건축법위반 시정명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 산 ○○-○○에서‘△△산업’이라는 상호로 골재파쇄업을 운영하는 자로, 청구인이 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○-○○번지(이하‘이 사건 토지’라 한다)에 건축물(컨테이너구조 창고 54㎡, 컨테이너구조 사무실 18㎡, 철주판넬구조 작업장 135㎡, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)을 허가 또는 신고 없이 무단으로 신축하였다는 이유로, 피청구인은 「건축법」제79조에 의거 2015. 11. 13. 청구인에게 원상복구 시정명령(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 청구인이 이 사건 토지에서‘△△산업’이라는 상호로 골재파쇄업을 영위하면서 그 인근 토지인 이 사건 토지 지상에 무단으로 위법건축물(컨테이너구조 창고 54㎡, 컨테이너구조 사무실 18㎡, 철주판넬구조 작업장 135㎡)을 신축해 사용하였으므로 「건축법」제79조 규정에 따라 이 사건 처분을 하였다. 그러나 피청구인이 이 사건 건축물에 대하여 한 시정명령은 아래와 같이 피청구인의 재량권을 남용 내지 일탈한 처분이거나 신뢰보호의 원칙을 벗어난 처분이므로 마땅히 취소되어야 한다. 2) 위법건축물이란 건축물대장상에 허가를 받은 면적 외에 사전신고, 허가 없이 불법으로 증축되어 있는 기둥과 벽면이 있는 건축물을 말하는 것으로 「건축법」과 건축 관련 법규를 위반한 건축물을 의미한다. 그러므로 신고 또는 허가 없이 무단으로 용도변경을 하거나 대수선 등을 한 건축물은 모두 위법건축물에 해당한다 하겠는데, 그 건축물이라는 기준은 가설건축물(컨테이너, 천막 등)을 설치하기 위하여 신고 또는 허가를 받았는지, 받지 않았는지의 여부에 따라 무허가 건축물로 결정된다 하겠다. 즉, 가설건축물로서 관할행정청에 설치신고를 한 경우는 위법건축물이 아니나, 가설건축물로서 설치신고를 하지 않은 경우는 위법건축물로 단속대상에 해당하는 것이다. 3) 이 사건 건축물의 경우 청구인이 2006. 4. 1.부터 ○○시 ○○읍 ○○리 산 ○○-○○에서 골재파쇄업을 주된 종목으로 하는‘△△산업’을 운영하면서 그간 설치허가를 받지 않고 임시적으로 사용해온 가설건축물에 해당하는 것은 사실이다. 따라서 피청구인이「건축법」제79조 규정에 따라 위법건축물에 해당하는 이 사건 건축물에 대하여 이 사건 처분을 한 것에는 절차상 하자가 없다 하겠으나, 이 사건 처분은 청구인이 이 사건 건축물에 대한 위법사항을 보완하고자 개발행위허가를 신청하였다가 피청구인의 강요로 이를 취하하게 된 것에 기인한 것으로서 피청구인의 재량권의 범위를 벗어났거나 남용한 처분에 해당하여 부당하다 하겠다. 청구인은 2008. 4. 2. 피청구인으로부터 골재선별·파쇄신고를 수리 받고 이어서 2014. 6. 25. 골재채취업 등록사항 변경신고를 수리받기까지 적법한 절차에 따라‘△△산업’을 운영해 오던 중 이 사건 건축물의 위법성을 해소하고자 2015. 5.경 피청구인에게 개발행위허가(청구인은 개발행위허가를 득해 이 사건의 가설건축물이 아닌 적법한 건축물을 건축하고자 의도하였다)를 신청한바 있다. 그런데 피청구인은 2008. 4. 2. 피청구인으로부터 골재선별·파쇄신고를 수리하고, 2014. 6. 25. 골재채취업 등록사항 변경신고도 수리하였음에도 불구하고 청구인이 신청한 위 개발행위허가에 대하여 주민들의 동의를 얻어오거나(골재파쇄시설은 혐오시설이므로 주민들의 동의는 불가능하다), 아니면 위 신청에 대해 취하할 것을 강요하여 청구인은 부득이 개발행위허가신청을 취하하기에 이른 것이다. 4) 이 사건 건축물은 청구인이 골재파쇄업을 운영하기 위해 필요한 부수적인 건축물에 해당하므로 피청구인은 개발행위허가신청을 인용해 주어야 함에도 부당히 주민들의 동의라는 조건을 붙여 이를 허가하지 않은 것은 부당한 처사인 것이다. 그러므로 청구인이 피청구인으로부터 가설건축물 신축허가(개발행위허가)를 받지 못한 상태에서 피청구인이 이 사건 건축물에 대해 이 사건 처분을 한 것은 그 절차상 하자가 없는 처분이기는 하지만, 이는 상기와 같이 피청구인이 부당한 이유를 들어 청구인의 개발행위허가를 취하도록 강요한 것에 기인한 처분으로 피청구인이 재량권을 일탈하거나 남용한 처분에 해당하여 취소되어져야 한다. 위에서 기술한 바와 같이 청구인은 골재파쇄업을 주된 종목으로 하는‘△△산업’을 운영하면서 2008. 4. 2. 피청구인으로부터 골재선별·파쇄신고를 수리 받고, 2014. 6. 25. 