건축법위반 시정명령처분 취소청구

이 유 1. 사건개요 청구인은 OOOO 택지개발지구 내에 있는 경기도 OOO시 OOO OOO OOOO 지상 주택(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 건축주로서, 피청구인은 2021. 4. 20. 이 사건 건축물의 건축법 위반사항에 대한 민원을 접수하고 같은 날 현장조사를 실시, 청구인이 「건축법」제11조 제1항 소정의 건축허가 없이 무단으로 신축한 사실을 확인하고 2021. 4. 21. 사전통지와 같은 해 5. 6. 의견제출 절차를 거쳐 같은 해 6. 3. 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 신뢰보호 원칙 위배 청구인은 이 사건 건축물에 대한 허가를 신청하고 피청구인의 보완 요청을 받아 보완하고자 하였으나 피청구인은 여러 차례에 걸쳐 담당자의 개인적인 사유로 민원신청 취하를 요청했을 뿐만 아니라, 처리 기간 내에 허가 여부를 결정하여야 함에도 상당 기일 시간만 지체한 사실이 있다. 더욱이, 도시개발과에서는 당시 적용되고 있는 도시관리계획지침을 전달한 것이 아니라 구 지침을 전달하였고, 이러한 구 지침을 토대로 2021. 3. 15., 같은 해 4. 6.자로 두 차례의 각 허가를 하는 중대한 실수를 하였고, 이러한 실수를 당시 담당자도 인정한 사실이 있다. 위와 같이 법정 민원의 경우 각 부서의 담당 공무원은 반복적으로 이루어지는 해당 허가 등의 민원에 실제 적용되는 법령 및 지침을 정확하게 숙지하여 민원 안내를 하거나 허가 여부를 결정하여 해당 민원인의 민원이 처리 기간 내에 처리될 수 있도록 해야 하고, 민원인에게 손해가 발생하지 않도록 할 성실과 친절, 공정할 법적 의무가 있다. 만일 각 부서의 공무원이 담당 직무에 관한 기본적인 법령 및 지침조차 숙지하지 못하여 민원이 지체되거나 잘못된 법령 정보 등을 전달하여 민원인에게 손해가 발생하였다면 이는 중대한 과실로 마땅히 해당 기관 및 담당자 등은 손해배상책임을 져야 한다. 따라서 피청구인이 2회나 법정 기한을 도과하여 민원을 지연하고 잘못된 지침을 고지하여 청구인이 도시계획지침상 문제가 없다고 판단한 신뢰는 존중되어야 하고, 이로 인해 건축도면을 수정할 기회를 놓치고 이 사건 건축물을 신축한 것이므로 피청구인이 책임을 부담해야 한다. 2) 사회적 낭비 및 평등 원칙 위반 청구인이 건축허가 여부 검토 중 선공사를 진행한 사실은 있지만 단지 그 사실만으로 시정명령을 하여 원상복구를 강제하는 것은 부당하다고 할 것인바, 무작정 시정명령처분을 하기보다는 제반 사정을 충분히 검토하여 민원인과 충분한 대화를 하여 적절한 행정조치를 하는 것이 공익과 사익의 원만한 조화라고 판단된다. 나아가, 피청구인은 2015. 1. 26. 허가한 OOO OOOO 신축건물에 대해서는 1층 바닥 높이를 50cm로 적용하여 160cm 이상 위반한 사실이 있는데, 이러한 위반 사정을 감안하지 않고 준공허가까지 난 사실을 더하면 피청구인의 이 사건 처분은 평등의 원칙에 반하고 과잉금지 원칙에도 반한다고 할 것인바, 제반 사정을 종합적으로 고려한 타당한 조치가 필요하다. 위와 같은 이유로 피청구인의 이 사건 처분은 부당하므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 「건축법」제11조 제1항에 ‘건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장의 허가를 받아야 한다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제21조 제1항에 ‘제11조·제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다’고 규정하고 있다. 