 잘못된 부분을 사용승인신청 시 시정하고자 하는 피청구인의 보완요구는 너무나도 당연하고 적법한 행정행위라 할 것이다. 라) 이 사건 건축물 시정조치와 관련하여 청구인들이 건축선을 침범하여 건축한 행위는 「건축법」 제58조를 위반한 것으로 같은 법 제108조에 따라 3년 이하의 징역이나 5억 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 그러나 피청구인은 바로 처벌하지 않고 이제까지 사용승인신청에 따른 보완요구 절차를 통하여 청구인들에게 스스로 시정할 수 있는 기회를 부여해 왔다. 이에 청구인들은 시정에 따른 벽체 및 기둥 일부 철거 시 구조안전 상 보강공사가 불가피한데, 만일 그러한 경우 보강공사보다는 차라리 건물을 철거하고 신축하는 것이 더 경제적이라고 주장하며, 적극적인 시정의 노력을 기울이지 않고 있다. 그러나 이는 구체적인 공사범위와 공사내역이 제출되지 않았고 관계전문가의 객관적인 검토가 이루어지지 않은 상황에서 청구인들의 일방적인 주장에 불과할 뿐이다. 마) 건축행정상의 공익과 청구인의 사익에 대한 비교교량과 관련하여 청구인들은 이 사건 건축물이 채광·통풍의 요구, 피난·소화활동을 위한 공지 확보, 위험물 취급 건축물로부터 위해방지, 건축물 유지·관리를 위한 공지, 인접 토지와의 일조권, 조망권 등 민사분쟁의 방지 등을 위한 제도인 ‘대지 안의 공지(건축선)’가 추구하는 공익을 해치지 않고 있으며, 시정으로 인하여 청구인들이 입게 될 불이익이 너무 과도하므로 대법원 판례(사건번호 81누5358호 등)를 인용하여 피청구인이 사용승인 처리함이 타당하다고 주장하고 있으나, 이는 일부만 고려한 잘못된 판단이다. 왜냐하면 건축선은 앞에서 청구인들이 열거한 ‘대지 안의 공지(건축선)’의 운영 취지 외에 도로의 소통을 원활히 하고, 가로미관을 증진하는 기능도 하고 있기 때문이다. 이 사건 건축물은 건축선 침범으로 인하여 가로에서 나홀로 튀어나와 보행자의 보행권(또는 보행환경)을 침해하는 동시에 가로미관까지 저해하고 있다. 심지어 이 사건 건축물은 가각에 위치하고 있어 더욱 도드라져 보인다. 지금이 입주 전 시기이므로 이 사건 건축물의 건축선 위반행위를 시정할 수 있는 마지막 기회이다. 만일 이 사건 건축물이 시정되지 않고 그대로 사용승인 처리된다면 우리사회가 향후 철거되기 전까지 수십 년 동안 보행불편 및 가로미관 저해를 감내해야 하는 결과로 이어지므로 건축행정상 공익의 침해가 불가피하며,「건축법」상 건축선 관련 규정을 준수하여 건축한 주변건축물 건축주들은 상대적으로 큰 상실·박탈감을 느낄 수밖에 없다. 이는 이 시대의 대한민국 및 경기도가 추구하는 공정의 가치를 훼손하는 처사이기 때문이다. 따라서 사용승인 전에 이 사건 건축물의 건축선 위반행위를 반드시 시정할 수 있도록 조치하여 공익을 수호함이 타당하다고 사료된다. 【보충서면 1】 4) 건축물의 사용승인의 법적 성격에 대하여 건축물의 건축행위는 건축허가의 대상이 되며, 행정청은 건축물의 설계도가 관계법령에 적합한 경우 건축허가를 발급하게 된다. 이후 건축물이 완공되고 난 이후 건축허가 당시의 설계도대로 시공된 것인가를 통제하는 절차가 필요하며 「건축법」은 이 단계를 승인이라는 처분으로 묶고 있다. 사용승인은 건축허가대로 건축물이 사용되었는가를 확인하는 것을 주된 내용으로 하는 행정처분으로서 원칙적으로 건축물과 설계도가 일치하면 발급하여야 하는 기속행위에 해당하여 건축담당 공무원의 독자적인 재량 판단의 대상이 되지 않는다. 대법원도 사용승인(사용검사, 준공검사)은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가 사항대로 건축행정목적에 적합한가 여부를 확인하고 사용검사필증을 교부하여 줌으로써 허가 받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것으로 판단하고 있다(대법원 1994. 1. 14. 선고 93누20481 판결 참조). 2) 건축허가 자체의 하자가 있는 경우와 사용승인에 대하여 건축주가 건축허가 내용대로 건축을 하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용승인을 거부하려면, 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약, 즉 사용검사의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익 등을 비교교량하여 건축주의 개인적 이익을 희생시키는 것이 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 안 된다 할 것이다. 