골재채취업 등록사항 변경신고도 수리 받았기 때문에 골재선별·파쇄업을 영위하는데 필요한 개발행위허가가 당연히 관련 법규상 허용될 것으로 신뢰하고 이를 신청하였던 것인데 피청구인이 청구인의 개발행위허가신청을 취하하도록 강요하고 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호원칙에 반한다 하겠다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 부당한 처분일 뿐만 아니라, 신뢰보호의 원칙에도 반하는 행정처분이라 하겠으므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 토지에 건축물을 신축하고자 할 경우 피청구인에게「건축법」에 규정된 건축허가·건축신고 또는 가설건축물 축조신고를 득하여야 하나, 이를 이행하지 않고 이 사건 건축물을 무단으로 신축하여 사용하였다. 이에 피청구인은 2015. 11. 13. 청구인에게「건축법」제79조 규정에 의거 상당한 기간을 정하여 자진철거 등 원상복구를 하도록 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인이「건축법」을 위반하여 이 사건 건축물을 무단 신축한 후 사용하였고, 이 사건 처분의 절차상 하자가 없는 점에 대하여는 다툼이 없다. 청구인은 피청구인의 개발행위허가신청에 대하여 그 취하를 강요하였다고 하나, 이는 객관적인 근거가 없는 일방적인 주장에 불과하며 나아가 피청구인은 그러한 강요를 할 수도 없는 입장이다. 또한「건축법」제79조는 행정청에게 법을 위반한 건축물에 대하여 필요한 처분을 할 수 있도록 하면서 제반사정을 고려하여 처분의 종류를 선택할 수 있는 재량권을 부여한 것이지, 위법 건축물에 대하여 아무런 조치를 취하지 않을 수 있는 재량권을 준 것이 아니다. 따라서 법 위반 상태를 교정하기 에 합당한 이 사건 처분에 피청구인의 재량권 일탈·남용이 있다고 할 수 없다. 3) 「골재채취법」에 의한 골재선별·파쇄에 대한 신고·수리와「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 개발행위허가는 각각 그 제도적 취지와 결정단계에서 고려해야 할 사항이 다르므로, 피청구인이 청구인에게 골재선별·파쇄를 수리한 것만으로 개발행위허가신청을 승인하여 주겠다는 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 신뢰는 피청구인의 공적 견해가 아니라 임의적인 판단에 기인한 것이므로 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없는 주장으로 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.6.9., 2011.9.16., 2012.1.17., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28., 2014.6.3.> 2. "건축물"이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 8. "건축"이란 건축물을 신축·증축·개축·재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9., 2010.5.31., 2011.5.30., 2014.1.14.> 1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고 2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009.2.6., 2011.4.14., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축·개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 제20조(가설건축물) ① 도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하 려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. <개정 2011.4.14., 2014.1.14.> ② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 해당 가설건축물의 건축이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다. <신설 2014.1.14.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조에 위배되는 경우 2. 4층 이상인 경우 3. 