또한,「건축법」제79조 제1항에 ‘허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제80조 제1항에 ‘허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다’고 규정하고 있다. 2) 청구인은 이 사건 건축물에 대한 건축허가 신청을 한 후, 담당공무원이 도시계획관리지침(지구단위 시행지침)을 잘못 전달하는 등 담당공무원의 과실이 원인이 되어 이 사건 처분에 이르게 되었으므로 이 사건 처분의 취소를 주장하고 있으나, 이 사건 건축물에 대한 건축허가 절차 진행 중 청구인이 주장하는 담당공무원의 과실 여부 등에 대해서는 이미 청구인이 이에 대한 민원을 제기하여 “OOO시청 감사관 민원 회신” 및 “국민권익위원회 고충민원 처리결과 통보”를 통해 처리결과를 통보받았다. 3) 또한 건축허가 처분의 완성 이전인 행정절차 추진 과정 중, 진행 중인 내용으로 처리될 것을 기대하는 예측을 기반으로 한 청구인의 선행 공사에 대하여, 비록 불법이라 하더라도 진행 중인 행정청의 검토결과 변경으로 인해 피해가 발생하였다고 주장하는 사항에 대하여는, 현행 지침에 맞는 적합한 건축허가 처분을 득한 이후 공사를 실시하는 것이 적절한 절차라고 판단되며 법령에 따른 행정절차로서의 접근 방법으로 보았을 때 선행 공사로 발생한 피해는 별개의 내용이다. 4) 이 사건 건축물은 청구인의 의견제출서에서도 스스로 인정하고 있듯이, 건축허가 신청이 수리되기 전 공사를 진행한 청구인의 행위는 명백한 건축법 위반사항이므로, 이에 대한 시정명령 처분에 대하여 부당하다고 하는 청구인의 주장은 이유 없다. 위와 같은 이유로 이 사건 건축물에 대한 시정명령 처분은 적법·타당한 처분으로서 청구인의 주장은 이유가 없으므로 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다. 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제52조(지구단위계획의 내용) ① 지구단위계획구역의 지정목적을 이루기 위하여 지구단위계획에는 다음 각 호의 사항 중 제2호와 제4호의 사항을 포함한 둘 이상의 사항이 포함되어야 한다. 다만, 제1호의2를 내용으로 하는 지구단위계획의 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 건축물의 용도제한, 건축물의 건폐율 또는 용적률, 건축물 높이의 최고한도 또는 최저한도 제54조(지구단위계획구역에서의 건축 등) 지구단위계획구역에서 건축물(일정 기간 내 철거가 예상되는 경우 등 대통령령으로 정하는 가설건축물은 제외한다)을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다. 다만, 지구단위계획이 수립되어 있지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 【민원 처리에 관한 법률】 제22조(민원문서의 보완ㆍ취하 등) ① 행정기관의 장은 접수한 민원문서에 보완이 필요한 경우에는 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다. 【민원 처리에 관한 법률 시행령】 제24조(민원문서의 보완 절차 및 방법 등) ① 행정기관의 장은 법 제22조제1항에 따라 민원인에게 민원문서의 보완을 요구하는 경우에는 문서 또는 구술 등으로 하되, 민원인이 특별히 요청한 경우에는 문서로 하여야 한다. ② 행정기관의 장은 제1항에 따라 보완 요구를 받은 민원인이 보완 요구를 받은 기간 내에 보완을 할 수 없음을 이유로 보완에 필요한 기간을 분명하게 밝혀 기간 연장을 요청하는 경우에는 이를 고려하여 다시 보완기간을 정하여야 한다. 