건축법위반 시정명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ●●시 ☆☆☆구 ♣♣동 ****-5번지(전, 4,065㎡, 농업진흥구역, 이하‘이 사건 토지’라 한다)를 임차하여 배우자 손◎매와 함께‘◇◇농장’이라는 상호로 닭·오리 등 축산업 및 음식점업,‘◆◆조경건설’이라는 상호로 조경업을 영위하는 자이다. 피청구인은 2019. 8. 22. 현장조사결과 청구인이 근린생활시설과 창고를 무단증축하여 「건축법」 제11조를 위반하였다는 사유로 같은 날 처분사전통지 후 2019. 10. 4. 시정명령처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2019년 8월경 민원에 의해 단속을 나왔다는 피청구인(건축과) 공무원으로부터 이 사건 토지 일원에 대한 비닐하우스 계사와 새장 및 조경용 정자(샘플용) 등 11개소에 대하여 단속을 받고 2019. 8. 22.경 「건축법」 위반사항에 대한 시정명령 사전통지서를 수령하였다. 이후 2019. 9. 11.경 의견서를 제출한 후 경위를 설명하였으나 2020. 1. 13.까지 원상복구 하라는 시정촉구서를 2019. 12. 10. 수령하였다. 2) 이 사건 처분에 대한 청구인의 입장 가) 청구인은 이 사건 토지를 현재 소유주인 이상□(조카)과 함께 공동지분으로 1996. 3. 2.경 매입하였다. 이후 밭농사를 하던 중 1997년 3월경 건축업자(김동○)가 주변 토지주들을 찾아다니면서 이 지역은 개발예정지역으로 곧 수용된다며 농사를 짓는 것보다 창고를 지어 임대하는 것이 수익성이 좋다고 하였고, 그 당시 주변에 엄청난 창고를 지었다. 청구인 또한 건축업자가 허가받아 창고를 지어준다 하여 건축허가비와 건축비를 주고 60평 규모 창고3동과 30평 규모 관리사1동을 지었다. 창고 및 관리사를 완공하고도 준공필증을 가져오지 않아 수차례 독촉을 하였으나 차일피일 미루다 건축업자(김동○)가 자취를 감추고 연락이 두절된 상태에서 1999년 3월경 창고를 농지로 원상회복하라는 계고장을 피청구인(산업위생과 농지팀)으로부터 받고 확인해보니 3년 일시전용허가 후 건축했다는 것을 알게 되었다. 그 후 청구인이 경영하던 회사가 경영난에 시달리게 되어 청구인 소유지분을 현 소유주인 이택■(매형)에게 1998년 9월경 매각하였다. 2004년 2월경 피청구인(산업위생과 농지팀)으로부터 60평 규모 창고3동(관리사 제외) 원상복구명령을 받았고, ***지방법원 **지원에 고발되어 창고3동을 원상복구하고 사진과 진술서를 피청구인과 ***지방법원 **지원에 제출한 바 있다. 사건번호 2003고단565 농지법위반 판결문과 같이 「형법」 제62조제1항(이 사건 원상복구 된 점, 반성하고 있는 점을 참작)에 의거하여 집행유예 처분을 받았으며, 관리사는 농장을 관리하는 목적을 고려하여 재판부판사 김무△과 관할 고발청(피청구인)의 판단에 따라 원상복구대상에서 제외된 것이다. 이후 IMF사태로 경영하던 회사가 도산하여 가정이 파탄 나고 전전긍긍하다 현 소유주 이택■(매형), 이상□(조카)에게 무상으로 사용허가를 받아 조경수를 식재하여 조경회사를 시작하였으나 생활이 너무 어려워 고심하던 중 농지에서 닭, 오리 등은 사육해도 된다고 하여 피청구인(산업위생과 농지팀)의 자문을 구해 아내인 손◎매 명의로 ◇◇농장 사업자를 세무서에 신고하고 계사(비닐하우스 닭장)를 지어 닭, 오리, 토끼 등을 키워서 판매를 하게 되었다. 또한 창고3동을 원상복구한 자리엔 버섯재배사를 지어 버섯재배를 하였으나 경험부족과 기술부족으로 실패하였고, 버섯재배사를 비워두고 있다가 닭, 오리, 토끼 등을 키워 판매하니 주변에서 직접 잡아 요리까지 하면 좋을 것 같다고 권유하여 세무서에 음식점 사업자를 신청하여 발급받아 현재까지 운영하고 있는 것이다. 나) 이 사건 처분이 결정된다면 청구인이 현재 생계를 유지하기 위해 거주하는 공간은 물론 그 동안 조경 및 농장업을 하며 이룬 사업적 조형물 및 계사 등을 모두 잃게 되고, 청구인이 지역사회에서 활동한 모든 내용이 범법자의 행위로 낙인찍혀 지역의 지인들을 볼 면목이 없어지고 농장·조경사업 운영에도 크나큰 타격을 받는다. 3) 사건의 경위와 부당성 가) 청구인은 2019년 8월경 피청구인(건축과)에 의해 적발되기 2년 전 피청구인(식품위생과) 소속 직원에게 이미 단속을 받은 적이 있다. 당시 담당공무원은 「건축법」 제11조제1항이 2014. 1. 14. 개정되었고, 개정 전 지어진 건축물이라 사용해도 좋다고 하며 별도의 행정조치를 하지 않았다. 