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우 ③ 제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다. <개정 2014.1.14.> ④ 제1항과 제3항에 따른 가설건축물을 건축하거나 축조할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제25조, 제38조부터 제42조까지, 제44조부터 제50조까지, 제50조의2, 제51조부터 제64조까지, 제67조, 제68조와 「녹색건축물 조성 지원법」 제15조 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조 중 일부 규정을 적용하지 아니한다. <개정 2014.1.14.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014.5.28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 표지를 그 위반 건축물이나 그 대지에 설치하여야 하며, 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013.3.23.> ⑤ 누구든지 제4항의 표지 설치를 거부 또는 방해하거나 훼손하여서는 아니 된다. 【건축법 시행령】 제15조(가설건축물) ① 법 제20조제2항제3호에서 "대통령령으로 정하는 기준"이란 다음 각 호 의 기준을 말한다. <개정 2012.4.10., 2014.10.14.> 1. 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것 2. 존치기간은 3년 이내일 것. 다만, 도시·군계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다. 3. 전기·수도·가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것 4. 공동주택·판매시설·운수시설 등으로서 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것 【골재채취법】 제32조(골재의 선별ㆍ세척 등의 신고 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대 통령령으로 정하는 규모 이상의 골재를 선별·세척 또는 파쇄하려는 자는 야적장 및 부대시설 설치 등에 필요한 대통령령으로 정하는 규모 이상의 부지를 갖추어 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 관할 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다. <개정 2012.2.22., 2013.3.23., 2015.1.6.> 1. 암석을 납품받아 골재를 선별·파쇄하는 경우 2. 골재를 납품받아 선별·세척하는 경우 3. 골재 원료를 납품받아 골재를 선별하는 경우 4. 다른 법령에 따라 시행하는 사업 중 이 법에 따른 골재채취허가를 의제하지 아니하고 부수적으로 골재를 채취하여 선별·세척·파쇄하는 경우 5. 골재를 수입하여 선별·세척·파쇄하는 경우 ② 골재채취 신고를 한 자가 신고한 내용을 변경하려면 시장·군수 또는 구청장에게 변경신고를 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 골재의 선별·세척 또는 파쇄의 신고를 한 자에 대하여는 제22조제6항, 제24조, 제29조 및 제30조를 준용하고, 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 골재의 선별·세척 또는 파쇄를 한 자에 대하여는 제33조를 준용한다. <개정 2012.2.22., 2015.1.6.> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 골재 설별·파쇄 신고 수리서, 골재채취업 등록사항 변경신고 수리 알림, 골재선별·파쇄업 신고취소에 따른 계고서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 각 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 산 ○○-○○에서‘△△산업’이라는 상호로 골재파쇄업을 운영하는 자로, 청구인이 이 사건 토지에 이 사건 건축물을 허가 또는 신고 없이 무단으로 신축하였다는 이유로, 피청구인은 「건축법」제79조에 의거 2015. 11. 13. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 나) 이 사건에서 피청구인은 2008. 4. 2. ○○시 ○○읍 ○○리 산○○-○○번지상의 골재 선별·파쇄 신고를 수리하였으며, 2014. 6. 