이 경우 민원인의 기간 연장 요청은 2회로 한정한다. ③ 행정기관의 장은 민원인이 법 제22조제1항에 따라 정한 보완기간또는 이 조 제2항 전단에 따라 다시 정한 보완기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 10일 이내의 기간을 정하여 다시 보완을 요구할 수 있다. ④ 제2항 및 제3항에 따른 민원문서의 보완에 필요한 기간의 계산방법에 관하여는 「민법」 제156조, 제157조 및 제159조부터 제161조까지의 규정을 준용한다. 제25조(민원문서의 반려 등) ① 행정기관의 장은 민원인이 제24조에 따른 기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 그 이유를 분명히 밝혀 접수된 민원문서를 되돌려 보낼 수 있다. 【OOO시 사무위임조례】 제2조(위임사항) ② 시장의 권한에 속하는 사무 중 읍·면·동장에게 위임하는 사항은 별표 2와 같다. ③ 제2항에도 불구하고 별표 2 외에 OOO장, OOO장, OOO장, OOO장, OOO장, OOOO장, OOO장, OOO장에게 위임하는 사무 및 사무에 대한 관할구역은 별표 3과 같다. [별표 3] OOO장(OO·OO 행정복지센터장)·OOO장(OO·OO 행정복지센터장)·OOO장(OO·OO 행정복지센터장)·OOO장(OO·OOO 행정복지센터장)·OOO장(OO·OO 행정복지센터장)·OOOO장(OO 행정복지센터장)·OOO장(OO 행정복지센터장)·OOO장(OO·OO 행정복지센터장)에게 위임하는 사무 (제2조제3항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024695"></img> 나. 검토의견 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, 도시관리계획 결정 조서, 재협의 회신 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 OOOOO 택지개발지구 내에 있는 이 사건 건축물의 건축주이다. 나) 피청구인은 2021. 4. 20. 이 사건 건축물의 건축법 위반사항에 대한 민원을 접수하고 같은 날 현장조사를 실시, 청구인이 「건축법」제11조 제1항 소정의 건축허가 없이 무단으로 신축한 사실을 확인하고 2021. 4. 21. 사전통지를 하였다. 다) 청구인은 피청구인에게 2021. 5. 6. ‘건축법 위반 사항에 대하여 이의가 없습니다. 강제이행금을 빠른 시간에 처리하여 주시기 바랍니다.’라는 의견을 제출하였다. 라) 청구인은 2021. 6. 3. 「건축법」제79조에 따라 이 사건 시정명령 처분을 하였다. 마) 청구인은 이 사건 건축물에 대하여 2021. 4. 26. 건축허가 신청을 접수하였다. 피청구인은 2021. 5. 6., 같은 해 5. 17., 같은 해 6. 3. 세 차례에 걸쳐 OOOOO 택지개발 지구단위계획 시행지침에 따르면 점포가 없는 단독주택은 지하층을 설치할 경우에만 1층 바닥높이의 마감높이는 전면도로의 평균지반고와의 차이를 1m 이내로 해야 한다는 보완요구를 하였다. 그러나 보완이 없어 피청구인은 2021. 6. 3. 청구인의 건축허가 신청을 반려하였다. 2) 청구인은 2021. 9. 27. 제출한 보충서면에서 「헹장심판법」 제43조의2 제1항에 의해 조정을 신청하였으나 조정안을 제출하지 않고 피청구인에게 조정 의사가 없어 조정절차는 진행하지 않기로 한다. 3) 청구인은 이 사건 건축물에 대하여 신속히 허가를 받지 않은 것은 담당 공무원의 일 처리 지연 때문이고, 청구인이 「건축법」위반 사실을 시인하고 이행강제금 부과에 대한 의견을 제출한 것은 향후 건축허가에 문제가 없을 것이라는 담당자의 말을 신뢰하였기 때문이므로 신뢰보호원칙에 위배되며, 인접한 다른 건축물은 이 사건 건축물과 같은 위반사항이 있음에도 문제 없이 준공까지 완료된 것을 고려할 때 이 사건 처분은 평등 원칙에도 위배되고, 청구인이 단순히 허가받지 않은 상황에서 건축을 했다고 해서 원상복구를 명령하는 것은 사회적 낭비이므로 위법하다고 주장한다. 