나) 그러나 현재의 담당공무원은 농장 및 조경사업을 위해 샘플용으로 제작한 정자(육각정, 사각정), 농기계보관용 하우스와 「농지법 시행령」 제34조에서 허용되는 계사 및 조류하우스, 관리인이 있어야 할 관리사(법원 및 2004년 당시 피청구인이 원상복구에서 제외)까지 식당을 하고 있다는 이유만으로 「건축법」상 근린생활시설 및 창고로 보아 철거하라는 것이다. 만약 근린생활시설(기존 버섯재배사로 사용)로 사용하는 음식점이 불법이라면 청구인은 원래 목적대로 원상회복하여 버섯재배 또는 다육식물재배사로 활용함으로써 법에 저촉되지 않도록 할 의지도 가지고 있다. 4) 청구인의 경제사정 청구인의 농장 및 조경사업, 식당은 경기 불황으로 몹시 어려운 실정에 있다. 농장 및 조경사업만으로는 청구인과 가족의 생계가 어려워 어쩔 수 없이 하우스에 식당을 운영한 것이다. 그러나 지역적으로 사람들의 통행이 많지 않아 일반적인 식당처럼 장사를 하는 곳은 아니다. 이렇게 어려운 때에 그나마 청구인과 가족이 거주하는 공간과 생계를 위해 지은 하우스 및 조형물을 모두 폐기하라는 것은 사형선고나 다름없다. 5) 결론 존경하는 심판위원님의 현명한 재결을 부탁한다. 피청구인의 시정명령촉구 이후 이행강제금 부과 및 고발은 청구인이 생계를 위해 행한 실수에 비하여 너무나 큰 처벌이다. 【보충서면】 6) 철파이프조(4동, 246.08㎡)는 농장을 운영하기 위해 닭, 오리, 개 등을 가두어 키우는 곳이며 비닐 및 차광막으로 지붕을 씌워 동물들이 비를 맞지 않게 해둔 것이므로 창고나 근린생활시설 건축물로 보기는 어렵다. 목조로 지어진 조형물(5동, 34,57㎡) 또한 조경사업을 위해 손님들에게 보여줄 상품이다. 기둥과 지붕이 있다고 해서 건축물로 보고 근린생활시설 및 창고로 규정하는 것은 피청구인의 과도한 법 해석이다. 조립식패널조(2동, 192.9㎡)는 2003년 판결선고(2003고단565)에 따라 1동은 관리사로 사용해도 좋다고 법원 및 피청구인이 인정한 부분이며 1동만 청구인이 버섯재배하우스를 개조하여 식당으로 운영하는 것이다. 상황이 이러한데도 피청구인이 농장 및 조경사업장 안에 있는 모든 시설물을 불법건축물로 규정하여 이 사건 심판이 진행되는 도중에 원상복구 시정명령을 이행하지 않았다고 이행강제금 부과처분 사전통지까지 하는 것은 매우 부당한 처사이다. 7) 피청구인은 전임자가 사용해도 좋다고 했던 청구인의 주장에 대해서 있지도 않은 사실을 이야기하고 상식적으로도 이해되지 않는다고 하나, 사건의 핵심인 조형물과 건축물은 이미 2003년 이전에 지은 건물1동(관리사)과 10년도 넘은 조형물과 하우스로 전임자들이 한 번도 자체적이든 신고에 의하든 점검 및 단속을 나오지 않았던 것이 오히려 상식적으로 이해가 되질 않는다. 담당자들이 인지하고도 시정명령을 내리지 않았다면 직무유기에 해당될 것인데 이는 청구인이 거짓말을 하는 것이 아니라 현재의 피청구인의 주장에 신빙성이 없다는 의미일 것이다. 8) 결론 청구인은 법에 무지하여 주변 지인들은 물론 피청구인 소속 공무원들에게 질의도 하며 사업을 영위하고 있다. 그러나 위치가 외지기도 하고 경기도 좋지 않으며 나이도 많아 노부부가 소일거리로 사업을 영위하고 있다. 현재는 신종 코로나 사태로 식당이든 조경이든 농장이든 업장을 찾는 사람이 거의 없다. 이렇게 어려운 때에 그 동안 노부부가 만들어 놓은 나름의 성과물을 다 철거하고, 거주하고 있는 관리사까지 철거하고 나가라는 것은 청구인에겐 너무 과한 처분이다. 현명한 심판위원님들의 관대한 처분을 부탁한다. 나. 피청구인 주장 1) 사건 개요 청구인은 이 사건 토지에 철파이프조(4동, 246.08㎡), 목조(5동, 34.57㎡), 조립식패널조(2동, 192.9㎡) 건축물을 「건축법」 제11조에 따른 허가 없이 불법으로 사용하던 중 공익신고에 의해 피청구인이 이를 인지하게 되었다. 이에 피청구인은 「건축법」 위반사항에 대한 시정명령 처분사전통지(2019. 8. 22.), 시정명령 통지(2019. 10. 4.), 시정촉구(2019. 12. 4.)를 시행하였다. 2) 처분의 적법성 이 사건 토지에서 청구인이 관리하는 조경용정자 및 비닐하우스, 조류용 새장 등의 시설이 「건축법」 제2조제1항제2호에서 정의하는 건축물에 해당된다는 사실은 청구인과 상호 이견이 없었다. 피청구인이 2019년 8월경 현장 확인 당시 청구인은 이 사건 건축물을 근린생활시설 및 창고로 사용하고 있었으며, 「건축법」 제11조의 건축허가 등 행정절차를 사전에 이행하여야 함이 당연하나 청구인은 이를 이행하지 않았다. 