대법원도 “건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로, 수허가자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없는바, 건축주가 건축허가 내용대로 완공하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용승인을 거부하려면 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약이 따르고, 만약 당해 건축허가를 취소할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라면 그 사용승인도 거부할 수 없다”고 판시하고 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고, 2008두18052 판결 참조). 3) 건축행정상의 공익과 청구인의 사익에 대한 비교교량 가) 변경허가의 과정 2019. 4. 29. 이 사건 변경허가 시 건축선을 침범하여 건축물이 도로와의 대지경계선에서 0.5m만 이격하는 것으로 도면이 제출되었으나, 허가가 처리되었다. 청구인이 이 사건 변경허가 신청 시 ○○시에 제출한 건축행정시스템 상 건축허가신청서 및 설계개요 상 설계변경내역을 살펴보면, 1. 전체 연멱적 감소 2. 용적률 감소 3. 지상 1층 바닥면적 증가 4. 지상 2-3층 바닥면적 감소 5. 지상 4층 바닥면적 증가 를 변경사항으로 명시하고 있다. 청구인은 모든 변경사항을 기재한다는 것은 비현실적이라고 주장하고 있지만, 건축행정시스템 상 건축허가신청서에서는 “변경사항 작성시 입력 내용이 많은 경우 변경내역을 파일로 저장하여 설계도서 프로그램에 업로드하여 주시기 바람”로 명시하고 있다. 그리고 실무에서도 변경내용이 많은 경우에는 중요한 사항에 대하여는 직접 변경사항 항목에 기재하고, 중요하지 않은 부분은 별도의 파일로 저장하여 자료를 첨부하는 방식으로 진행되지만, 청구인은 도로와 이 사건 신청지의 대지경계선에서 이 사건 건축물과의 이격거리가 1m에서 0.5m로 변경된다는 내용을 도면에만 변경해 놓고 설계변경내역에는 누락하였다. 당시 청구인과 설계자의 과실 또는 고의로 인한 피청구인의 착오로 변경허가가 처리되었기 때문에 변경허가 자체를 취소하여야 할 정도로 허가 자체에 하자가 존재하며, 따라서 건축물 사용승인의 원인행위인 건축물 변경허가 처리의 잘못된 부분을 사용승인신청 시 시정하고자 하는 피청구인의 보완요구는 너무나도 당연하다. 또한 당시 이 사건 변경허가 신청 대리인인 동시에 설계자인 ㈜○○건축사사무소 건축사는 「건축법」 제27조에 따라 이 사건 변경허가 신청 시 피청구인에게 제출한 현장조사·검사조서를 통하여 건축선에 대하여 적법하다고 거짓 보고를 하였다. 나) 건축행정상의 공익의 중요성이 인정된다. 이 사건의 경우 청구인이 입게 될 불이익보다 (1) 건축선은''''대지 안의 공지(건축선)?의 운영 취지 외에 도로의 소통을 원활히 하고, 가로미관을 증진하는 기능도 하고 있고, (2) 이 사건 건축물은 건축선 침범으로 인하여 가로에서 나홀로 튀어나와 보행자의 보행권(또는 보행환경)을 침해하는 동시에 가로미관까지 저해하고 있고, 특히 이 사건 건축물은 가각에 위치하고 있어 더욱 도드라져 보이며, (3) 지금이 입주 전 시기이므로 이 사건 건축물의 건축선 위반행위를 시정할 수 있는 마지막 기회로서 만일 이 사건 건축물이 시정되지 않고 그대로 사용승인 처리된다면 추후 철거되기 전까지 수십 년 동안 보행불편 및 가로미관 저해를 감내해야 하는 결과로 이어지므로 건축행정 상 공익의 침해가 불가피하며,(4) 특히 이 사건의 경우에는 도로와 이 사건 신청지의 대지경계선에서 이 사건 건축물과의 이격거리가 1m에서 0.5m로 변경된다는 내용을 설계변경내역에는 누락한 청구인측의 과실 또는 고의로 변경허가가 처리되었기 때문에 적법한 건축허가의 내용대로 건축을 한 일반적인 사용승인과는 다른 점이 인정되며, (5) 「건축법」상의 건축선을 준수하여 건축한 주변 건축물 건축주들은 상대적으로 큰 상실·박탈감을 느낄 수밖에 없고, 이는 공정의 가치를 훼손하는 처사이기 때문에 사용승인 전에 이 사건 건축물의 건축선 위반행위를 반드시 시정하여야 하는 공익상의 필요성이 더 크다 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제1조(목적) 이 법은 건축물의 대지ㆍ구조ㆍ설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전ㆍ기능ㆍ환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 국토교통부장관이 관계 행정기관의 장과 협의하여 국토교통부령으로 정하는 신청서 및 구비서류는 제21조에 따른 착공신고 전까지 제출할 수 있다. 제22조(건축물의 사용승인) ① 건축주가 제11조ㆍ제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료[하나의 대지에 둘 이상의 건축물을 건축하는 경우 동(棟)별 공사를 완료한 경우를 포함한다]한 후 그 건축물을 사용하려면 제25조제6항에 따라 공사감리자가 작성한 감리완료보고서(같은 조 제1항에 따른 공사감리자를 지정한 경우만 해당된다)와 국토교통부령으로 정하는 공사완료도서를 첨부하여 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 한다. ② 허가권자는 제1항에 따른 사용승인신청을 받은 경우 국토교통부령으로 정하는 기간에 다음 각 호의 사항에 대한 검사를 실시하고, 검사에 합격된 건축물에 대하여는 사용승인서를 내주어야 한다. 