25. ‘△△산업’의 골재채취업 등록사항 중 대표자가 청구외 ○○○외 1인(○○○)에서 청구인으로 변경사항 신고를 수리하였다. 다) 피청구인은 2015. 9. 4. 청구인에게 골재채취현황보고 실적이 2012년 1분기까지로 되어 있어 청구인의 골재선별·파쇄 신고에 의한 사업은 종료됨과 향후 골재선별·파쇄를 하기 위해서는 신고를 하여야 한다고 통보하였다. 라) 피청구인은 2015. 11. 3. 청구인에게 이 사건 토지에서 골재선별·파쇄 신고 없이 불법적으로 작업을 하고 있다는 사유로 원상복구 계고를 하였다. 마) 청구인은 피청구인에게 이 사건 토지의 개발행위허가 신청을 하였다가 취하를 하였다. 2) 「건축법」제11조제1항, 제14조제1항에서 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 바닥면적의 합계가 85㎡ 이내의 증축·개축 또는 재축과 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200㎡ 미만이고, 3층 미만인 건축물의 건축에 해당하는 경우 미리 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보며, 같은 법 제20조제1항 및 제3항에서 도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등으로 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닌 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다고 규정하고 있다. 「건축법」제79조제1항에서 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 건축물이 설치허가를 받지 않고 임시적으로 사용해온 가설건축물에 해당하여 피청구인이「건축법」제79조 규정에 따라 이 사건 처분을 한 것은 절차상 하자가 없다고 할 것이나, 청구인은 위법사항을 보완하고자 피청구인에게 개발행위허가신청을 하였으나 피청구인의 강요로 이를 취하하게 된 것으로 이는 피청구인의 재량권을 벗어난 처분으로 부당하며, 피청구인은 청구인의 골재선별·파쇄신고에 대해 수리하였고, 골재채취업 등록사항 변경신고도 수리하였으므로 청구인은 골재선별·파쇄업을 영위하는데 필요한 개발행위허가가 당연히 허용될 것이라 신뢰한 것인데, 개발행위허가신청을 취하하도록 강요하고 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호의 원칙에 반하는 것으로 위법·부당하여 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대,「건축법」제20조제3항에서 공사용 가설건축물을 축조하려는 자는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공을 하여야 한다고 규정하고 있는바, 청구인은 위의 위법사항을 치유하기 위해 개발행위허가를 신청하였으나 피청구인의 강요로 취하를 하였다고 주장하나, 취하는 신청인이 신청하였던 것을 취소하는 것을 뜻하는 것이라는 점에서 이 사건 개발행위허가신청 취하는 청구인의 의사에 따라 이루어진 것이고, 설령 이 사건 개발행위허가신청에 따른 개발행위허가가 있었다고 하더라도 이 사건 가설건축물 건축신고가 있었다고 추인이 되는 것이 아니라는 점에서 청구인의 주장은 이유가 없다. 따라서 이 사건에서 청구인이 이 사건 토지상에 가설건축물 신고를 한 사실이 없이 이 사건 가설건축물 건축한 것은 「건축법」제20조제3항을 위반한 것이 명백하다 할 것이다. 또한, 피청구인이 ○○시 ○○읍 ○○리 산○○-○○번지의 골재선별·파쇄신고를 수리한 것과 대표자 변경신고를 수리 하였음에도 개발행위허가를 하여 주지 않는 것은 신뢰보호원칙에 반한다고 주장하나, 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명이 있어야 하는데, 피청구인의 위 골재선별·파쇄신고를 수리한 것과 대표자 변경신고를 수리 한 것이 이 사건 토지에 대해 개발행위허가를 한다는 공적인 견해표명이라고 볼 수 없고, 또한 피청구인이 청구인의 골재채취업 등록사항 변경신고 수리를 한 것은‘△△산업’이라는 업체의 등록사항 중 대표자 변경신고에 대한 수리에 불과하다는 점에서 이 사건에서 피청구인이 청구인에게 이 사건 토지에 이 사건 건축물을 축조하여도 된다는 공적인 견해표명이 있었다고 보아지지 않으므로 청구인의 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반하는 처분이라는 주장은 이유 없다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.