따라서 「건축법」 제11조를 위반한, 즉 불법건축물을 사용·관리하는 청구인에 대하여 피청구인이 시행한 같은 법 제79조에 따른 시정명령은 공익과 건축행정의 형평성을 우선시하는 당연하고 적법한 행정절차이다. 3) 청구인의 주장에 대하여 청구인은 이 사건 건축물이 「농지법」에서 허용하고 있는 관리사 또는 비닐하우스, 동·식물 관련시설 등이라 하면서 식당을 하고 있는 이유만으로 철거하라는 것은 부당하다고 하나 농지부서에 확인한바 이 사건 건축물은 농지불법행위에도 해당되고, 청구인은‘◇◇농장’이라는 상호로 음식점 및 숙박업 사업자를 등록하여 식당운영을 하였으며 비닐하우스는 주거용도로 사용하고 그 외 시설은 근린생활시설 부속창고로 실제 사용하고 있어 청구인주장은 이율배반적이며 일관되지 않고 정상 참작할 여지가 없다. 또한, 2년 전 현 담당공무원의 전임자가 이 사건 토지에 방문하여‘「건축법」이 2014. 1. 14. 이전에 개정되었고 개정 전 건축물이라 사용해도 좋다’고 청구인에게 얘기했다는 것은 확인한 결과 사실무근이며 상식적으로 이해되지 않고, 있지도 않은 사실을 거짓으로 주장하는 등 신빙성이 없다. 4) 결론 위반사항 시정명령 등 「건축법」 제79조(위반건축물 등에 대한 조치 등) 관련 업무는 사유재산권과 직결되는 사항으로 성실하고 공정하게 처리하여 할 의무가 있기 때문에 피청구인은 항상 관련 자료와 관계 법률을 면밀히 분석하고 건축물의 위법사항에 대한 행정절차를 공정히 수행하고 있다. 그러나 청구인은 경제적 어려움을 호소하면서도 있지도 않은 사실을 주장하는 등 궤변을 늘어놓고 있는바 위반건축물 시정명령 처분은 적법·타당하며 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것으로 사료되니 답변취지와 같이‘청구인의 청구를 기각 한다’라는 재결을 구한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【구 건축법】(2020. 3. 24. 법률 제17091호로 개정되기 이전의 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2.“건축물”이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하“건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 【●●시 사무위임 조례】 제2조(위임사무) 「지방자치법」제104조에 따른 시장의 사무 중 구청장에게 위임하는 사무는 별표 1과 같고, 동장에게 위임하는 사무는 별표 2와 같다. [전문개정 2016.7.5.] [별표 1] <개정 2012. 5. 29., 2013. 6. 7., 2013. 11. 11., 2014. 7. 14., 2015. 1. 9., 2015. 6. 5., 2015. 8. 7., 2016. 2. 12., 2016. 7. 5., 2016. 10. 4., 2017. 2. 10., 2017. 9. 29., 2018. 3. 20., 2019. 1. 11.> 구청장에게 위임하는 사무 〔건축과〕 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024933"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 부동산임대차(무상)계약서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024931"></img> 가) 청구인은 ●●시 ☆☆☆구 ♣♣동 ****-5번지(전, 4,065㎡, 농업진흥구역)를 이 사건 토지 공동소유자 중 한 명인 이택■로부터 임대하여 사용하여 온 자로, 다음과 같이 임대차계약을 체결한 바 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024941"></img> 나) 청구인은 이 사건 토지상 다음과 같이 사업자등록을 하고 음식점, 조경업, 계사 등을 운영 중이다. 다) 피청구인은 민원신고에 따라 2019. 8. 22. 이 사건 토지를 현장조사하고 다음과 같이 「건축법」 제11조 위반사항을 적발하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024939"></img> 라) 피청구인은 청구인에게 2019. 8. 22. 청구인과 토지 공동소유자 이택■, 이상□에게 시정명령 처분사전통지 및 의견제출 안내하였다. 