다만, 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 건축물은 사용승인을 위한 검사를 실시하지 아니하고 사용승인서를 내줄 수 있다. 1. 사용승인을 신청한 건축물이 이 법에 따라 허가 또는 신고한 설계도서대로 시공되었는지의 여부 2. 감리완료보고서, 공사완료도서 등의 서류 및 도서가 적합하게 작성되었는지의 여부 ③ 건축주는 제2항에 따라 사용승인을 받은 후가 아니면 건축물을 사용하거나 사용하게 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 허가권자가 제2항에 따른 기간 내에 사용승인서를 교부하지 아니한 경우 2. 사용승인서를 교부받기 전에 공사가 완료된 부분이 건폐율, 용적률, 설비, 피난ㆍ방화 등 국토교통부령으로 정하는 기준에 적합한 경우로서 기간을 정하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 임시로 사용의 승인을 한 경우 제23조(건축물의 설계) ① 제11조제1항에 따라 건축허가를 받아야 하거나 제14조제1항에 따라 건축신고를 하여야 하는 건축물 또는 「주택법」 제66조제1항 또는 제2항에 따른 리모델링을 하는 건축물의 건축등을 위한 설계는 건축사가 아니면 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 미만인 증축ㆍ개축 또는 재축 2. 연면적이 200제곱미터 미만이고 층수가 3층 미만인 건축물의 대수선 3. 그 밖에 건축물의 특수성과 용도 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 건축물의 건축등 ② 설계자는 건축물이 이 법과 이 법에 따른 명령이나 처분, 그 밖의 관계 법령에 맞고 안전ㆍ기능 및 미관에 지장이 없도록 설계하여야 하며, 국토교통부장관이 정하여 고시하는 설계도서 작성기준에 따라 설계도서를 작성하여야 한다. 다만, 해당 건축물의 공법(工法) 등이 특수한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축위원회의 심의를 거친 때에는 그러하지 아니하다. ③ 제2항에 따라 설계도서를 작성한 설계자는 설계가 이 법과 이 법에 따른 명령이나 처분, 그 밖의 관계 법령에 맞게 작성되었는지를 확인한 후 설계도서에 서명날인하여야 한다. ④ 국토교통부장관이 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 작성하거나 인정하는 표준설계도서나 특수한 공법을 적용한 설계도서에 따라 건축물을 건축하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다. 제27조(현장조사ㆍ검사 및 확인업무의 대행) ① 허가권자는 이 법에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자에게 대행하게 할 수 있다. ② 제1항에 따라 업무를 대행하는 자는 현장조사ㆍ검사 또는 확인결과를 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 서면으로 보고하여야 한다. ③ 허가권자는 제1항에 따른 자에게 업무를 대행하게 한 경우 국토교통부령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 수수료를 지급하여야 한다. 제46조(건축선의 지정) ① 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선[이하 "건축선(建築線)"이라 한다]은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조제1항제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다. ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 시가지 안에서 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하면 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있다. ③ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따라 건축선을 지정하면 지체 없이 이를 고시하여야 한다. 제58조(대지 안의 공지) 건축물을 건축하는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 용도지역ㆍ용도지구, 건축물의 용도 및 규모 등에 따라 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 6미터 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 거리 이상을 띄워야 한다. 【건축법 시행령】 제80조의2(대지 안의 공지) 법 제58조에