청구인이 이 사건 건축물에 대해 신속히 허가를 받지 못한 것이 담당 공무원이 일 처리를 지연하고 민원을 취하해달라는 요청이 있었기 때문이라는 주장에 대해 살펴보면, 청구인의 건축허가신청 및 취하가 수 차례 반복된 사실(2021. 2. 5. 접수 건축허가신청 건 같은 날인 2021. 2. 5. 취하, 2021. 2. 5. 접수 건축허가신청 건 2021. 3. 3. 취하, 2021. 3. 5. 건축허가신청 건 2021. 4. 8. 취하)은 확인되나 이것이 담당 공무원의 요청 때문이라는 입증을 할 만한 객관적인 자료가 없으므로 이 부분 청구인의 주장을 인정할 수 없다. 청구인이 「건축법」위반 사실을 시인하고 이행강제금 부과에 대한 의견을 제출한 것은 향후 건축허가가 문제가 없을 것이라는 담당자의 말을 신뢰하였기 때문에 신뢰보호원칙에 위배된다는 주장에 대해 살펴본다. 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684)한다고 할 것이다. 청구인이 제출한 협의결과내역에서 피청구인 도시개발과 담당자가 허가가능이라고 2021. 3. 15. 협의회신을 한 기록은 있으나, 청구인은 2021. 4. 8. 건축인허가를 취하하였으므로 청구인이 행정청의 견해표명을 신뢰함에 기초하여 어떠한 행위를 했다고 볼 수 없다. 나아가 이후 반려된 이 사건 건축물에 대한 건축허가신청에 대한 협의회신에서는 담당자가 건축허가가 가능하다는 견해표명을 한 바가 없다. 가사 피청구인 도시개발과 담당자의 협의 회신을 보호 가치 있는 신뢰라고 보더라도, 이는 이 사건 건축물이 건축허가가 가능하다는 것에 대한 신뢰이지, 건축허가를 받기 전에 건축에 착수하는 것이 적법하다는 신뢰는 아니므로 이 사건 처분은 적법하다. 따라서 이 부분 청구인 주장도 이유 없다. 인접한 다른 건축물은 문제 없이 허가가 났으므로 평등 원칙에 위반된다는 주장에 대해서 살펴본다. 피청구인은 건축허가를 받기 전에 건축에 착수한 것이 「건축법」제11조 제1항에 위반된다는 이유로 이 사건 처분을 하였으므로 이 부분 주장은 이 사건 청구와 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵다. 가사 이 사건 건축물이 적법하게 허가될 경우 이 사건의 처분에 근거한 이행강제금을 납부하고 추인될 가능성이 있는 경우에도 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두13132 판결 참조)는 것이 판례의 태도이므로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제54조에 의해 「OOOOO 택지개발 지구단위계획 시행지침」에 부합하지 않는 이 사건 건축물 역시 건축허가가 되어야 한다는 청구인 주장 역시 이유 없다. 청구인이 단순히 허가를 받지 않고 건축에 착수했다고 해서 원상복구를 명하는 것은 사회적 비용의 낭비라는 주장을 살펴보자면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제54조에 의해 「OOOOO 택지개발 지구단위계획 시행지침」에 부합하지 않는 이 사건 건축물은 추후에도 허가가 될 수 없는 위법한 건물이므로 이 부분 청구인 주장을 인정할 수 없다. 위와 같이 청구인의 주장을 모두 인정할 수 없고, 지구단위계획 지역 내에서 허가받기 전에 이 사건 건축물을 건축한 점에 대해서는 청구인이 인정하고 있고, 기존 건축물을 유지함으로써 얻을 수 있는 청구인의 이익보다 지구단위계획 지침 및 관계 법령을 준수함으로써 달성할 수 있는 공공복리 등이 작다고 할 수 없으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.