마) 청구인은 2019. 9. 11. 청구서와 같은 취지로 의견제출하였고, 같은 해 9. 25. 다음과 같이 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024935"></img> 의견제출하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024937"></img> 바) 피청구인은 2019. 10. 4. 다음과 같이 처분사전통지와 같은 내용으로 청구인과 토지 공동소유자 이택■, 이상□에게 시정명령하였다. 사) 피청구인은 2019. 12. 4. 위 시정명령과 같은 내용으로 청구인과 토지 공동소유자 이상□, 이택■에게 시정명령촉구(2020. 1. 13.까지)하였다. 2) 구 「건축법」(2020. 3. 24. 법률 제17091호로 개정되기 이전의 것, 이하‘구 건축법’이라 한다) 제2조제1항제2호에 의하면 건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말하고, 구 「건축법 시행령」(2020. 1. 7. 대통령령 제30337호로 개정되기 이전의 것) 제2조제1호에서 신축이란 건축물이 없는 대지에 새로 건축물을 축조(築造)하는 것으로, 같은 조 제2호에서 증축이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것으로 정하고 있다. 구 건축법 제11조제1항에 의하여 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(이하‘시장 등’이라 한다)의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제79조제1항에서 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하‘건축주등’이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, 「농지법」 제32조제1항에 따르면 농업진흥구역에서는 농업 생산 또는 농지 개량과 직접적으로 관련되지 아니한 토지이용행위를 할 수 없으나 제1호 내지 제9호의 토지이용행위는 그러하지 아니하고, 같은 법 제34조제1항에 의하면 농지를 전용하려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관의 허가를 받아야 하고, 「●●시 사무위임 조례」 제2조 및 [별표 1] 에 따라 건축과의 위반 건축물 조치에 관한에 권한(위반 건축물에 대한 사용금지 또는 제한)은 시장이 구청장에게 위임하고 있다. 3) 청구인은 과거 담당공무원이 증축부분에 대하여 사용이 가능하다고 하였음에도 이에 반하여 이 사건 처분을 한 것은 잘못된 것이며, 증축부분 11개소 중 창고와 철파이프조 4동과 목조조형물 5동은 구조상 건축물에 해당되지 아니하고, 현재 이 사건 토지에서 생계를 위하여 식당과 조경업을 영위하고 있는데, 이를 모두 원상복구하는 것은 청구인의 생계를 위협하는 과도한 처분에 해당된다는 이유로 이 사건 처분이 위법·부당하다고 주장한다. 먼저 청구인은 과거 담당공무원이 이 사건 증축부분에 대하여 사용이 가능하다고 하였다는 취지의 주장을 하고 있으나, 이를 인정할 수 있는 자료가 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 다음으로 청구인은 이 사건 증축부분 중 창고와 철파이프조 4동과 목조조형물 5동이 구조상 건축물에 해당되지 아니한다는 취지의 주장을 하고 있으나, 「건축법」상 건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고, 그 밖에 대통령령이 정하는 것을 말하는데, 기록에 첨부된 자료에 의하면 청구인이 주장하는 증축부분은‘토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물’인 건축물에 해당되므로, 위 주장 또한 이유 없다. 마지막으로 청구인은 이 사건 처분이 생계를 위협하는 과도한 처분이라고 주장하고 있으나, 청구인은 2006년 5월경 이후부터 이 사건 토지에 설치된 위반건축물에서 현재까지 장기간에 걸쳐 식당 등의 영업을 하고 있는 사실이 인정되므로, 청구인의 경제적인 사정을 감안하더라도 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 적법하고, 달리 이 사건 처분에 대하여 재량권을 일탈·남용한 하자가 있다고 보기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.